ECLI:NL:RBZWO:2003:AF3345

RECHTBANK ZWOLLE Sector civiel Enkelvoudige handelskamer Zaaknr/rolnr: 62837 / HA ZA 01-112 Uitspraak: 22 januari 2003 V O N N I S in de zaak, aanhangig tussen: de vennootschap naar het recht van de Bondsrepubliek Duitsland JOSEF CHRIST METALGIESSEREI UND MODELLBAU GMBH, gevestigd te Daxweiler (Duitsland), eiseres in conventie, gedaagde in voorwaardelijke reconventie, procureur mr. R.K.E. Buysrogge, advocaat mr. B.O. Eschweiler te Amsterdam, en de besloten vennootschap ALUMINIUM HARDENBERG B.V., gevestigd te Hardenberg, gedaagde in conventie, eiseres in voorwaardelijke reconventie, procureur mr. J.A. van Wijmen, advocaat mr. E. Poelenije te Almelo. Partijen zullen hierna worden aangeduid als "Christ" en "Hardenberg". PROCESGANG In deze zaak heeft de rechtbank op 5 december 2000 vonnis gewezen in het door Hardenberg opgeworpen bevoegdheidsincident. De rechtbank heeft zich bevoegd verklaard van de vordering van Christ kennis te nemen. Vervolgens zijn nog de volgende processtukken gewisseld: - een conclusie van antwoord in conventie tevens conclusie van eis in voorwaardelijke reconventie van de zijde van Hardenberg; - een conclusie van repliek in conventie tevens conclusie van antwoord in voorwaardelijke reconventie van de zijde van Christ; - een conclusie van dupliek in conventie tevens conclusie van repliek in voorwaardelijke reconventie van de zijde van Hardenberg; - een conclusie van dupliek in voorwaardelijke reconventie van de zijde van Christ. Ten slotte is op verzoek van partijen op het griffiedossier vonnis bepaald. 1.1 Tussen partijen staat als gesteld en erkend dan wel niet (voldoende) betwist -mede op grond van de overgelegde en in zoverre niet bestreden bescheiden- het volgende vast. 1.2 Hardenberg heeft Christ vanaf 1993 tot oktober 1998 in ieder geval tien maal een partij aluminium verkocht. Het aluminium werd door Christ verwerkt in door haar gefabriceerde producten. Voor 1993 betrok Christ haar aluminium van SK-Metallhandel GmbH. 1.3 Op de opdrachtbevestigingen, aangeduid met "Verkaufskontrakt", die Hardenberg betreffende de diverse koopovereenkomsten naar Christ stuurde, was steeds de volgende zin vermeld: Wir bestätigen, unter Zugrundelegung unserer Ihnen bekannten / beigefügten Verkaufsbedingungen und gemäsz Incoterms, neueste Ausgabe, Ihnen verkauft zu haben... Na deze zin volgde een omschrijving van hetgeen was verkocht. De bevestigingen waren ondertekend door iemand namens Hardenberg en, tot 1994, tevens door iemand namens SK-Metallhandel GmbH. De opdrachtbevestigingen waren afgedrukt op papier van Hardenberg. 1.4 Hardenberg heeft op 18 maart 1981 haar verkoopvoorwaarden in de Duitse en in de Nederlandse taal gedeponeerd bij de Kamer van Koophandel Regio Zwolle. Artikel 9 van deze voorwaarden luidt aldus: 9. Reclames. Reclames m.b.t. onze leveringen zijn slechts binnen 10 dagen na aankomst van de goederen ontvankelijk. Verborgen gebreken dienen onmiddellijk, op z'n laatst echter 7 dagen na constatering van het gebrek, te worden gereclameerd. Wij dienen in de gelegenheid te worden gesteld de geconstateerde gebreken naar onze keus en naar doelmatigheid in ons bedrijf of dat van de opdrachtgever te controleren. Op gevaar van verlies van het recht op reclame is het verboden, zonder onze toestemming vanaf het tijdstip van constatering van een gebrek aan de goederen in kwestie enige wijziging aan te brengen. Bij bewezen fouten van het materiaal zullen wij tegen franco retourzending van de goederen alsmede de bewerkingsresten of voor kosteloze vervanging vanaf ons bedrijf of voor een credit-nota voor de gereclameerde levering zorg dragen, echter alleen voor het bedrag van de door ons berekende waarde van de goederen. Verdere eisen, met name zulke aangaande wijziging, vermindering of schadevergoeding, zijn niet-ontvankelijk. Inlichtingen worden naar beste weten, echter zonder enige verplichting onzerzijds verstrekt. Bij voorstellen gedaan t.a.v. werkstoffen staan wij niet garant daarvoor dat het materiaal ook geschikt is voor de doeleinden van de opdrachtgever. 1.5 In januari 1999 hadden Hardenberg en Christ contact over de levering van een partij aluminium ten behoeve van het vervaardigen door Christ van aluminium onderzetborden. De borden zouden door een klant van Christ, de horeca-keten Mövenpick, gebruikt worden als onderzetborden voor ijscoupes. Op 27 januari 1999 schreef [werknemer van Christ] in een fax aan Hardenberg: bezugnehmend auf unser heutiges Telefongespräch bitten wir Sie, um Ihre schriftliche Bestätigung, für unseren Kunden, ob wir Ihre leg. 235 (GBA1Si5MG) verwenden können. Es handelt sich um Alu-Teller (Eisunterstzer). (..) Diese Teller sollen lebensmittelecht, korrosionsbeständig, spülmaschinengeeignet und möglichtst nicht grau anlaufen. Das Guszstück wird in Sandgusz gegossen und nicht bearbeitet. Das Auftragsvolumen wird ca. 13 Tonnen betragen. Wir bitten um schnelle Rückantwordt und verbleiben. 1.6 In antwoord op de hiervoor weergegeven brief schreef [werknemer van Hardenberg] Christ op 27 januari 1999 een, eveneens per fax verzonden, brief die als volgt luidt: besten Dank für Ihr Fax v. 27.01.1999. Nach Prüfung und Studium der einschlägigen Literatur (Auszüge Seiten 2 - 8) bestätigen wir, dasz die Verwendung der Legiering 235 für die Herstellung von Eistellern geeignet ist. Bei der Herstellung derLegierung werden wir den Si-Gehalt im unteren Bereich (5-5,5%) vorsehen. Bij de fax waren 7 pagina's literatuur over de eigenschappen en gebruiksmogelijkheden van -onder andere- aluminium met legering 235 gevoegd. 1.7 Op 28 januari 1999 heeft Hardenberg Christ een opdrachtbevestiging met de aanduiding "Verkaufskontrakt S007966", gestuurd voor de levering van 13 ton aluminium type 235, waarvan 6,5 ton op afroep te leveren. Op de opdrachtbevestiging was de hiervoor in rechtsoverweging 1.3 vermelde zinsnede omtrent de verkoopvoorwaarden van Hardenberg vermeld. 1.8 Hardenberg heeft Christ in het eerste kwartaal van 1999 6,5 ton aluminium geleverd tegen een prijs van DM 18.841,55. 1.9 Op 12 maart 1999 stuurde Mövenpick Christ een brief, die als volgt luidde: aus zwei Betrieben hören wir, dasz die Aluteller beim Spülen mehr und mehr schwarze Flecken bekommen, welche auch auf die Hände abfärben. Aus diesem Grunde haben wir ein Muster der reklamierten Teller angefordert. Bitte prüfen Sie ob Legierung, entgegen Ihrer Zusage, tatsächlich in der Spülmaschine angegriffen werden kann. Bis zur endgültigen Klärung dieses Problems, möchten wir sie bitten die Produktion zu stoppen. Christ heeft deze brief doorgestuurd naar Hardenberg. In een brief van 17 april 1999 verzocht Christ Hardenberg om een spoedige reactie, waarbij Christ wees op het grote belang dat zij bij deze zaak had; het zou gaan om een order van ongeveer 1 miljoen DM. Op 22 juni 1999 stuurde Christ Hardenberg opnieuw een brief die als volgt luidde: wie Ihnen bereits mit unserem Schreiben vom 17.04.1999 mitgeteilt haben, wurde die Produktion der Alu-Teller (Leg. 235) eingestellt. Die Alu-Teller liefen entgegen Ihrer schriftligen Zusage (Schreiben vom 27.01.1999) schwarz an. Zwischenzeitlich wurden Ihnen mehrere Muster der reklamierten Teller zugesandt. Auf eine schriftliche Stellungnahme ihrerseits warten wir noch heute! Die von der Fa. Mövenpick an uns gestellten Forderungen können sie aus den Anlagen ersehen. Bij de brief was een notitie van [de heer C] aan Mövenpick gevoegd. De probleemstelling van deze notitie luidde als volgt: Servierplatten aus Aluminium werden nach einer gewissen Zeit schwarz. Versuche mit verschiedenen Herstellermustern (Legierung PE 235, PE 36, PE 30) sollen Ursachen und Lösungswege aufzeigen. In de analyse in de notitie wordt aangegeven dat borden van de legering PE 235 bij gebruik van het middel Solid Star Perclin Perfekt een zwarte verkleuring vertonen, bij gebruik van Perclin Supra Solid Force licht verkleuren en bij Perclin universal / Solid Metal Pro. onveranderd blijven. Borden van de legering PE 30 en 36 vertonen bij gebruik van Solid Star Perclin Perfekt een lichte verkleuring, bij Perclin Supra Solid Force een lichte tot geen verkleuring en bij Perclin universal / Solid Metal Pro. geen verkleuring. De conclusie en aanbeveling aan het slot van de notitie luidden als volgt: Aufgrund der Zusammensetzung der Platten (Aluminiumlegierung) sind diese nur mit entsprechenden geeigneten Produkten aus der Henkel-Ecolab Produktlinie ohne Zerstörung der Oberfläche zu reinigen (Solid Metal pro, Perclin universal etc.). Bei der Verwendung von Universalspülmitteln kommt es bei der Legierung PE 235 zu starken Verfärbungen. Die Legierungen PE 30, 36 zeigen nur bei extremen Kontaktzeiten (> 5 Minuten) eine leichte Verfärbung und stellen somit eine Alternative zu dem bisher eingesetzten PE 235 dar. Nichtdestotrotz müssen die Servierteller mit Vorsicht gereinigt werden, am besten mit Buntmetalschutz-Produkten oder manuell mit Handspülmitteln. 1.10 Hardenberg reageerde in een brief van 2 juli 1999 als volgt op de brief van Christ van 22 juni 1999: Fragestellung im Januar 199 Es wurde gesucht eine Legierung für Eisschalenuntersetzer (Mischeis) spülmaschinengeeignet. Wir empfahlen die Leg. ALM93 / AlMg3Si. Diese wurde von Ihnen abgelehnt wegen der schwierigeren Vergieszbarkeit. Daraufhin schlugen Sie die nächtsmögliche Alternative, Leg. 235 vor, deren Verwendbarkeit wir mit dem bekannten Ergebnis prüften. Im übrigen kam unserer Wettbewerb, wie sie sagten, zur gleichen Aussage. Den Vorschlag die Teller zu eloxieren lehnte nach Ihrer Aussage der Besteller ab. Unserem Fax vom 27.01.1999 muszte zugrunde liegen, dasz der Endverwender, wenn er den Einsatz von Al-tellern breitflächig entscheidet auch ein metallverträgliches Spülmittel benutzt. Dasz diese Möglichkeit besteht, zeigt auch die Versuchsreihe die Ihrem fax beilag und wird unterstützt durch die aussage, dsaz die Schwarzfärbung nicht bei allen Hotels der Mövenpick Gruppe in denen die Untersetzer benutzt wurden aufgetreten ist. Unsere Eigenversuche haben ergeben, dasz nach 5 Spülvorgängen unter Benutzung handelsüblicher Spülmittel keine Schwarzfärbung auftrat. Wir benutzten z.B. SUN Tabletten. 1.11 In een brief van 16 september 1999 heeft de raadsman van Christ de overeenkomst met Hardenberg ontbonden en namens Christ aanspraak gemaakt op vergoeding van door Christ geleden en nog te lijden schade. 2 Standpunten van partijen in conventie en in voorwaardelijke reconventie 2.1 Christ stelt dat Hardenberg gegarandeerd heeft dat de door haar geadviseerde en geleverde aluminium legering wasmachinebestendig zou zijn. Volgens Christ staat vast dat de legering niet wasmachinebestendig is. Hardenberg is daarmee tekort geschoten in haar garantieverplichting. Deze tekortkoming is, zo stelt Christ, een wezenlijke tekortkoming in de zin van het Weens Koopverdrag, zodat Christ de koopovereenkomst met Hardenberg terecht ontbonden heeft en aanspraak kan maken op terugbetaling van de koopsom en op schadevergoeding. De schadevergoeding betreft de gederfde winst, de gemaakte extra kosten, expertisekosten en buitengerechtelijke kosten. Daarnaast stelt Christ een dekkingskoop te hebben moeten verrichten, waarbij zij elders een duurdere grondstof heeft moeten betrekken. Voor wat betreft de buitengerechtelijke kosten, de expertisekosten en de schade in verband met de dekkingskoop vordert Christ schadevergoeding op te maken bij staat. Nu in de visie van Christ de overeenkomst tussen partijen terecht ontbonden is, dient de reconventionele vordering van Hardenberg te worden afgewezen. Ook overigens heeft Christ bezwaren tegen deze vordering. 2.2 Christ betwist dat op de overeenkomst tussen partijen de verkoopvoorwaarden van Hardenberg van toepassing zijn. Toepasselijkheid van deze voorwaarden is, stelt Christ, nimmer overeen gekomen. Hardenberg heeft Christ de voorwaarden ook niet ter hand gesteld. Christ wijst er op dat de door Hardenberg overgelegde Duitse en Nederlandse versie van de voorwaarden niet overeen stemmen, zodat niet duidelijk is naar welke voorwaarden Hardenberg heeft willen verwijzen. Het gebruik van algemene voorwaarden is, stelt Christ, in de branche van Christ in Duitsland ook niet gebruikelijk. Voor het geval de verkoopvoorwaarden van Hardenberg toch toepasselijk zijn, doet Christ een beroep op de nietigheid van artikel 9. Deze bepaling is kennelijk onredelijk, nu zij in de visie van Christ iedere aansprakelijkheid van Hardenberg uitsluit. 2.3 Hardenberg stelt dat haar algemene voorwaarden van toepassing zijn op de overeenkomst met Christ. Partijen hebben langdurig zaken gedaan en op de in dat kader verstrekte opdrachtbevestigingen is steeds naar de verkoopvoorwaarden verwezen zonder dat Christ daartegen heeft geprotesteerd. Volgens Hardenberg heeft haar directeur de (Duitstalige versie van de) verkoopvoorwaarden voor het aangaan van de handelsrelatie tussen partijen aan Christ overhandigd. Toen telefonisch overlegd werd over de onderhavige overeenkomst zou opnieuw op toepasselijkheid van de voorwaarden zijn gewezen. Hardenberg betwist dat de Duitse versie van de voorwaarden relevante afwijkingen vertoont ten opzichte van de Nederlandse versie. Artikel 9 van haar verkoopvoorwaarden staat volgens Hardenberg aan de vordering van Christ in de weg. Hardenberg stelt in dat kader dat de regeling in artikel 9 in de plaats komt van de regeling in het Weens Koopverdrag omtrent conformiteit. Uit artikel 9 volgt, volgens Hardenberg, dat van een garantie geen sprake is en dat zij met betrekking tot advisering een inspanningsverplichting heeft. Aan die verplichting heeft zij voldaan. 2.4 Subsidiair stelt Hardenberg dat het door haar geleverde aluminium voldoet aan de eisen die daaraan conform artikel 35 van het Weens Koopverdrag gesteld kunnen worden. Hardenberg had, zo stelt zij, Christ in eerste instantie de legering PE 30 geadviseerd, maar Christ heeft dat advies om redenen in de kostensfeer niet opgevolgd. Daarop heeft Christ Hardenberg verzocht haar te laten weten of de legering PE 235 ook geschikt was voor het voorgenomen gebruik, waarop Hardenberg, op basis van de door haar geraadpleegde en aan Christ verstrekte vakliteratuur, heeft aangeven dat ook die legering bruikbaar was. Hardenberg meent ook dat de legering 235 daadwerkelijk geschikt is, mits sprake is van normaal gebruik. Alleen wanneer gebruik gemaakt wordt van een ongeschikt spoelmiddel ontstaat de zwarte verkleuring. Voor de schade die daardoor ontstaat, acht Hardenberg zich niet aansprakelijk. Hardenberg betwist voorts de door Christ gevorderde schadeposten. Nu geen sprake is van non conformiteit heeft Christ de overeenkomst tussen partijen ten onrechte ontbonden. Voor het geval de vorderingen in conventie worden afgewezen, vordert Hardenberg in reconventie dat de overeenkomst voor wat betreft de nog resterende partij ontbonden wordt met veroordeling van Christ in de door Hardenberg door deze ontbinding te lijden schade. Zij stelt daartoe dat het niet afnemen van de resterende partij door Christ een wezenlijke tekortkoming vormt, die ontbinding en schadevergoeding rechtvaardigt. Voor het geval geen sprake is van een wezenlijke tekortkoming en Hardenberg de resterende partij derhalve nog moet leveren, lijdt zij, zo stelt zij, schade in verband met de inmiddels gestegen aluminiumprijzen. In conventie De rechtbank veroordeelt Hardenberg om aan Christ te betalen te betalen een bedrag van € 9.633,53, vermeerderd met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 16 september 1999 tot aan het tijdstip van betaling. Dit vonnis is uitvoerbaar bij voorraad. Het meer of anders gevorderde wordt afgewezen. De kosten van dit geding worden aldus gecompenseerd dat elke partij belast blijft met de eigen proceskosten. In reconventie De rechtbank wijst de vordering af. Hardenberg wordt veroordeeld in de kosten van dit geding. Deze kosten worden, voorzover aan de zijde van Christ gevallen, bepaald op € 780,00. Dit vonnis is gewezen door mr. H. de Hek en in het openbaar uitgesproken op woensdag 22 januari 2003, in tegenwoordigheid van de griffier. De vordering van Christ in conventie strekt ertoe bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad: A. Hardenberg te veroordelen tot betaling van een bedrag van DM 18.841,55, althans het equivalent daarvan in Nederlandse guldens; B. Hardenberg te veroordelen tot betaling van een bedrag van DM 58.995,45, althans het equivalent in guldens; C. Hardenberg te veroordelen tot betaling van een bedrag van DM 28.507,40, althans het equivalent daarvan in guldens; D. Hardenberg te veroordelen tot betaling van de gevorderde schade nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet; E. Hardenberg te veroordelen tot betaling van de gevorderde buitengerechtelijke kosten nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, te vermeerderen met de wettelijke rente over alle bedragen en aanspraken vanaf 16 september 1999, subsidiair vanaf de dag van de dagvaarding (15 december 2000) en met veroordeling van Hardenberg in de proceskosten. Daartegen is door Hardenberg verweer gevoerd met conclusie tot niet ontvankelijkheid van Christ in haar vorderingen dan wel afwijzing van die vorderingen, met veroordeling van Christ, zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, in de kosten van de procedure. Tevens heeft Hardenberg een voorwaardelijke eis in reconventie ingesteld, waarin zij vordert: Primair: van recht te verklaren dat de overeenkomst voor wat betreft de resterende leverantie van 6,5 ton aluminium is ontbonden, met veroordeling van Christ, zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, in de kosten van deze procedure; Subsidiair: Christ bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad te veroordelen om aan Hardenberg tegen behoorlijk bewijs van kwijting te vergoeden de door de leverantie van 6,5 ton aluminium door Hardenberg geleden schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag waarop de schade is geleden tot aan de dag der algehele voldoening, met veroordeling van Christ, eveneens uitvoerbaar bij voorraad, in de kosten van de procedure. Daartegen is door Christ verweer gevoerd met conclusie Hardenberg niet ontvankelijk te verklaren in haar (voorwaardelijke) reconventionele vorderingen, althans haar die vorderingen te ontzeggen met veroordeling van Hardenberg in de proceskosten. MOTIVERING toepasselijk recht 3.1 Het betreft een geschil inzake een overeenkomst tussen partijen die gevestigd zijn in landen die partij zijn bij het Verdrag inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst (Verdrag van 19 juni 1980, Trb. 1980, 156; hierna EVO). Omdat partijen geen rechtskeuze hebben gedaan, is ingevolge artikel 4 EVO het recht van de vestigingplaats van de partij die de meest kenmerkende prestatie moet verrichten, van toepassing. De meest kenmerkende prestatie is de levering van de aluminium legering, zodat Nederlands recht, als het recht van de vestigingsplaats van Hardenberg, van toepassing is. Nu het een koopovereenkomst tussen in verschillende Verdragsstaten gevestigde partijen inzake roerende zaken betreft, is op de overeenkomst van partijen, overeenkomstig het ten deze toepasselijke Nederlandse recht, het Weens Koopverdrag van 11 april 1980 van toepassing. Onderwerpen die niet door het Weens Koopverdrag worden geregeld, worden beheerst door het op de overeenkomst toepasselijke commune Nederlandse recht. toepasselijkheid van de verkoopvoorwaarden van Hardenberg 3.2 De rechtbank stelt voorop dat het Weens Koopverdrag geen afzonderlijke bepalingen kent over de vraag of en wanneer algemene voorwaarden van toepassing zijn. Het antwoord op de vraag of algemene voorwaarden deel uit (zijn gaan) maken van een koopovereenkomst, dient dan ook gegeven te worden door uitleg van de relevante bepalingen uit het Weens Koopverdrag. Dat zijn naast artikel 11, dat bepaalt dat de wijze van totstandkoming van een overeenkomst vormvrij is en waaruit volgt dat geen bepaald vormvereiste geldt voor de toepasselijkheid van algemene voorwaarden, en de algemene bepalingen uit deel II van het Verdrag over de totstandkoming van overeenkomsten, met name artikel 8 over de interpretatie van verklaringen van partijen. Tenslotte dient bij de vraag naar de eventuele toepasselijkheid van de verkoopvoorwaarden van Hardenberg ook rekening te worden gehouden met het Nederlandse recht. Het onderwerp van de toepasselijkheid van algemene voorwaarden wordt wel -impliciet, in het kader van de tostandkoming van overeenkomsten- geregeld, maar niet uitdrukkelijk beslist, zodat de vraag naar de toepasselijkheid van de verkoopvoorwaarden van Hardenberg ingevolge artikel 7 lid 2 van het Weens Koopverdrag tevens dient te worden opgelost krachtens de regels van het toepasselijke recht. 3.3 Bij het antwoord op de vraag of de verkoopvoorwaarden van Hardenberg van toepassing zijn, gaat de rechtbank uit van de volgende relevante omstandigheden: i) tussen partijen is sprake van een bestendige zakelijke relatie. Uit de stukken volgt dat Hardenberg in de periode van zes jaar voorafgaand aan de desbetreffende koopovereenkomst in ieder geval tien maal aluminium aan Christ geleverd heeft. Aan het feit dat er enigerlei band heeft bestaan tussen Hardenberg en SK-Metallhandel en dat de naam van laatstgenoemd bedrijf ook op enkele opdrachtbevestigingen sedert 1995 vermeld stond, gaat de rechtbank voorbij, nu uit de opdrachtbevestigingen ondubbelzinnig volgt dat niet SK-Metallhandel, maar Hardenberg de contracterende partij was. Overigens merkt de rechtbank op dat zij in het incidentele vonnis nog heeft overwogen dat gesteld noch gebleken was dat een bestendige handelsrelatie tussen hardenberg en Christ bestond. Na het vonnis in het incident heeft Hardenberg echter gesteld dat van een bestendige handelsrelatie sprake was en heeft zij deze stelling onderbouwd door tien opdrachtbevestigingen over te leggen; ii) op alle opdrachtbevestigingen van Hardenberg is door Hardenberg verwezen naar haar verkoopvoorwaarden en is aangegeven dat deze voorwaarden van toepassing zijn; iii) Christ heeft nimmer tegen de verwijzing naar de verkoopvoorwaarden op de opdrachtbevestigingen geprotesteerd. Door Christ is niet gesteld dat zij geprotesteerd heeft en zulks is evenmin gebleken; iv) het gebruik van algemene voorwaarden is in het internationale handelsverkeer en in de branche van partijen niet ongebruikelijk. Christ heeft de stelling van Hardenberg dat vrijwel alle bedrijven in de metaalverwerkende industrie gebruik maken van algemene voorwaarden onvoldoende gemotiveerd weersproken. Het feit dat Christ zelf, zoals zij stelt, geen gebruik maakt van algemene voorwaarden, vormt in ieder geval geen toereikende motivering; v) (daarmee samenhangend:) ook naar Duits recht zijn in het handelsverkeer tussen zakelijke contractspartijen algemene voorwaarden van een van de contractspartijen toepasselijk indien de wederpartij weet dat de ander algemene voorwaarden gebruikt en het haar duidelijk is dat de gebruiker van deze voorwaarden onder toepasselijkheid van deze voorwaarden zaken doet. Indien in een opdrachtbevestiging naar algemene voorwaarden verwezen wordt en de toepasselijkheid van deze voorwaarden niet weersproken wordt, zijn ze toepasselijk. Voor de toepasselijkheid van algemene voorwaarden is niet noodzakelijk dat ze worden ter hand gesteld. De rechtbank leidt deze regels af uit de door Hardenberg in het geding gebrachte "Stellungnahme" van Franz Hagemann, Notar, die -op dit punt- niet (gemotiveerd) is weersproken door Christ en overigens ook overeenstemt met hetgeen in de literatuur is vermeld over de toepasselijkheid van algemene voorwaarden naar Duits recht. 3.4 In het licht van deze omstandigheden is de rechtbank van oordeel dat de verkoopvoorwaarden van Hardenberg deel uitmaken van de overeenkomst van partijen. Toen Christ Hardenberg opdracht gaf de partij aluminium te leveren, wist zij -op grond van de eerdere transacties met Hardenberg- dat Hardenberg verkoopvoorwaarden hanteerde en die voorwaarden van toepassing wilde doen zijn op de overeenkomst tussen partijen. Hardenberg mocht er van uit gaan dat Christ met de toepasselijkheid van haar verkoopvoorwaarden instemde, nu Christ naar aanleiding van de tien eerdere opdrachtbevestigingen, waarin naar de verkoopvoorwaarden werd verwezen, niet had geprotesteerd. Christ diende er ook daarom rekening mee te houden dat de algemene voorwaarden van Hardenberg op de overeenkomst tussen partijen van toepassing zouden zijn, omdat deze voorwaarden ook naar Duits recht, als dat gegolden zou hebben, deel zouden gaan uitmaken van de overeenkomst. Indien Christ de toepasselijkheid van de verkoopvoorwaarden van Hardenberg had willen voorkomen, had zij Hardenberg voor of bij het totstandkomen van de overeenkomst moeten laten weten dat zij niet instemde met de toepasselijkheid van de verkoopvoorwaarden van Hardenberg. Bij het hiervoor overwogene heeft de rechtbank geen rekening gehouden met de, door Christ bestreden, stellingen van Hardenberg dat Hardenberg Christ bij het begin van de handelsrelatie een exemplaar van de Duitse versie van de verkoopvoorwaarden heeft overhandigd en dat in het telefonisch overleg voorafgaand aan het totstandkomen van de desbetreffende overeenkomst nog op de toepasselijkheid van deze voorwaarden is gewezen. 3.5 Christ heeft nog gesteld dat artikel 9 en artikel 19 lid 2 van het Weens Koopverdrag aan toepasselijkheid van de algemene voorwaarden in de weg staan. De rechtbank verwerpt deze stelling. Artikel 9 bepaalt dat partijen gebonden zijn door een gewoonte waarmee zij hebben ingestemd of een handelwijze die tussen hen gebruikelijk is. Gesteld noch gebleken is dat tussen partijen de gewoonte of de handelwijze bestond dat geen algemene voorwaarden van toepassing waren. Integendeel, zoals de rechtbank hiervoor heeft overwogen was het in de contractuele relatie tussen partijen juist gebruikelijk dat naar algemene voorwaarden, de verkoopvoorwaarden van Hardenberg, verwezen werd. Artikel 19 ziet op de situatie dat de overeenkomst tussen partijen na het bereiken van wilsovereenstemming gewijzigd wordt. Uit hetgeen de rechtbank overwogen heeft, volgt dat de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden tussen partijen in de wilsovereenstemming tussen hen begrepen was en dat de verwijzing naar de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden in de opdrachtbevestiging derhalve geen wijziging van de overeenkomst, maar de vastlegging van een onderdeel uit de overeenkomst betrof. Het feit dat Christ niet tegen de opdrachtbevestiging geprotesteerd heeft, wijst daar ook op. 3.6 Christ heeft verder nog betoogd dat de verkoopvoorwaarden haar niet door Hardenberg ter hand zijn gesteld. Nog daargelaten dat deze stelling gemotiveerd is bestreden door Hardenberg, is voor de toepasselijkheid van algemene voorwaarden noch op grond van het Weens Koopverdrag, noch naar het commune Nederlandse recht (en overigens ook niet naar Duits recht) vereist dat deze voorwaarden ter hand zijn gesteld. Deze stelling faalt derhalve. Ook de stelling van Christ dat onduidelijk is welke voorwaarden van Hardenberg toepasselijk zijn, faalt. Vast staat dat Hardenberg ruimschoots voor het aangaan van de onderhavige overeenkomst en ruimschoots voor het begin van de handelsrelatie tussen partijen een Duitse en een Nederlandse versie van haar verkoopvoorwaarden bij de Kamer van Koophandel heeft gedeponeerd. Dat Hardenberg deze verkoopvoorwaarden gewijzigd heeft, of daarnaast andere voorwaarden hanteert of gehanteerd heeft, is niet gebleken. Christ heeft weliswaar gesteld dat Hardenberg ook een Engelse versie van verkoopvoorwaarden zou hebben, maar zij heeft haar stelling, waarvan niet duidelijk is of zij relevant is, in dezen onvoldoende geconcretiseerd. Hardenberg heeft dan ook, bij gebreke van andere verkoopvoorwaarden, verwezen naar haar bij de Kamer van Koophandel gedeponeerde verkoopvoorwaarden. Christ heeft gesteld dat de Nederlandse en de Duitse versie van deze voorwaarden verschillend zijn. In dit kader heeft zij er slechts op gewezen dat in artikel 14 van de Duitse versie van de voorwaarden, over transacties met het buitenland, de zin "Es sind im übrigen die deutschen Handelsbrauche massgebend" is opgenomen en dat die zin in de Nederlandse versie ontbreekt. Andere verschillen heeft Christ niet aangewezen. De rechtbank acht dit verschil, in het licht van de totale voorwaarden, van zo ondergeschikte betekenis dat van twee verschillende algemene voorwaarden in redelijkheid geen sprake is. 3.7 De conclusie is dat de verkoopvoorwaarden van Hardenberg op de overeenkomst tussen partijen van toepassing is. (het beroep op de nietigheid van) artikel 9 van de verkoopvoorwaarden 3.8 De rechtbank komt nu toe aan het beroep van Christ op de nietigheid van artikel 9 van de verkoopvoorwaarden van Hardenberg. De rechtbank stelt voorop dat het Weens Koopverdrag geen regeling kent voor de nietigheid van algemene voorwaarden. Dat betekent dat het beroep op nietigheid beoordeelt dient te worden naar het commune Nederlandse privaatrecht. 3.9 Christ heeft zich beroepen op de nietigheidsgrond van artikel 6: 233 sub a B.W. met de stelling dat het beding onredelijk bezwarend is omdat het iedere aansprakelijkheid zou uitsluiten en -zo vat de rechtbank de stellingen van Christ op- een kernbeding uit de overeenkomst tussen partijen zou ontkrachten. Om deze stelling, en daarmee het beroep op de nietigheid van artikel 9 van de verkoopvoorwaarden, te kunnen beoordelen, dient eerst te worden nagegaan wat de regeling van artikel 9 inhoudt en vervolgens wat het karakter is van de verplichtingen van Hardenberg uit de overeenkomst met Christ. 3.10 Artikel 9 bevat allereerst een aantal formele eisen waaraan een beroep op een gebrekkige levering dient te voldoen. Dat deze bepalingen onredelijk bezwarend zouden zijn, is niet gesteld. De desbetreffende bepalingen spelen in het geschil tussen partijen ook geen rol, zodat de rechtbank dit deel van artikel 9 buiten beschouwing laat. Verder beperkt artikel 9 de rechten van een koper in het geval van een gebrekkige levering tot herstel van het geleverde dan wel terugbetaling van de koopprijs, terwijl iedere verdere aansprakelijkheid bij een gebrekkige levering wordt uitgesloten. (De Duitse tekst van artikel 9 is door het gebruik van het woord "ausgeschlossen" duidelijker dan het in de Nederlandse tekst gebruikte begrip "niet ontvankelijk"). Tenslotte wordt in artikel 9 tot uitdrukking gebracht dat inlichtingen weliswaar naar beste weten, maar vrijblijvend, worden verstrekt en dat Hardenberg de geschiktheid van door haar geadviseerde werkstoffen voor het door de koper beoogde doel niet garandeert. Hardenberg heeft gesteld dat artikel 9 van haar verkoopvoorwaarden de conformiteitsbepaling van het Weens Koopverdrag vervangt. Deze visie is echter onjuist, alleen al omdat artikel 9 niet bepaalt welke verplichting inzake de kwaliteit van de geleverde zaken Hardenberg in plaats van de conformiteitsverplichting zou hebben. In artikel 9 wordt het begrip "verborgen gebrek" gebruikt, maar dit begrip wordt verder niet uitgewerkt, terwijl uit artikel 9 niet volgt dat dat begrip niet aan de hand van de conformiteitseis uit het Weens Koopverdrag dient te worden ingevuld. De uitsluitingen aan het slot van artikel 9 hebben geen betrekking op de verplichtingen van Hardenberg uit hoofde van de koopovereenkomst, maar op haar verplichtingen uit hoofde van verstrekte adviezen. In dit kader is van belang dat Hardenberg zelf heeft gesteld dat zij de bevestiging over de bruikbaarheid van het aluminium ook heeft gedaan in het kader van een als inspanningsverbintenis aan te merken opdracht, zoals al de inlichtingen die zij verstrekt en voorstellen die zij doet niet anders zijn te duiden dan als een inspanningsverbintenis. Ook Hardenberg maakt derhalve onderscheid tussen verplichtingen uit een koopovereenkomst en verplichtingen uit andersoortige overeenkomsten, op welke laatste overeenkomsten de uitsluitingen aan het slot van artikel 9 zien. De conclusie is dan ook dat een redelijke uitleg van artikel 9 van de verkoopvoorwaarden van Hardenberg met zich brengt dat artikel 9 de conformiteitseis van het Weens Koopverdrag niet vervangt. Anders dan Hardenberg betoogt, is de conformiteitseis van het Weens Koopverdrag niet, ingevolge artikel 6 van het Verdrag, in de verhouding tussen partijen vervangen door artikel 9 van de verkoopvoorwaarden van Hardenberg. Wel geldt dat de regeling van de rechtsmiddelen bij non-conformiteit van het Weens Koopverdrag vervangen is door het bepaalde in artikel 9, in die zin dat in geval van non-conformiteit geen aanspraak kan worden gemaakt op schadevergoeding, doch slechts op terugbetaling van de koopsom. Aan een ontbinding van de overeenkomst staat artikel 9 van de verkoopvoorwaarden evenwel niet in de weg, nu de mogelijkheid van een ontbinding niet wordt uitgesloten. 3.11 Partijen verschillen van mening over het karakter van de door Hardenberg te verrichten prestatie. Christ heeft betoogd dat Hardenberg ten aanzien van de wasmachinebestendigheid "een keiharde garantie" heeft afgegeven. Christ heeft echter nagelaten aan te geven wat de rechtsgevolgen van deze garantie zouden moeten zijn en op welke wijze deze garantie de conformiteitsverplichting van Hardenberg zou hebben verzwaard. Wat daar ook van zij, Hardenberg heeft bevestigd dat de door haar te leveren aluminium legering PE 235 geschikt is voor het vervaardigen van onderborden. Zij heeft die bevestiging gegeven, nadat Christ verzocht had te bevestigen dat de desbetreffende legering (onder andere) wasmachinebestendig en roestvrij was en had laten weten dat de legering gebruikt zou worden voor de vervaardiging van ijscoupe-onderborden. Na deze bevestiging mocht Christ er -even afgezien van het bepaalde in de verkoopvoorwaarden- redelijkerwijs van uit gaan dat de door Hardenberg te leveren aluminium legering PE 35 ook in die zin geschikt was voor de vervaardiging van (ijscoupe)onderborden, dat de legering, en daarmee de uit die legering te vervaardigen borden, wasmachinebestendig zou(den) zijn en was Hardenberg daartegenover verplicht een legering te leveren die de eigenschap had dat ze wasmachinebestendig was. Aldus kan de verplichting van Hardenberg als een (op het specifieke product toegepaste uitwerking van de) conformiteitsverplichting gekarakteriseerd worden. 3.12 Artikel 9 van de verkoopvoorwaarden van Hardenberg brengt geen verandering in de hierboven omschreven (conformiteits)verplichting van Hardenberg tot het leveren van een aluminiumlegering, die -onder andere- wasmachinebestendig is. De stelling van Christ dat door artikel 9 een kernbeding uit de overeenkomst tussen partijen wordt ondergraven, is dan ook onjuist. De kernverplichting van Hardenberg, het leveren van een aluminiumlegering die geschikt is voor het vervaardigen van onderborden, die onder andere wasmachinebestendig zijn, wordt niet door artikel 9 aangetast. Uit het hiervoor overwogene volgt al, dat Christ ten onrechte heeft betoogd dat artikel 9 daarom kennelijk onredelijk is, omdat het iedere aansprakelijkheid van Hardenberg voor het niet nakomen van haar kernverplichting volledig uitsluit. De aansprakelijkheid van Hardenberg wordt niet volledig uitgesloten, maar beperkt tot de terugbetaling van de koopsom. Door Christ is niet aangevoerd dat en waarom deze beperking, in het licht van de overeenkomst tussen partijen, hun wederzijds kenbare belangen en de overige omstandigheden van het geval kennelijk onredelijk zou zijn, zodat het beroep op de nietigheid faalt. In dit kader merkt de rechtbank, ten overvloede, op dat het feit dat artikel 9 geen onderscheid maakt tussen opzettelijk en niet opzettelijk tekort schieten in casu niet leidt tot nietigheid van deze bepaling, nu gesteld noch gebleken is dat Hardenberg opzettelijk zou zijn tekort geschoten. conformiteit 3.13 Dat een aantal van de door Christ uit de geleverde aluminium gefabriceerde onderborden sterk zijn verkleurd, staat tussen partijen vast. Hardenberg stelt echter dat die verkleuring niet het gevolg is van de kwaliteit van de gebruikte aluminium legering, maar van het gebruik van een ongeschikt wasmiddel. Zij beroept zich daartoe op het in rechtsoverweging 1.9 aangehaalde door Mövenpick opgestelde rapport, waaruit zou volgen dat de reinigingsmiddelen Perclin Universal en Solid Metal Pro geen verkleuringen veroorzaken. Volgens Hardenberg is het afwasmiddel Perclin Universal een universeel te gebruiken afwasmiddel. Deze interpretatie door Hardenberg van het rapport van Mövenpick kan de rechtbank niet volgen. In het rapport wordt uitdrukkelijk aangegeven dat producten van de aluminium legering PE 235 bij gebruik van universele spoelmiddelen gaan verkleuren. Perclin Universal wordt, blijkens het rapport, niet als een universeel spoelmiddel aangemerkt. Hardenberg kan haar stelling dat laatstgenoemd spoelmiddel een universeel spoelmiddel is dan ook niet op dat rapport baseren. Nu Hardenberg haar stelling in dezen niet nader onderbouwt en zij evenmin aangeeft welke universele spoelmiddelen wel geschikt zijn voor deze aluminium legering, heeft zij de met het rapport van Mövenpick onderbouwde stelling van Christ dat voor deze aluminium legering alleen speciale spoelmiddelen geschikt zijn, onvoldoende weersproken, zodat de rechtbank van deze stelling uit zal gaan. 3.14 Hardenberg diende een aluminium legering te leveren, die geschikt was voor de fabricage van ijscoupe-onderborden en die in dat kader -onder andere- wasmachinebestendig diende te zijn. De vraag rijst of Hardenberg aan deze eis heeft voldaan wanneer de onderborden bij gebruik van speciale, alleen voor metaal bestemde, spoelmiddelen niet verkleuren, maar bij gebruik van universele spoelmiddelen wel. De rechtbank beantwoordt die vraag ontkennend. De kwalificatie "wasmachinebestendig" duidt niet op een beperking in de keuze van spoelmiddelen. Gesteld noch gebleken is dat Hardenberg op dit punt een voorbehoud heeft gemaakt. In dit kader is van belang dat het Hardenberg bekend was dat de legering gebruikt zou worden voor ijscoupe-onderborden in de horeca. Hardenberg diende er dan ook in redelijkheid rekening mee te houden dat de onderborden samen met het andere (niet metalen) servies afgewassen zou worden en dat daarbij een universeel, en niet een speciaal voor de reiniging van metalen bestemd, spoelmiddel gebruikt zou moeten worden. Door een aluminium legering te leveren die bij gebruik van een universeel spoelmiddel sterk verkleurde, heeft Hardenberg geen wasmachinebestendige grondstof, en daarmee geen grondstof die de eigenschappen had die Christ redelijkerwijze mocht verwachten, geleverd. Hardenberg is dan ook in haar conformiteitsverplichting tekort geschoten. 3.15 Hardenberg heeft nog gesteld dat zij Christ aanvankelijk een andere legering heeft geadviseerd en dat zij Christ bovendien heeft aanbevolen deze legering te bewerken. Nog daargelaten dat Christ deze stellingen van Hardenberg heeft betwist, doen zij aan de conformiteitsverplichting van Hardenberg als hiervoor omschreven niet af, nu gesteld noch gebleken is dat Hardenberg Christ er op gewezen heeft dat bij de legering PE 235 geen universeel spoelmiddel gebruikt kon worden. wezenlijke tekortkoming 3.16 Hardenberg heeft betoogd dat van een wezenlijke tekortkoming in de zin van artikel 25 van het Weens Koopverdrag geen sprake is, nu de gefabriceerde onderborden bij gebruik van een geschikt spoelmiddel gewoon bruikbaar zijn. De conformiteitsverplichting is een van de kernverplichtingen van de verkoper. Een niet te herstellen tekortkoming in deze verplichting, zoals hier, is alleen om die reden al in beginsel een wezenlijke tekortkoming. Dat is alleen anders indien sprake is van een zeer ondergeschikt conformiteits-gebrek. Die situatie doet zich hier echter niet voor. De rechtbank heeft reeds overwogen dat gelet op het gebruik van de borden in de horeca de wasmachinebestendigheid van de borden met zich brengt dat ze tegelijk met niet metalen voorwerpen gereinigd moeten kunnen worden. Van belang is voorts dat Christ voor het aangaan van de overeenkomst uitdrukkelijk naar de wasmachinebestendigheid van de te leveren aluminium legering heeft geïnformeerd, zodat het Hardenberg bij het aangaan van de overeenkomst duidelijk was, althans behoorde te zijn, dat de wasmachinebestendigheid voor Christ een wezenlijke eigenschap van de te leveren legering was. In dat licht bezien vormt iedere beperking van de wasmachinebestendigheid een wezenlijke tekortkoming in de zin van artikel 25 van het Weens Koopverdrag. Hardenberg heeft nog betoogd dat de gevolgen niet voorzienbaar voor haar waren en dat om die reden geen sprake was van een wezenlijke tekortkoming. Ook die stelling gaat niet op, nu het voor Hardenberg duidelijk was, althans kon zijn, dat een beperking van de wasmachinebestandigheid voor Christ (en haar afnemer) essentieel was en tot schade zou leiden. de vorderingen van Christ en Hardenberg 3.17 Uit het hiervoor overwogene volgt dat Hardenberg in haar conformiteitsverplichting is tekort geschoten, dat die tekortkoming wezenlijk is en dat Hardenberg op grond van artikel 9 van haar algemene voorwaarden in een dergelijke situatie slechts gehouden is de verkoopprijs terug te betalen, en dat die bepaling niet aan een ontbinding van de overeenkomst in de weg staan. 1.18 Christ heeft de overeenkomst tussen partijen terecht ontbonden. Op grond van artikel 49 van het Weens Koopverdrag kan de koper een overeenkomst ontbinden indien de tekortkoming van de verkoper een wezenlijke tekortkoming vormt. Op grond van artikel 61 lid 2 van het Weens Koopverdrag heeft Christ aanspraak op terugbetaling van de door haar betaalde koopprijs.