ECLI:NL:RBZWO:2004:AO3270

R E C H T B A N K Z W O L L E sector kanton - locatie Zwolle zaaknr. : 214871 VG 03-577 datum : 9 februari 2004 BESCHIKKING OP EEN VERZOEK TOT WIJZIGING VAN HET GEZAG In de zaak van: [verzoekende partij], wonende te [woonplaats], gemachtigde mr. E.C.M. van Waes, advocaat, verzoeker, hierna aangeduid als de man, en [verwerende partij], wonende te [woonplaats, gemachtigde mr. M.B. Beerentsen, advocaat. verweerster, hierna aangeduid als de vrouw. Bij op 10 oktober 2003 ter griffie ingekomen verzoekschrift verzoekt de man gezamenlijk met de vrouw te worden belast met het gezag over hun minderjarige zoon [zoon], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum]. De vrouw heeft een verweerschrift ingediend strekkende tot niet-ontvankelijk verklaring van de man in zijn verzoek, danwel tot afwijzing van zijn verzoek. Met instemming van betrokkenen heeft de mondelinge behandeling op 6 januari 2004 plaatsgevonden tezamen met de mondelinge behandeling van het bij de enkelvoudige familiekamer van deze rechtbank aanhangige verzoek tot vaststelling van een omgangsregeling onder zaaknr. 90343/ FA RK 03-2857. Verschenen zijn: - de man, bijgestaan door mr. Van Waes voornoemd - de vrouw, bijgestaan door mr. M.B. Beerentsen voornoemd - de Raad voor de Kinderbescherming bij [X]. Bij faxbericht d.d. 12 januari 2004 heeft mr. Van Waes de door hem ter zitting aangehaalde uitspraak van de kantonrechter te Tilburg d.d. 7 november 2003 overgelegd. Bij brief d.d. 22 januari 2004 heeft mr. Beerentsen zich daarover uitgelaten. Vervolgens is de uitspraak bepaald op heden. 1. De man en de vrouw hebben een affectieve relatie met elkaar gehad en zij hebben vanaf juni 1999 tot en met 3 september 2003 met elkaar samengewoond te [woonplaats]. Uit hun relatie is op 9 maart 2001 te Bergen op Zoom hun zoon [zoon] geboren. [Zoon] is door de man erkend. [zoon] verblijft sinds de verhuizing van de vrouw en haar drie kinderen naar [woonplaats] feitelijk bij de vrouw. De ouders zijn niet met elkaar gehuwd of gehuwd geweest en zij hebben ook nimmer gezamenlijk het ouderlijk gezag over [zoon] uitgeoefend. De vrouw oefent van rechtswege het gezag over [zoon] alleen uit. De vrouw is niet bereid gebleken mee te werken aan het op beider verzoek laten aantekenen van gezamenlijke gezagsuitoefening als bedoeld in artikel 1:252, eerste lid, Burgerlijk Wetboek (BW). 2. De man is van mening dat hij ontvankelijk geacht dient te worden in zijn verzoek ondanks het feit dat de wet een eenzijdig verzoek om gezamenlijk met de vrouw met het gezag over [zoon] te worden belast, niet kent. Hij acht het in strijd met zijn rechten ingevolge de artikelen 6 en 8 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) dat de Nederlandse wet niet voorziet in de mogelijkheid om zich in de onderhavige situatie als vader zonder medewerking van de moeder tot de rechter te kunnen wenden met zijn verzoek hen (alsnog) gezamenlijk met het gezag over hun minderjarig kind te belasten. Hij is van mening dat artikel 1:253c, eerste lid, BW anders gelezen dient te worden en hij wijst ter onderbouwing van zijn standpunt op de uitspraak van de kantonrechter te Tilburg d.d. 7 november 2003. Ter zitting heeft de man uitdrukkelijk verklaard dat hij niet eenhoofdig gezag over [zoon] wenst te krijgen. 3. De vrouw heeft haar standpunt gehandhaafd dat de man niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in zijn verzoek. Op het punt van de ontvankelijkheid heeft de kantonrechter te Tilburg wat haar betreft ten onrechte aansluiting gezocht bij de uitspraak van het Hof Leeuwarden d.d. 5 februari 2003 NJ 2003/352, omdat de situaties waarover werd geoordeeld geheel anders waren. In het laatste geval had een man bij de echtscheiding het gezamenlijk ouderlijk gezag verloren door een rechterlijke beslissing en die beslissing wenste hij gewijzigd te zien. De kantonrechter te Tilburg oordeelde over een situatie waarin de man niet eerder het recht van gezamenlijk gezag heeft gehad, maar hij krijgt dat door een rechterlijke beslissing wel toebedeeld. 4. De kantonrechter is van oordeel dat de man ontvankelijk dient te worden geacht in zijn verzoek. Artikel 6, eerste lid, EVRM omvat het recht om een zaak in verband met de vaststelling van burgerlijke rechten en verplichtingen bij de rechter aanhangig te maken. Het recht op toegang tot de rechter kan onder bepaalde voorwaarden beperkt worden. Mede gelet op de uitspraak van het Hof Leeuwarden d.d. 5 februari 2003 (NJ 2003/352), is er naar het oordeel van de kantonrechter in situaties als de onderhavige geen goede grond om de eis van een gezamenlijk verzoek te stellen. Het Hof heeft in zijn uitspraak geoordeeld dat het in artikel 1:253o, eerste lid, BW genoemde vereiste dat een verzoek om alsnog gezamenlijk met het gezag te worden belast slechts van beide ouders afkomstig kan zijn, een ontoelaatbare inmenging in het familie- en gezinsleven is van de niet met gezag belaste ouder. Het bij de wet voorziene ontvankelijkheidsvereiste is een schending van artikel 8 EVRM omdat het in een democratische samenleving niet noodzakelijk is ter bescherming van de belangen van het kind en het belang bij eerbiediging van het family life van de met eenhoofdig gezag belaste ouder en het kind. Die belangen worden reeds afdoende beschermd, aldus het Hof, omdat de rechter bij het beoordelen van de inhoud van het verzoek ingevolge de toepasselijke wettelijke bepalingen en het recht, gehouden is deze belangen in zijn oordeel te betrekken. Naar het oordeel van de kantonrechter heeft het criterium waaraan het Hof genoemd ontvankelijkheidsvereiste heeft getoetst, evenzeer te gelden voor een situatie waarin de ouders niet met elkaar zijn gehuwd of gehuwd zijn geweest en zij nimmer gezamenlijk het ouderlijk gezag over hun minderjarige kind hebben uitgeoefend. Daar komt nog het volgende bij. Op grond van artikel 1:253c, eerste lid, BW kan de tot het gezag bevoegde vader van het kind, die nimmer het gezag gezamenlijk met de moeder heeft uitgeoefend, de kantonrechter verzoeken hem met het gezag over het kind te belasten. Zou een dergelijk verzoek worden ingewilligd, dan leidt dat tot gezagswijziging in die zin dat de ouder die tot dusverre het gezag uitoefende, het gezag verliest ten gunste van de vader, zo bepaalt artikel 1:253e BW. Een redelijke uitleg van artikel 1:253c, eerste lid, BW brengt naar het oordeel van de kantonrechter met zich mee dat waar de man bij eenzijdig ingediend verzoek een gezagswijziging ten koste van de vrouw kan vragen, hij ook geacht moet worden bij eenzijdig ingediend verzoek het mindere te kunnen vragen, dat wil zeggen gezamenlijk gezag. Naar het oordeel van de kantonrechter is er geen goede reden aan te voeren waarom het recht van de man tot toegang tot de rechter in een situatie als de onderhavige beperkt zou moeten worden. 5. Nu de kantonrechter van oordeel is dat de man ontvankelijk is in zijn verzoek om gezamenlijk met de moeder met het gezag over [zoon] te worden belast, dient het verzoek inhoudelijk te worden beoordeelt. Ingevolge artikel 1:253c, eerste lid, BW kan het verzoek van de man slechts worden ingewilligd indien de kantonrechter dit in het belang van het kind wenselijk oordeelt. 6. De man acht het in het belang van [zoon] dat hij als vader gezamenlijk met de vrouw met het gezag over [zoon] wordt belast. De vrouw is van mening dat het verzoek dient te worden afgewezen. Gelet op hetgeen er in de afgelopen periode is gebeurd ontbreekt bij haar het voor het gezamenlijk uitoefenen van het gezag vereiste onderlinge vertrouwen tussen ouders. Ter zitting hebben de man en de vrouw overeenstemming bereikt over een omgangsregeling welke is vastgelegd in de beschikking van de enkelvoudige familiekamer van deze rechtbank onder nummer 90343 / FA RK 03-2857. De man heeft ter zitting verklaard te kunnen instemmen met aanhouding van zijn onderhavige verzoek en eerst te bezien hoe de omgangsregeling verloopt. De kantonrechter acht het met het oog op de beoordeling van de belangen van [zoon] het meest wenselijk eerst geïnformeerd te worden over het verloop van de totstandgekomen omgangsregeling. Daartoe zal de zaak worden aangehouden. De kantonrechter: - verzoekt de Raad voor de Kinderbescherming een onderzoek in te stellen, te rapporteren en te adviseren over de verzochte gezagswijziging; -houdt het verzoek van de man om gezamenlijk met de vrouw te worden belast met het ouderlijk gezag over [zoon] aan voor vijf maanden, in afwachting van de ontvangst van de nadere informatie van de Raad voor de Kinderbescherming. Aldus gegeven door mr. W. Miltenburg, kantonrechter-plaatsvervanger, en uitgesproken in de openbare terechtzitting van 9 februari 2004, in tegenwoordigheid van de griffier.