ECLI:NL:RVS:2005:AT0655

RAAD VAN STATE 200409153/1. Datum uitspraak: 11 februari 2005 AFDELING BESTUURSRECHTSPRAAK Uitspraak op het hoger beroep van: de Minister voor Vreemdelingenzaken en Integratie, appellant, tegen de uitspraak van de voorzieningenrechter van de rechtbank 's-Gravenhage, nevenzittingsplaats Haarlem, van 2 november 2004 in het geding tussen: A en appellant. Bij besluit van 14 september 2004 heeft appellant (hierna: de minister) A (hierna: de vreemdeling) ongewenst verklaard. Tegen dit besluit heeft de vreemdeling bezwaar gemaakt. Bij uitspraak van 2 november 2004, verzonden op 3 november 2004, heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank ’s-Gravenhage, nevenzittingsplaats Haarlem (hierna: de voorzieningenrechter), voorzover thans van belang, het besluit van 14 september 2004 bij wijze van voorlopige voorziening geschorst. Deze uitspraak is aangehecht. Tegen deze uitspraak heeft de minister bij brief, bij de Raad van State binnengekomen op 10 november 2004, hoger beroep ingesteld. Deze brief is aangehecht. Bij brief van 25 november 2004 heeft de vreemdeling een reactie ingediend. De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 6 januari 2004, waar de minister, vertegenwoordigd door mr. G.M.H. Hoogvliet, advocaat te 's-Gravenhage, en de vreemdeling, vertegenwoordigd door mr. B.J.P.M. Ficq, advocaat te Amsterdam, zijn verschenen. De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State Recht doende in naam der Koningin: I. verklaart het hoger beroep gegrond; II. vernietigt de uitspraak van de voorzieningenrechter van de rechtbank 's-Gravenhage, nevenzittingsplaats Haarlem, van 2 november 2004 in zaak nr. AWB 04/38471, voorzover deze strekt tot schorsing van het besluit tot ongewenstverklaring van 14 september 2004. Aldus vastgesteld door mr. H.G. Lubberdink, Voorzitter, en mr. B. van Wagtendonk en mr. T.M.A. Claessens, Leden, in tegenwoordigheid van mr. I.S. Vreken, ambtenaar van Staat. w.g. Lubberdink w.g. Vreken Voorzitter ambtenaar van Staat Uitgesproken in het openbaar op 11 februari 2005 -434. Verzonden: 11 februari 2005 Voor eensluidend afschrift, de Secretaris van de Raad van State, voor deze, 2.1. Ingevolge artikel 37, tweede lid, aanhef en onder c, van de Wet op de Raad van State kan geen hoger beroep worden ingesteld tegen een uitspraak van de voorzieningenrechter, als bedoeld in artikel 8:84, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb). 2.2. De minister betoogt dat de Afdeling niettemin van het hoger beroep kennis kan nemen, aangezien de aangevallen uitspraak is gedaan in strijd met de eisen van een goede procesorde, dan wel fundamentele rechtsbeginselen strekkende tot een eerlijk proces. Daartoe stelt de minister dat de voorzieningenrechter het verzoek van de vreemdeling heeft gewijzigd en vervolgens heeft toegewezen, zonder dat de vreemdeling hierom op voor de minister kenbare wijze heeft verzocht en zonder de minister de gelegenheid te bieden zich over het aldus gewijzigde verzoek uit te laten. 2.3. Voor kennisneming van een appèl in weerwil van artikel 37, tweede lid, aanhef en onder c, van de Wet op de Raad van State kan, voorzover thans van belang, grond bestaan, indien sprake is van ernstige schending van eisen van goede procesorde, dan wel fundamentele rechtsbeginselen, zodanig dat van een eerlijk proces geen sprake is. 2.4. Ingevolge artikel 8, aanhef en onder h, van de Vreemdelingenwet 2000 (hierna: de Vw 2000) heeft de vreemdeling in Nederland rechtmatig verblijf in afwachting van de beslissing op een bezwaarschrift of een beroepschrift, terwijl bij of krachtens deze wet of op grond van een rechterlijke beslissing uitzetting van de aanvrager achterwege dient te blijven totdat op het bezwaarschrift of het beroepschrift is beslist. Ingevolge artikel 59, eerste lid, van de Vw 2000 kan, indien het belang van de openbare orde of de nationale veiligheid zulks vordert, met het oog op de uitzetting, door de minister in bewaring worden gesteld de vreemdeling die: a. geen rechtmatig verblijf heeft; b. die rechtmatig verblijf heeft op grond van artikel 8, onder f, g en h, van de Vw 2000. Ingevolge artikel 59, vierde lid, voorzover thans van belang, duurt bewaring krachtens het eerste lid, onder b, in geen geval langer dan vier weken, of indien voorafgaande aan de beslissing op de aanvraag toepassing is gegeven aan artikel 39, in geen geval langer dan zes weken. Ingevolge artikel 67, derde lid, van de Vw 2000 kan in afwijking van artikel 8 van die wet de ongewenst verklaarde vreemdeling geen rechtmatig verblijf hebben. 2.5. Bij besluit van 25 augustus 2004 heeft de minister een aanvraag van de vreemdeling om hem een verblijfsvergunning asiel voor bepaalde tijd te verlenen afgewezen. Tegen dit besluit heeft de vreemdeling bij brieven van 26 augustus 2004 onderscheidenlijk beroep ingesteld en verzocht om bij wijze van voorlopige voorziening te bepalen dat de minister hem, hangende de beslissing op het ingestelde beroep, niet uit Nederland mag verwijderen. Bij brief van 22 september 2004 heeft de vreemdeling verzocht de minister ook te verbieden hem, hangende de beslissing op het door hem tegen de ongewenstverklaring gemaakte bezwaar, uit Nederland te verwijderen. 2.6. In de aangevallen uitspraak heeft de voorzieningenrechter overwogen dat op voorhand niet valt uit te sluiten dat voor de vreemdeling bij terugkeer naar zijn land van herkomst een reëel risico bestaat om te worden onderworpen aan een met artikel 3 van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: het EVRM) strijdige behandeling of bestraffing. Op grond hiervan heeft de voorzieningenrechter het verzoek van 26 augustus 2004 toegewezen en de minister verboden om de vreemdeling hangende de beslissing op het ingestelde beroep uit Nederland te verwijderen. In het licht hiervan heeft de voorzieningenrechter terzake van het verzoek van 22 september 2004, voorzover thans van belang, het volgende overwogen: "De mogelijke schending van artikel 3 van het EVRM bij uitzetting van verzoeker naar zijn land van herkomst, die een van de gevolgen van de ongewenstverklaring zou kunnen zijn, omdat verzoeker als ongewenstverklaarde geen rechtmatig verblijf hier te lande kan hebben, dient echter in bezwaar in de afweging te worden betrokken. Bovendien staat de ongewenstverklaring, gelet op artikel 67, derde lid, van de Vw 2000, in wezen ook in de weg aan een voorziening die een verbod op uitzetting inhoudt, omdat zodanige voorziening zou leiden tot rechtmatig verblijf op grond van artikel 8, aanhef en onder h, van de Vw 2000. Voor het treffen van een verbod op uitzetting is hiervoor in verband met de beoordeling van het asielberoep echter reeds aanleiding gevonden. Onder deze omstandigheden is er voldoende aanleiding ook ten aanzien van de ongewenstverklaring een voorziening te treffen. De voorziening zal inhouden dat de werking van het besluit tot ongewenstverklaring wordt geschorst." 2.7. In zijn reactie op het hoger beroep heeft de vreemdeling gesteld dat hij het verzoek van 22 september 2004 ter zitting heeft gewijzigd. Het proces-verbaal van het verhandelde ter zitting bij de voorzieningenrechter, noch de overwegingen van de aangevallen uitspraak, bieden echter grondslag om deze stelling als juist te aanvaarden. Ter zitting bij de Afdeling heeft de vreemdeling de stelling niet op enigerlei wijze concreet toegelicht. De Afdeling houdt het er derhalve voor dat het verzoek van 22 september 2004 enkel strekte tot een verbod om de vreemdeling, hangende de beslissing op het door hem tegen de ongewenstverklaring van 14 september 2004 gemaakte bezwaar, te verwijderen. Door bij wijze van voorlopige voorziening het besluit van 14 september 2004 te schorsen, heeft de voorzieningenrechter eigener beweging een voorziening van een geheel andere aard dan door de vreemdeling verzocht getroffen. Uit voormeld proces-verbaal, noch uit de aangevallen uitspraak, kan worden afgeleid dat de voorzieningenrechter dit ter zitting of anderszins aan de orde heeft gesteld, noch dat hij partijen de gelegenheid heeft geboden zich hierover uit te laten. Ook hetgeen tijdens het verhandelde ter zitting bij de Afdeling naar voren is gebracht, biedt geen grond om er vanuit te gaan dat bij de voorzieningenrechter de inhoud van de uiteindelijk door hem getroffen voorziening op enigerlei wijze aan de orde is gesteld. 2.8. Door deze gang van zaken is de minister te kort gedaan in zijn mogelijkheden om de door hem te behartigen belangen adequaat in rechte voor te dragen. Het bezwaar daartegen klemt te meer, nu door de schorsing van het besluit van 14 september 2004, waardoor het rechtsgevolg van artikel 67, derde lid, van de Vw 2000 ophield te gelden en rechtmatig verblijf mogelijk werd, de bewaring van de vreemdeling niet langer kan worden gebaseerd op het bepaalde in artikel 59, eerste lid, aanhef en onder a, van de Vw 2000, doch eventueel dient te worden gebaseerd op het bepaalde onder b in dat artikellid, welke bewaring in tegenstelling tot de bewaring op grond van het bepaalde onder a in artikel 59, eerste lid, van de Vw 2000, ingevolge het vierde lid van artikel 59 aan een korte – tot invrijheidstelling leidende – termijn is gebonden. Aan de door de vreemdeling verzochte voorziening zijn deze gevolgen, welke onomkeerbaar en niet voor compensatie vatbaar zijn, niet verbonden. Door deze handelwijze van de voorzieningenrechter heeft de minister geen gelegenheid gehad om deze gevolgen en het door de minister uit het oogpunt van de openbare orde en de nationale veiligheid gestelde zwaarwegende belang bij handhaving van de bewaring van de vreemdeling ten processe aan de orde te stellen. 2.9. Onder de hiervoor vermelde omstandigheden is de aangevallen uitspraak gedaan met ernstige schending van eisen van goede procesorde en fundamentele rechtsbeginselen, met name van dat van hoor en wederhoor, zodanig dat van een eerlijk proces geen sprake is geweest. 2.10.