ECLI:NL:RVS:2006:AY9877
200606762/1.
Datum uitspraak: 6 oktober 2006
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak van de Voorzitter van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State op een verzoek om het treffen van een voorlopige voorziening (artikel 8:81 van de Algemene wet bestuursrecht) in het geding tussen:
de vereniging "Vereniging Vogelbescherming Nederland", gevestigd te Zeist, en anderen,
verzoeksters,
en
de Minister van Landbouw, Natuur en Voedselkwaliteit,
verweerder.
Bij besluit van 1 augustus 2006, kenmerk 06/3318/HD/SM, heeft verweerder afwijzend beslist op het verzoek van verzoeksters om handhavend op te treden tegen het opvissen van mosselen van kweekpercelen in de Westelijke Waddenzee om deze te verplaatsen naar de Oosterschelde.
Tegen dit besluit hebben verzoeksters bezwaar gemaakt.
Bij brief van 12 september 2006, bij de Raad van State ingekomen op 13 september 2006, hebben verzoeksters de Voorzitter verzocht een voorlopige voorziening te treffen.
De Voorzitter heeft het verzoek ter zitting behandeld op 2 oktober 2006, waar verzoeksters, vertegenwoordigd door mr. R.C.M. Kamsma, advocaat te Leeuwarden en drs. M. Tentij, medewerkster Vogelbescherming Nederland
en verweerder, vertegenwoordigd door mr. A.E. de Groot, mr. E.M.B. Kuijpers, ing. S.D. Braaksma en J.J.M. Kouwenhoven, ambtenaren van het ministerie, zijn verschenen.
Voorts is als partij gehoord de vereniging "Vereniging Producentenorganisatie van de Nederlandse Mosselcultuur" te Yerseke, vertegenwoordigd door mr. P.W.H.M. Haans, advocaat te Bergen op Zoom en A. Verbree, voorzitter, mr. H. van Geesbergen, secretaris en drs. M.R. Verstralen, adviseur.
De Voorzitter van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:
wijst het verzoek af.
Aldus vastgesteld door mr. B.J. van Ettekoven, als Voorzitter, in tegenwoordigheid van mr. P.J.A.M. Broekman, ambtenaar van Staat.
w.g. Van Ettekoven w.g. Broekman
Voorzitter ambtenaar van Staat
Uitgesproken in het openbaar op 6 oktober 2006
12. Toetsingskader
2.1. Ingevolge artikel 19d, eerste en derde lid, van de Natuurbeschermingswet 1998 (hierna: de Nbw), in verbinding met artikel 2, aanhef en onder l, van het Besluit vergunningen Natuurbeschermingswet 1998, voor zover hier van belang, is het verboden zonder vergunning of in strijd met aan die vergunning verbonden voorschriften of beperkingen van de Minister van Landbouw, Natuur en Voedselkwaliteit projecten of andere handelingen te realiseren onderscheidenlijk te verrichten die gelet op de instandhoudingsdoelstelling de kwaliteit van de natuurlijke habitats en de habitats van de soorten in een op grond van artikel 10a, eerste lid, van de Nbw aangewezen gebied, kunnen verslechteren of een verstorend effect kunnen hebben op de soorten waarvoor het gebied is aangewezen. Zodanige projecten of andere handelingen zijn in ieder geval projecten of handelingen die de natuurlijke kenmerken van het desbetreffende gebied kunnen aantasten.
2.2. Ingevolge artikel 19e, aanhef en onder a, van de Nbw, voor zover hier van belang, houdt de Minister van Landbouw, Natuur en Voedselkwaliteit bij het verlenen van een vergunning als bedoeld in artikel 19d, eerste lid, rekening met de gevolgen die een project of andere handeling, waarop de vergunningaanvraag betrekking heeft, gelet op de instandhoudingsdoelstelling kan hebben voor een op grond van artikel 10a, eerste lid, aangewezen gebied.
2.3. Ingevolge artikel 19f, eerste lid, van de Nbw, voor zover hier van belang, maakt de initiatiefnemer voor nieuwe projecten of andere handelingen waarover de Minister van Landbouw, Natuur en Voedselkwaliteit een besluit op een aanvraag voor een vergunning als bedoeld in artikel 19d, eerste lid, neemt en die niet direct verband houden met of nodig zijn voor het beheer van een op grond van artikel 10a, eerste lid, aangewezen gebied, maar die afzonderlijk of in combinatie met andere projecten of handelingen significante gevolgen kunnen hebben voor het desbetreffende gebied, alvorens de Minister een besluit neemt, een passende beoordeling van de gevolgen voor het gebied waarbij rekening wordt gehouden met de instandhoudingsdoelstelling van dat gebied.
2.4. Ingevolge artikel 10a, eerste lid, van de Nbw, wijst de Minister van Landbouw, Natuur en Voedselkwaliteit gebieden aan ter uitvoering van richtlijn(EEG) nr. 79/409 en richtlijn (EEG) nr. 92/43. Ingevolge het tweede lid van dit artikel bevat een besluit als bedoeld in het eerste lid de instandhoudingsdoelstelling voor het gebied. Tot de instandhoudingsdoelstelling behoren in ieder geval: a. de doelstellingen ten aanzien van de instandhouding van de leefgebieden, voor zover vereist ingevolge richtlijn (EEG) nr. 79/409 (hierna: de Vogelrichtlijn).
2.5. Ingevolge artikel V, eerste lid, van de Wet van 20 januari 2005 tot wijziging van de Nbw in verband met Europeesrechtelijke verplichtingen gelden de besluiten van de Minister van Landbouw, Natuur en Voedselkwaliteit houdende de aanwijzing van gebieden ter uitvoering van de Vogelrichtlijn als besluiten als bedoeld in artikel 10a van de Nbw.
2.6. Bij besluit van 8 november 1991 is de Waddenzee aangewezen als speciale beschermingszone als bedoeld in artikel 4 van de Vogelrichtlijn. Het gebied is onder meer aangewezen voor de eidereend.
2.7. Ingevolge artikel 57 van de Nbw is de Minister van Landbouw, Natuur en Voedselkwaliteit bevoegd tot toepassing van bestuursdwang ter handhaving van het bij of krachtens deze wet bepaalde, ter zake van projecten en andere handelingen waarvoor hij ingevolge artikel 19d bevoegd is vergunning te verlenen.
Standpunt verzoeksters
2.8. Verzoeksters betogen dat zij spoedeisend belang hebben bij een verbod op het opvissen en transporteren van mosselen van de kweekpercelen in de Waddenzee naar de Oosterschelde, omdat het opvissen reeds is begonnen en eidereenden in de Waddenzee vanwege tekort aan voedsel het risico lopen de komende winter niet te zullen overleven. Volgens verzoeksters is sprake van een urgente ecologische situatie. Verzoeksters stellen dat verweerder ten onrechte het standpunt heeft ingenomen dat voor het opvissen en transport van deze mosselen een vergunning ingevolge artikel 19d van de Nbw niet noodzakelijk is. Naar de mening van verzoeksters is sprake van een plan of project waarvan significante effecten niet zijn uitgesloten en is de in geding zijnde activiteit niet begrepen in de vergunning die verweerder bij besluit van 10 mei 2006 heeft verleend voor de voorjaarsmosselzaadvisserij. Hieraan doet naar hun oordeel niet af dat sprake is van bestaand gebruik, omdat bestaand gebruik volgens de jurisprudentie van het Europese Hof van Justitie niet mag leiden tot verslechtering van de kwaliteit van het gebied en passende maatregelen vereist zijn om verslechtering te voorkomen, dan wel een reeds ontstane verslechtering ongedaan te maken. De zogeheten 85%-regel, die verweerder bij het besluit van 10 mei 2006 heeft gehanteerd, biedt in de ogen van verzoeksters onvoldoende waarborg voor een goede voedselsituatie voor eidereenden in de Waddenzee. Volgens het beleid van verweerder behoeft slechts de hoeveelheid van 31,7 miljoen kg sublitorale meerjarige mosselen in de Waddenzee te blijven liggen, terwijl 60 miljoen kg gereserveerd zou moeten worden voor de populatie eidereenden, berekend volgens het langjarige gemiddelde. Voorts moet worden voldaan aan de herstelopgave zoals geformuleerd in het Natura 2000 Doelendocument.
Standpunt verweerder
2.9. Verweerder stelt zich op het standpunt dat het onwenselijk is om, in afwachting van de totstandkoming van beheersplannen, regulier bestaand gebruik, dat wil zeggen 'andere handelingen' als bedoeld in artikel 19d van de Nbw, te onderwerpen aan een vergunningplicht. Totdat de beheerplannen gereed zijn, voert hij het beleid om geen vergunning te eisen voor regulier bestaand gebruik, tenzij sprake is van een ecologisch urgente situatie of een vorm van bestaand gebruik die moet worden aangemerkt als project in de zin van artikel 6, derde lid, van de Habitatrichtlijn en die significante gevolgen kan hebben. Verweerder is van mening dat een dergelijke situatie zich in dit geval niet voordoet, gelet op de hoeveelheid mosselen die in de Waddenzee de komende winter beschikbaar blijft voor onder meer eidereenden. Hij ziet dan ook geen reden om handhavingsmaatregelen te treffen.
Oordeel van de Voorzitter
2.10. Ter zitting is gebleken dat de in geding zijnde activiteit, het opvissen en transporteren van voor de consumptie geschikte mosselen van de percelen in de Waddenzee naar de Oosterschelde, is aangevangen eind juli 2006 en naar verwachting zal plaatsvinden tot december 2006, zodat verzoeksters in zoverre een spoedeisend belang hebben bij de gevraagde voorlopige voorziening.
2.11. Anders dan verweerder is de Voorzitter voorshands van oordeel dat voor het uitvoeren van de in geding zijnde activiteit een vergunning ingevolge artikel 19d van de Nbw is vereist. Daarbij is in aanmerking genomen dat deze activiteit moet worden geduid als een project of andere handeling, die gelet op de instandhoudingsdoelstelling van de Waddenzee de kwaliteit van de natuurlijke habitats en de habitats van de soorten kan verslechteren of een verstorend effect kan hebben op de soorten waarvoor het gebied is aangewezen. Deze activiteit kan niet worden geacht te zijn vergund bij besluit van 10 mei 2006 waarbij onder voorwaarden vergunning is verleend voor de voorjaarsmosselzaadvisserij. De voorjaarsvergunning ziet op het verplaatsen van mosselzaad van zogenoemde 'wilde' percelen naar kweekpercelen binnen de Waddenzee, terwijl de in geding zijnde activiteit ziet op het opvissen van opgekweekte mosselen en het onttrekken van mosselen aan de Waddenzee.
Het enkele feit dat in de voorjaarsvergunning de voorwaarde is opgenomen dat 85% van de mossel(zaad)vangst op de kweekpercelen in de Waddenzee moet blijven liggen gedurende de winter 2006/2007, maakt dat niet anders. Het zijn immers niet die mosselen die thans aan de Waddenzee worden onttrokken. Evenmin is van belang dat de in geding zijnde activiteit reeds gedurende enkele decennia plaatsvindt, omdat dit de activiteit niet uitzondert van de wettelijke vergunningplicht en geen sprake is van een activiteit die is opgenomen in een beheersplan als bedoeld in artikel 19b van de Nbw. Nu, gelet op de niet betwiste gestage afname van het aantal eidereenden in de Waddenzee in de afgelopen jaren en mede gelet op de fluctuerende natuurlijke omstandigheden in de Waddenzee, significante gevolgen voor de eidereend ten gevolge van de desbetreffende activiteit niet op voorhand zijn uitgesloten, komt naar het voorlopig oordeel van de Voorzitter - mede in het licht van het Kokkelvisserij-arrest van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen van 7 september 2004 in zaak C-127/02 (AB 2004, 365) - voorts de vraag aan de orde of ten behoeve van de in geding zijnde activiteit een passende beoordeling als bedoeld in artikel 19f, eerste lid, van de Nbw zal moeten worden gemaakt.
2.12. Aangezien een afzonderlijke vergunning ingevolge artikel 19d van de Nbw voor de in geding zijnde activiteit ontbreekt, is verweerder ingevolge artikel 57 van de Nbw ter zake bevoegd tot toepassing van bestuursdwang.
2.13. Gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving, zal in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om met bestuursdwang of een last onder dwangsom op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken. Slechts onder bijzondere omstandigheden mag van het bestuursorgaan worden gevergd, dit niet te doen. Dit kan zich voordoen indien concreet zicht op legalisatie bestaat. Voorts kan handhavend optreden zodanig onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat van optreden in die concrete situatie behoort te worden afgezien.
2.14. Verweerder dient bij de heroverweging van zijn primaire besluit de mogelijkheid van legalisatie te onderzoeken. Daarvoor zijn gegevens vereist over de hoeveelheid sublitorale mosselen in de Waddenzee en het te verwachten aantal eidereenden in dit gebied en hun voedselbehoefte gedurende de winter 2006-2007. Verder zal verweerder bij zijn heroverweging dienen te betrekken de betekenis van het langjarige gemiddelde aantal eidereenden, het aantal eidereenden dat afgelopen winter in de Waddenzee is aangetroffen, en de herstelopgave die is neergelegd in het Natura 2000 Doelendocument.
Gelet op het stadium waarin de procedure zich bevindt en op de gevraagde, verstrekkende voorlopige voorziening ziet de Voorzitter zich gesteld voor de vraag of naar voorlopig oordeel de heroverweging van het primaire besluit dient te leiden tot het alsnog handhavend optreden, dan wel dat daarvan kan worden afgezien omdat de activiteit kan worden gelegaliseerd. In dat kader worden de volgende feiten en omstandigheden van belang geacht.
2.14.1. Met betrekking tot de beschikbare voedselhoeveelheid is uit recent onderzoek van verweerder gebleken dat medio september 2006 53,2 miljoen kg mosselen aanwezig was op de percelen (het litoraal) in de Waddenzee, alsmede 33 tot 38 miljoen kg mosselen in het sublitoraal. Van de thans aanwezige hoeveelheid biomassa op de percelen, zal door de producentenorganisatie - naar haar eigen inschatting - ongeveer 15 tot 20 miljoen kg mosselen worden opgevist. Verder staat vast dat, hoewel eidereenden een voorkeur hebben voor mosselen, zij ook ensis en kokkels eten, en kokkels in de Waddenzee ruim voorhanden zijn, nu daar sedert 2005 mechanische kokkelvisserij niet meer plaatsvindt. Wat betreft de omvang van de populatie eidereenden is van belang dat in januari 2006 ongeveer 77.000 eidereenden in de Waddenzee zijn geteld. Niet wordt betwist dat de afname van het aantal eidereenden in de Waddenzee mede wordt verklaard door verspreiding van deze soort over de Waddenzee en de Baltische Zee. Hoeveel eidereenden in de winter 2006-2007 in de Waddenzee zullen verblijven is - ook door deskundigen - slecht in te schatten, maar door deskundigen wordt niet verwacht dat het aantal van 77.000 ruim zal worden overschreden. Naar de inschatting van Alterra zullen 77.000 eidereenden voor de komende winter ongeveer 35,5 miljoen kg mosselen nodig hebben. Vastgesteld moet voorts worden dat zich de afgelopen jaren, ondanks het opvissen en het transport van mosselen vanuit de Waddenzee naar de Oosterschelde, geen grootschalige sterfte onder eidereenden heeft voorgedaan.
2.14.2. Gelet op bovenstaande gegevens moet worden geconcludeerd dat verweerder zich niet zonder grond op het standpunt heeft gesteld dat voor de eidereend deze winter afdoende voedsel beschikbaar zal zijn, ook als het aantal eidereenden dat van de winter 2005-2006 zal overtreffen, zodat geen sprake is van een ecologisch urgente situatie. Onder deze omstandigheden kan naar het voorlopig oordeel van de voorzitter het maken van een passende beoordeling voor dit jaar achterwege blijven, nu de in geding zijnde activiteit geen significante gevolgen zal hebben als bedoeld in artikel 19f, eerste lid, van de Nbw.
2.14.3. Gelet hierop valt niet te verwachten dat de heroverweging in bezwaar zal moeten leiden tot herroeping van het primaire besluit en tot het alsnog treffen van handhavingsmaatregelen. Dit een en ander in ogenschouw genomen, alsmede de betrokken belangen, leidt tot de conclusie dat het verzoek om verweerder op te dragen per direct een einde te maken aan de activiteit, dient te worden afgewezen.
2.15. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.