ECLI:NL:RVS:2005:AS6200

200410565/1 en 200410565/2. Datum uitspraak: 10 februari 2005 AFDELING BESTUURSRECHTSPRAAK Uitspraak van de Voorzitter van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State op een verzoek om het treffen van een voorlopige voorziening (artikel 8:81 van de Algemene wet bestuursrecht) en, met toepassing van artikel 8:86 van die wet, op het hoger beroep van: het college van burgemeester en wethouders van Aalten, appellant, tegen de uitspraak van de rechtbank Zutphen van 9 november 2004 in het geding tussen: [wederpartij], wonend te [woonplaats] en appellant. Bij besluit van 12 augustus 2003 heeft appellant bouwactiviteiten aan de panden [locaties] stilgelegd en [wederpartij] een dwangsom opgelegd van € 1.000,-- per dag, met een maximum van € 100.000,--, indien de bouwactiviteiten ondanks de stillegging worden voortgezet. Bij besluit van 14 oktober 2003, weergegeven in een brief van 10 november 2003, heeft appellant de hiertegen door [wederpartij] gemaakte bezwaren ongegrond verklaard. Bij uitspraak van 9 november 2004, verzonden op 17 november 2004, heeft de rechtbank Zutphen (hierna: de rechtbank) het daartegen door [wederpartij] ingestelde beroep gegrond verklaard, de bestreden beslissing op bezwaar vernietigd en appellant opgedragen een nieuw besluit te nemen met inachtneming van die uitspraak. Deze uitspraak is aangehecht. Tegen deze uitspraak heeft appellant bij brief van 27 december 2004, bij de Raad van State ingekomen op 28 december 2004, hoger beroep ingesteld. Bij brief van 27 december 2004 heeft appellant de Voorzitter verzocht een voorlopige voorziening te treffen. Deze brieven zijn aangehecht. Bij brief van 4 januari 2005 heeft [wederpartij] een reactie op het hoger beroep gegeven. De Voorzitter heeft de zaak ter zitting behandeld op 20 januari 2005. Partijen zijn daar, met voorafgaande kennisgeving, niet verschenen. De Voorzitter van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State Recht doende in naam der Koningin: I. verklaart het hoger beroep gegrond; II. vernietigt de uitspraak van de rechtbank Zutphen van 9 november 2004, 03/1730 GEMWT; III. verklaart het door [wederpartij] bij de rechtbank ingestelde beroep ongegrond; IV. wijst het verzoek af. Aldus vastgesteld door mr. D.A.C. Slump, als Voorzitter, in tegenwoordigheid van mr. S.H. van den Ende, ambtenaar van Staat. w.g. Slump w.g. Van den Ende Voorzitter ambtenaar van Staat Uitgesproken in het openbaar op 10 februari 2005 275. 2.1. De Voorzitter is van oordeel dat in dit geval nader onderzoek redelijkerwijs niet kan bijdragen aan de beoordeling van de zaak en dat ook overigens geen beletsel bestaat om met toepassing van artikel 8:86, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht onmiddellijk uitspraak te doen in de hoofdzaak. 2.2. Appellant betoogt dat de rechtbank ten onrechte ambtshalve heeft bezien of de beslissing op bezwaar in overeenstemming is met artikel 5:36 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb). 2.2.1. Dit betoog slaagt. [wederpartij] heeft in beroep niet betoogd dat een eerdere stillegging, bij besluit van 26 juni 2003, aan oplegging van een last onder dwangsom in de weg zou staan. Daarnaast is de in artikel 5:36 van de Awb opgenomen anti-cumulatiebepaling niet van openbare orde. Door ambtshalve aan deze bepaling te toetsen, is de rechtbank getreden buiten de grenzen van het aan haar voorgelegde geschil en heeft zij de betekenis van artikel 8:69, eerste lid, van de Awb miskend. Overigens heeft de rechtbank ten onrechte geoordeeld dat appellant in strijd heeft gehandeld met artikel 5:36 van de Awb, omdat het besluit van 26 juni 2003 tot stillegging van de bouw niet was ingetrokken. Door de stillegging van de bouw is een op dat moment plaatsvindende overtreding met onmiddelijke ingang beëindigd. De last onder dwangsom is opgelegd ter voorkoming van een nieuwe overtreding in de toekomst. 2.3. Het hoger beroep is derhalve gegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen zal de Afdeling het beroep van [wederpartij] behandelen. 2.4. In beroep heeft [wederpartij] betoogd dat ten onrechte een bouwstop is opgelegd, omdat de bedoelde werkzaamheden plaatsvinden in het kader van gebruik dat door het overgangsrecht wordt beschermd. Voorts heeft hij gesteld dat het college elke aanzet tot verlening van een bouwvergunning oneigenlijk heeft geblokkeerd. 2.4.1. Het bestreden besluit van 14 oktober 2003 heeft geen betrekking op gebruik, maar heeft onder meer betrekking op bouwwerkzaamheden waarvoor geen vergunning is verleend. Reeds hierom is de eventuele beschermende werking van het overgangsrecht niet voor de beoordeling van de rechtmatigheid van de stillegging van betekenis. Ingevolge artikel 40, eerste lid, van de Woningwet is het verboden te bouwen zonder of in afwijking van een vergunning van burgemeester en wethouders. Op grond van de stukken moet worden vastgesteld dat de samenhangende werkzaamheden, waarvan de stillegging bij het besluit van 14 oktober 2003 in stand is gelaten, in ieder geval voor het merendeel vergunningplichting zijn. Uit artikel 100, derde lid, van de Woningwet, in samenhang bezien met artikel 11.1 van de Bouwverordening van de gemeente Aalten, volgt dan ook dat het college bevoegd was deze werkzaamheden stil te leggen. Gelet op het algemeen belang dat is gediend met handhaving, zal in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om met bestuursdwang of een last onder dwangsom op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken. Slechts onder bijzondere omstandigheden mag van het bestuursorgaan worden gevergd, dit niet te doen. 2.4.2. In aanmerking genomen de aard en het doel van de stillegging, behoefde het college zich niet de vraag te stellen of de mogelijkheid van legalisatie zich voordeed. Ook de door [wederpartij] gestelde omstandigheid dat het college de verlening van een voor de werkzaamheden benodigde vergunning ten onrechte zou blokkeren kan, wat daarvan ook zij, niet worden aangemerkt als een bijzondere omstandigheid op grond waarvan het college diende af te zien van handhaving. 2.4.3. De slotsom is dan ook dat het beroep van [wederpartij] ongegrond dient te worden verklaard. 2.5. Gelet op de beslissing in de hoofdzaak bestaat geen aanleiding tot het treffen van een voorlopige voorziening. Het verzoek daartoe wordt afgewezen. 2.6. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.