ECLI:NL:RVS:1999:AA4518

Raad van State H01.99.0605 Datum uitspraak. 21 december 1999 AFDELING BESTUURSRECHTSPRAAK Uitspraak op het hoger beroep van: de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid "A Beheer B.V. te Alphen aan den Rijn en de naamloze vennootschap "Amsterdam Mercantile Trust NV.'' te Amsterdam, appellanten, tegen de uitspraak van de arrondissementsrechtbank te 's-Gravenhage van 16 maart 1999 in het geding tussen: appellanten en burgemeester en wethouders van Den Haag. Bij besluit van 23 april 1997 hebben burgemeester en wethouders van Den Haag (hierna: burgemeester en wethouders) A Beheer B.V., onder aanzegging van bestuursdwang, aangeschreven alle activiteiten ten behoeve van de afbouw, inrichting en het gebruik van het perceel […] 49, 51, 55, 56, en 57 te Den Haag in strijd met artikel 352, tweede lid, van de Bouwverordening te staken. Tegen het niet tijdig nemen van een beslissing op het door appellanten gemaakte bezwaar hebben appellanten bij brief van 22 december 1997 beroep ingesteld bij de arrondissementsrechtbank te 's-Gravenhage (hierna: de rechtbank). Bij besluit van 17 maart 1998 hebben burgemeester en wethouders, beslissende op het door appellanten gemaakte bezwaar, het besluit van 23 april 1997 in zoverre herroepen dat A Beheer B.V. onder aanzegging van bestuursdwang wordt aangeschreven met onmiddellijke ingang alle activiteiten ten behoeve van de afbouw, inrichting en het gebruik als supermarkt van het betrokken pand te staken, wegens strijd met artikel 40, eerste lid, van de Woningwet, onderscheidenlijk artikel 352, tweede lid, van de gemeentelijke bouwverordening, en het bezwaar voor het overige ongegrond verklaard. Dit besluit en het advies van de Commissie beroep- en bezwaarschriften van 6 maart 1998, waarnaar in dit besluit wordt verwezen, zijn aangehecht. Bij uitspraak van 16 maart 1999, verzonden op 16 maart 1999, heeft de rechtbank het beroep tegen het niet tijdig nemen van een beslissing op het bezwaar niet-ontvankelijk verklaard en het beroep tegen het besluit van 17 maart 1998 ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht. Tegen deze uitspraak hebben appellanten bij brief van 23 april 1999, bij de Raad van State ingekomen op 26 april 1999, hoger beroep ingesteld. De gronden zijn aangevuld bij brief van 17 juni 1999. Deze brieven zijn aangehecht. De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 7 december 1999, waar appellanten, vertegenwoordigd door [appellant A] en W.J. Jongenotter, bijgestaan door mr A.R.M. van der Pluijm, advocaat te Den Haag, en burgemeester en wethouders, vertegenwoordigd door mr D.M.C. Schuurmans, advocaat te Den Haag, zijn verschenen. De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State Recht doende in naam der Koningin: bevestigt de aangevallen uitspraak. Aldus vastgesteld door mr W.M.G. Eekhof-de Vries, Voorzitter, en mr J.H. Grosheide en mr J.A.M. van Angeren, Leden, in tegenwoordigheid van mr M. Groverman, ambtenaar van Staat. w.g. Eekhof-de Vries w.g. Groverman Voorzitter ambtenaar van Staat Uitgesproken in het openbaar op 21 december 1999 110-298. Verzonden: Voor eensluidend afschrift, de Secretaris van de Raad van State, voor deze, 2.1. Het hoger beroep richt zich uitsluitend tegen de ongegrondverklaring van het beroep tegen het besluit van 17 maart 1998. 2.2. Appellanten hebben allereerst het volgende betoogd. De rechtbank heeft miskend dat het voorgenomen gebruik als supermarkt van het betrokken gedeelte van het gebouw (het magazijn) geen overtreding van artikel 352, tweede lid, van de gemeentelijke bouwverordening oplevert. Burgemeester en wethouders waren dus niet bevoegd daartegen handhavend op te treden. Het oordeel van de rechtbank dat de bouwaanvraag en de daarop verleende bouwvergunning voor de oprichting van een magazijnruimte in planologisch opzicht bepalend zijn voor de bestemming van het bouwwerk, is onjuist. Daarvoor zijn uitsluitend bepalend de constructie en de inrichting van het betrokken gedeelte van het gebouw. Die laten het gebruik als supermarkt toe, aldus appellanten. 2.2.1. Ter plaatse gold geen bestemmingsplan. Het gebruik van het gebouw werd ten tijde van het nemen van de beslissing op bezwaar nog beheerst door het bepaalde in artikel 352, tweede lid, van de gemeentelijke bouwverordening. Ingevolge die bepaling is het verboden niet in een bestemmingsplan begrepen bouwwerken en hun aanhorigheden te gebruiken in strijd met de bestemming, die zij blijkens hun constructie, vormgeving enlof inrichting hebben. 2.2.2. Artikel 352, tweede lid, van de bouwverordening is een gebruiksbepaling. Zij heeft naar haar aard geen planologische, maar uitsluitend een bouwkundige betekenis. Het daarin neergelegde verbod is, gezien de bewoordingen, gerelateerd aan de bouwkundige hoedanigheid van het bouwwerk en de daaruit blijkende bestemming. Bepalend is daarbij de feitelijke constructie, vormgeving enlof inrichting. De bouwaanvraag en de daarop verleende bouwvergunning zijn dus - anders dan de rechtbank heeft overwogen - niet bepalend, al kunnen zij wel bij de beoordeling worden betrokken. Indien het bouwwerk de geschiktheid heeft gehad om overeenkomstig de (bouwkundige) bestemming te worden gebruikt, is gebruik in strijd met die bestemming verboden. Daarvan is sprake indien het bouwwerk voor dat gebruik niet geschikt is zonder ingrijpende bouwkundige veranderingen, wat betreft constructie, vormgeving enlof inrichting. 2.2.3. In dit geval gaat het om een gedeelte van een bouwwerk dat, met een daartoe verleende bouwvergunning, blijkens de feitelijke constructie en inrichting is opgericht als magazijn. Met de rechtbank moet worden geoordeeld dat dit magazijn zonder ingrijpende bouwkundige veranderingen, wat betreft constructie, vormgeving enlof inrichting, niet geschikt is voor gebruik als supermarkt. Anders dan appellanten hebben betoogd, zijn zodanige veranderingen, ook die welke zij blijkens de stukken zelf beogen aan te brengen, niet van niet-ingrijpende aard. Voor een ander oordeel is geen grond aanwezig. Reeds uit het Bouwbesluit vloeit voort dat voor een supermarkt andere bouwkundige eisen gelden dan voor een magazijn. Die eisen zien op onder meer brandveiligheid en toegankelijkheid. Zij houden verband met de publieke functie van een supermarkt. Burgemeester en wethouders hebben daar in hun primaire besluit terecht op gewezen. 2.2.4. Uit het vorenstaande volgt dat met de rechtbank moet worden geoordeeld dat burgemeester en wethouders bevoegd waren om handhavend op te treden tegen het voorgenomen gebruik van het magazijn als supermarkt. Het betoog van appellant treft derhalve geen doel. 2.3. Appellanten hebben voorts het volgende betoogd. De rechtbank heeft miskend dat de bouwwerkzaamheden aan het magazijn geen overtreding van artikel 40, eerste lid, van de Woningwet opleveren. Burgemeester en wethouders waren derhalve evenmin bevoegd om daartegen handhavend op te treden. Het gaat hier immers om veranderingen van niet-ingrijpende aard, aldus appellanten. Die zijn, gelet op het bepaalde in artikel 43, eerste lid, aanhef en onder e, van de Woningwet, vergunningvrij. 2.3.1. Ingevolge artikel 43, eerste lid, aanhef en onder e, en slot, van de Woningwet, is in afwijking van artikel 40, eerste lid, geen bouwvergunning vereist voor het aanbrengen van veranderingen van niet-ingrijpende aard aan een bouwwerk, met dien verstande dat die veranderingen geen betrekking hebben op de draagconstructie van het bouwwerk, geen uitbreiding van het bebouwde oppervlak plaatsvindt en het bestaande, niet-wederrechtelijke gebruik wordt gehandhaafd, mits wordt gebouwd overeenkomstig de bij of krachtens de in artikel 2 bedoelde algemene maatregel van bestuur - het Bouwbesluit - gegeven voorschriften. 2.3.2. De bouwwerkzaamheden betreffen de verbouw van het magazijn tot supermarkt. Er is derhalve een functieverandering van het bouwwerk beoogd die ingrijpend moet worden geacht. Reeds daarom kunnen de bouwwerkzaamheden niet worden gekwalificeerd als veranderingen van nietingrijpende aard als bedoeld in artikel 43, eerste lid, onder e, van de Woningwet. Bouwvergunning was derhalve vereist. Er was geen bouwvergunning verleend. Met de rechtbank moet derhalve worden geoordeeld dat burgemeester en wethouders ook uit dien hoofde bevoegd waren om handhavend op te treden. Het betoog van appellanten treft dus geen doel. 2.4. Alleen in bijzondere gevallen kan van het bestuursorgaan worden verlangd dat het afziet van handhavend optreden tegen een illegale situatie. Van een bijzonder geval was hier geen sprake. Appellanten hebben niets aangevoerd op grond waarvan kon worden verlangd dat van handhavend optreden zou worden afgezien. Legalisering is niet aan de orde. Met de aanschrijving is immers uitsluitend beoogd dat de afbouw- en inrichtingsactiviteiten zonder bouwvergunning ten behoeve van de ingebruikneming van het pand als supermarkt worden gestaakt. 2.5. Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak moet - met verbetering van gronden - worden bevestigd. 2.6. Voor een proceskostenveroordeling zijn geen termen.