ECLI:NL:RVS:2004:AQ8730

200400847/1. Datum uitspraak: 1 september 2004 AFDELING BESTUURSRECHTSPRAAK Uitspraak in het geding tussen: [appellante], gevestigd te [plaats], en het college van gedeputeerde staten van Noord-Brabant, verweerder. Bij besluit van 17 juni 2003, kenmerk 920545, heeft verweerder appellante onder aanzegging van bestuursdwang gelast om het maaiveld van het perceel langs de [locatie] te [plaats], kadastraal bekend sectie […], nr. […], weer in de oude toestand terug te brengen op de hoogte als aangegeven op de bij dit besluit behorende hoogtelijnenkaart van 8 juli 2002. Bij besluit van 5 januari 2004, kenmerk 964006/MU, verzonden op dezelfde dag, heeft verweerder het hiertegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard en de begunstigingstermijn verlengd tot vier weken na deze beslissing op bezwaar. Tegen dit besluit heeft appellante bij brief van 28 januari 2004, bij de Raad van State ingekomen per fax op dezelfde dag, beroep ingesteld. Verweerder heeft geen verweerschrift ingediend. De Stichting Advisering Bestuursrechtspraak voor Milieu en Ruimtelijke Ordening heeft een deskundigenbericht uitgebracht, gedateerd 13 mei 2004. Op 29 juni 2004 is een nader deskundigenbericht uitgebracht. Partijen zijn in de gelegenheid gesteld op de deskundigenberichten te reageren. De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 6 juli 2004, waar appellante, vertegenwoordigd door mr. G.J.M. de Jager, advocaat te Tilburg, en verweerder, vertegenwoordigd door mr. drs. M. Uittenbosch en ing. S.J. van Gerwen, ambtenaren van de provincie, zijn verschenen. De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State Recht doende in naam der Koningin: I. verklaart het beroep gegrond; II. vernietigt het besluit van het college van gedeputeerde staten van 5 januari 2004, kenmerk 964006/MU; III. herroept het besluit van het college van gedeputeerde staten van 17 juni 2003, kenmerk 920545; IV. bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit; V. veroordeelt het college van gedeputeerde staten van Noord-Brabant in de door appellante in verband met de behandeling van het bezwaar gemaakte proceskosten tot een bedrag van € 322,00, welk bedrag geheel is toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand; het bedrag dient door de provincie Noord-Brabant te worden betaald aan appellante; VI. veroordeelt het college van gedeputeerde staten van Noord-Brabant in de door appellante in verband met de behandeling van het beroep gemaakte proceskosten tot een bedrag van € 966,00, welk bedrag geheel is toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand; het bedrag dient door de provincie Noord-Brabant te worden betaald aan appellante; VII. gelast dat de provincie Noord-Brabant aan appellante het door haar voor de behandeling van het beroep betaalde griffierecht (€ 232,00) vergoedt. Aldus vastgesteld door mr. R. Cleton, Voorzitter, en mr. A. Kosto en dr. J.J.C. Voorhoeve, Leden, in tegenwoordigheid van mr. H.E. Troost, ambtenaar van Staat. w.g. Cleton w.g. Troost Voorzitter ambtenaar van Staat Uitgesproken in het openbaar op 1 september 2004 234-387. 2.1. Appellante stelt in beroep dat verweerder zich ten onrechte op het standpunt stelt dat sprake is van werkzaamheden waarvoor een vergunning is vereist op grond van de Ontgrondingenwet. Het betreft volgens haar egalisatie in het kader van toegestane landbouwkundige bewerkingen. In dit verband betoogt zij dat van het perceel geen grond is afgevoerd en dat de wijziging van het maaiveldniveau veel geringer is dan verweerder aan de hand van luchtfoto’s en veldmetingen zegt te hebben vastgesteld. Voorts wijst zij op de in de grond aanwezige drainage. Verder is zij pas eigenaar van het terrein sedert 23 mei 2002, terwijl de overtreding op 24 april 2002 is vastgesteld, aldus appellante. Ten slotte stelt zij subsidiair dat ten onrechte niet is bezien of alsnog een ontgrondingsvergunning kan worden verleend. 2.2. Door de provinciale toezichthouder is op 24 april 2002 geconstateerd dat op het betrokken perceel de grond werd geëgaliseerd. Verweerder is van mening dat door deze werkzaamheden het maaiveld permanent is verlaagd zodat daarvoor een vergunning ingevolge de Ontgrondingenwet is vereist. Verweerder heeft daartoe de oorspronkelijke hoogte van het maaiveld aan de hand van een fotometing van 8 maart 2002 gereconstrueerd, en vergeleken met de resultaten van een terreinmeting van 16 mei 2002. Daaruit heeft hij geconcludeerd dat sedert 8 maart 2002 door werkzaamheden op het perceel het maaiveld tot maximaal 30 centimeter is verlaagd. Hij is van mening dat sprake is van een algehele uitvlakking van het oorspronkelijke bodemreliëf. 2.3. Ingevolge artikel 122, eerste lid, van de Provinciewet is het provinciebestuur bevoegd tot toepassing van bestuursdwang. Ingevolge artikel 3, eerste lid, van de Ontgrondingenwet (hierna: de wet) is het verboden, behoudens het bepaalde in de artikelen 12 en 31, zonder vergunning te ontgronden dan wel als eigenaar, erfpachter, vruchtgebruiker, opstalhouder, beklemde meier of gebruiker van enige onroerende zaak toe te laten, dat aldaar zonder vergunning ontgronding plaats heeft. In artikel 5, tweede lid, van deze wet is bepaald dat bij provinciale verordening nadere regelen omtrent ontgrondingen, bedoeld in artikel 8, tweede lid, worden gesteld. Ingevolge artikel 7, tweede lid, kan bij de verordening, bedoeld in artikel 5, tweede lid, voor daarbij aan te duiden categorieën van ontgrondingen, wegens haar bijzondere aard of met het oog op bijzondere gewestelijke omstandigheden, worden bepaald dat het verbod van artikel 3, eerste lid, niet geldt. Krachtens artikel 7, tweede lid, van de wet is in artikel 1, aanhef, elfde lid, van de ontgrondingenverordening provincie Noord-Brabant 1998 (hierna: de ontgrondingenverordening) bepaald dat voor ontgrondingen in het kader van de normale uitoefening van het tuinbouwbedrijf geen vergunning is vereist. 2.3.1. Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting stelt de Afdeling het volgende vast. Appellante exploiteert een vollegrondstuinbouwbedrijf. Het betrokken perceel is in het kader van de ruilverkaveling Sint-Oedenroede in 2001 voorlopig aan haar toebedeeld. Bij akte van toedeling van 23 mei 2002 heeft appellante het perceel in eigendom verkregen. Om het perceel geschikt te maken voor het telen van aardbeien zijn in 2001 de lage gedeeltes op het desbetreffende perceel opgevuld met teelaarde en is het perceel met een spitmachine ongeveer 55 centimeter diep bewerkt. Verweerder was van deze werkzaamheden op de hoogte. In het voorjaar van 2002 is er op het perceel een ondergrondse beregeningsinstallatie en drainage aangelegd. Vervolgens is begonnen met het geschikt maken van het perceel als plantbed. De provinciale toezichthouder heeft op 24 april 2002 deze laatste werkzaamheden waargenomen en als vergunningplichtige ontgronding aangemerkt. 2.3.2. Aangaande de stelling van appellante dat geen sprake is van werkzaamheden waarvoor een vergunning is vereist overweegt de Afdeling het volgende. De werkzaamheden die op 24 april 2002 plaatsvonden betroffen het geschikt maken van het perceel als plantbed voor aardbeienteelt. Verweerder heeft met de door hem vervaardigde reconstructie van de situatie ter plaatse vóór en na 24 april 2002 niet aangetoond dat de betrokken werkzaamheden hebben geleid tot een permanente verlaging van het maaiveld. Immers, blijkens het deskundigenbericht zou voor een verlaging zoals door verweerder is gesteld tussen 2.000 en 3.000 m3 grond moeten zijn afgevoerd. Verweerder heeft op geen enkele manier aannemelijk kunnen maken dat dit heeft plaatsgevonden. Daarnaast staat vast dat in 2001 teelaarde is aangevoerd om de lage gedeeltes op het perceel te verhogen. Afvoer van grond in 2002 is ook om deze reden niet aannemelijk. Voorzover verweerder heeft aangevoerd dat er sprake is van uitvlakking van het terrein waardoor het aanwezige reliëf teniet is gedaan, moet worden aangenomen dat deze egalisatie reeds bij de eerdere werkzaamheden heeft plaatsgevonden. De Afdeling is dan ook van oordeel dat de werkzaamheden op 24 april 2002 op het perceel moeten worden aangemerkt als werkzaamheden in het kader van de normale uitoefening van het tuinbouwbedrijf als bedoeld in artikel 1, elfde lid, van de ontgrondingenverordening. 2.3.3. Gelet op het vorenstaande moet worden geconcludeerd dat voor de betrokken werkzaamheden gelet op het bepaalde in artikel 1, elfde lid, van de ontgrondingenverordening geen vergunning nodig is. Derhalve heeft appellante niet in strijd met artikel 3, eerste lid, van de wet gehandeld. Verweerder was daarom niet bevoegd om appellante bestuursdwang aan te zeggen. 2.4. Het beroep is gegrond en het bestreden besluit dient te worden vernietigd wegens strijd met artikel 122, eerste lid, van de Provinciewet en artikel 5:21 en volgende van de Algemene wet bestuursrecht, in onderlinge samenhang bezien. Het beroep behoeft voor het overige geen bespreking meer. Gelet op het voorgaande, kan de beslissing op bezwaar slechts strekken tot herroeping, door intrekking van het primaire besluit. De Afdeling zal daarom op na te melden wijze in de zaak voorzien en bepalen dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit. 2.5. Gelet op het vorenstaande veroordeelt de Afdeling, met toepassing van artikel 8:75, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht, verweerder op na te melden wijze in de proceskosten. Nu appellante tevens heeft verzocht om vergoeding van de proceskosten van de bezwaarfase, worden deze kosten hierbij, nu het primaire besluit wordt herroepen wegens aan verweerder te wijten onrechtmatigheid, in aanmerking genomen.