ECLI:NL:RBZWO:2002:AD7714

ARRONDISSEMENTSRECHTBANK TE ZWOLLE Meervoudige civiele kamer Zaaknr/rolnr: 55971 / HA ZA 00-447 Uitspraak: 2 januari 2002 V O N N I S in de zaak, aanhangig tussen: de besloten vennootschap PETROPLUS POWER B.V., gevestigd te Rotterdam, eiseres in conventie, gedaagde in reconventie, procureur mr. H.J. Schaatsbergen, advocaat mr. W. Knibbeler te Amsterdam, en 1. de besloten vennootschap EDON ENERGIE CONTRACTEN B.V. h.o.d.n. "TRAEDON", gevestigd te Zwolle, 2. de besloten vennootschap ESSENT ENERGY TRADING B.V. voorheen ENTRADE B.V., gevestigd te Waalre, gedaagden in conventie, eisers in reconventie, procureur mr. R.K.E. Buysrogge, advocaten mr. W.H.A.M. van den Muijsenbergh en mr. N. Vloemans te Rotterdam. Partijen worden hierna aangeduid als Petroplus, Traedon en Essent (dan wel Entrade/Essent) PROCESGANG De zaak is bij op 1 maart 2000 uitgebrachte dagvaarding aanhangig gemaakt. Partijen zijn verschenen, waarna de volgende processtukken zijn gewisseld: - een conclusie van eis van de zijde van Petroplus; - een conclusie van antwoord in conventie en van eis in reconventie van de zijde van Traedon en Essent; - een conclusie van repliek in conventie tevens houdende wijziging van eis tevens houdende conclusie van antwoord in reconventie van de zijde van Petroplus; - een conclusie van dupliek in conventie en van repliek in reconventie van de zijde van Traedon en Essent; - een conclusie van dupliek in reconventie van de zijde van Petroplus. Vervolgens hebben partijen hun standpunten doen bepleiten. De pleitnotities, die van Petroplus tevens houdende een verandering van eis, zijn als gedingstuk overgelegd. Ten slotte is op verzoek van partijen op het griffiedossier vonnis bepaald. 1.1 Traedon is een groepsmaatschappij van NV Edon Groep, het energiedistributie-bedrijf voor Oost- en Noord-Nederland. Essent (Energy Trading BV), destijds nog Entrade geheten, behoorde tot 1 januari 2000 tot de PNEM / Mega Groep NV, het energiedistributiebedrijf voor Noord Brabant en Limburg. Sedert 1 januari 2000 maken beide ondernemingen als gevolg van een fusie deel uit van de houdstermaatschappij Essent NV. Voor de fusie hielden beide onder-nemingen zich binnen hun eigen concern bezig met inkoop en verkoop van elektriciteit. Na de fusie zijn die handelsactiviteiten geconcentreerd bij Essent. 1.2 In de periode juni 1999 tot februari 2000 zijn Traedon en Entrade/Essent verschillende overeenkomsten met betrekking tot de verkoop van elektriciteit aangegaan met Petroplus, een groepsmaatschappij van Petroplus International NV, sedert juni 1998 genoteerd aan de Amsterdamse effectenbeurs. Sinds begin 1999 is Petroplus actief in de handel in elektriciteit. Zij heeft geweigerd de uitstaande rekeningen van Essent over januari 2000 te betalen omdat zij zich op grond van hierna te noemen omstandigheden niet kan verenigen met de hoogte van de vordering. Na verrekening met een schuld van Essent aan Petroplus resteert een vordering van Essent van euro 443.000,-. 1.3 Op 2 maart 2000 zijn partijen een escrow-overeenkomst aangegaan krachtens welke overeenkomst Petroplus in afwachting van berechting van het geschil het bedrag van euro 443.000,- heeft gestort op een rentedragende zogenaamde N-rekening bij F. van Lanschot Bankiers N.V. te 's-Hertogenbosch, waarin partijen ieder voor een gelijk deel gerechtigd zijn. De bank is belast met het beheer over het fonds in afwachting van nadere instructies van beide partijen, eventueel te vervangen door een in kracht van gewijsde gegane rechterlijke uitspraak. De overeenkomst wijst de rechtbank te 's-Hertogenbosch aan als de bevoegde rechtbank om geschillen in verband met de escrow-overeenkomst te berechten. 2. HET WETTELIJK EN REGULATOIR KADER 2.1 Elektriciteitswet Op 1 augustus 1998 is de Elektriciteitswet ingevoerd. Doel van de wet is een geleidelijke liberalisering van de elektriciteitsmarkt. Het elektriciteitsnetwerk is niet langer meer exclusief toegankelijk voor het regionale distributiebedrijf maar ook voor distributiebedrijven uit andere regio's en voor andere marktpartijen zoals Petroplus. Het beheer van het netwerk voor het transport van elektriciteit is sinds 1 januari 1998 in handen van netbeheerders die onafhankelijk dienen te zijn van de distributiebedrijven en de energieproductiebedrijven. Tennet is de netbeheerder van het landelijke hoogspanningsnet. Voorts zijn er regionale netbeheerders. De gewijzigde regels hebben tevens geleid tot de oprichting van een elektriciteitsbeurs, de APX. De Dienst Uitvoering en Toezicht Elektriciteitswet (Dte) is belast met de uitvoering van de Elektriciteitswet en de controle op de naleving ervan. 2.2 Programmaverantwoordelijkheid Op 1 mei 1999 heeft de Dte als uitvloeisel van de Elektriciteitswet (vgl. art. 1 sub p en art. 31 van de wet) het systeem van "programmaverantwoordelijkheid" ingevoerd. Het systeem houdt kort gezegd in dat marktpartijen die handelen in elektriciteit zoals Petroplus, een energieprogramma dienen vast te stellen waarin zij gedetailleerd de omvang en het tijdstip van afname van de benodigde elektriciteit vastleggen alsmede het vermogen dat de betrokken handelaar in de toekomst over enige periode ter beschikking zal stellen. De precieze voorwaarden zijn vastgelegd in de zogenaamde Systeemcode (vgl. art. 25/26 Elektriciteitswet). In een brochure van Tennet, overgelegd als productie 1 bij conclusie van repliek in conventie, wordt het begrip Programmaverantwoorde-lijkheid als volgt gedefinieerd: De verantwoordelijkheid van degenen die gebruik maken van transportdiensten om dagelijks de productie, het transport en het verbruik van elektriciteit te plannen en bekend te maken aan de netbeheerders. Hierdoor kunnen deze netbeheerders het transport ordelijk faciliteren en kan de Landelijke Netbeheerder de onbalans corrigeren. 2.3 Onbalans Het begrip "onbalans" heeft te maken met het volgende. Elektriciteit kan niet opgeslagen worden. De elektriciteit die door de producent-en (verenigd in de SEP of Samenwerkende Elektriciteits Producenten) op het landelijke netwerk wordt "ingevoed" moet direct gebruikt worden door een af-nemer die op het netwerk is aangesloten. Voor een optimaal gebruik moet het systeem in evenwicht zijn: de opgewekte elektriciteit moet even groot zijn als de afname. Dat is de "balans" waarvan de controle aan Tennet is opgedragen. Ieder verschil tussen ingevoede en verbruikte elektriciteit wordt "onbalans" genoemd. Deze wordt door Tennet gecorrigeerd op kosten van de veroorzaker. 2.4 Inkoop van elektriciteit In de vraag naar elektriciteit kan op verschillende manieren worden voorzien. Een daarvan is inkoop door distributeurs zoals Essent bij de vier productiebe-drijven in SEP-verband onder vigeur van het zogenaamde Protocol, een leve-ringsovereenkomst tussen de Nederlandse energieproductiesector en de Neder-landse distributiesector voor de jaren 1997-2000. Essent is partij bij dat Protocol, Petroplus niet. Het Protocol heeft krachtens artikel 97 Elektriciteitswet een wet-telijke status. Op grond van dat Protocol hebben de distributiebedrijven voor de genoemde periode de gehele productiecapaciteit van de productiesector gekocht voor nlg. 3,4 miljard per jaar. Gedurende de looptijd zijn de productiebedrijven verplicht uitsluitend aan de bij het Protocol aangesloten distributeurs te leveren, dus niet aan anderen zoals Petroplus. Vóór 31 oktober van ieder jaar dienen de distributiebedrijven hun totale hoeveelheid af te nemen capaciteit per vermo-genssoort voor het daarop volgende jaar aan SEP te bevestigen. Voor additionele vermogensafname na die datum moet een hoog tarief worden betaald, het zoge-naamde superpiektarief van 125 cent per Kilowattuur (KWh). Aldus wordt "ondercontracteren" of "overcontracteren" tegengegaan. In februari 2000 echter is met toestemming van de Minister van Economische Zaken na een door enige Protocolpartijen tegen andere Protocolpartijen aangespannen kort geding, eenmalig de gelegenheid geboden elektriciteit te (ver)kopen tegen een prijs van ƒ 0,10 tot ƒ 0,14 per KWh omdat voor het jaar 2000 aanzienlijk was ondergecontracteerd en de importmogelijkheden vanuit het buitenland (een van de andere inkoopmogelijkheden) beperkt bleken. Een andere inkoopmogelijkheid bestaat via de meergenoemde elektriciteitsbeurs APX. Die mogelijkheid staat, evenals inkoop via de bilaterale handel tussen distributiebedrijven, import uit het buitenland en inkoop bij industriële warmtekrachtcentrales, zowel voor Essent als voor Petroplus open. 3. NADERE FEITEN 3.1 In de periode tussen januari 1999 en februari 2000 hebben Traedon/Entrade en Petroplus verschillende afspraken gemaakt in verband met inkoop en verkoop van elektriciteit. Zo zijn zij ook op 13 oktober 1999 een overeenkomst aange-gaan waarbij Petroplus aan Traedon 15 Megawatt vermogen heeft verkocht voor 4.080 piekuren in 2000. Op 1 juli 1999 zijn partijen een zogenaamd swingcon-tract aangegaan. Op grond van de Systeemcode (zie hierboven onder 2.2) was Petroplus daartoe verplicht. Iedere marktpartij die elektriciteit levert aan derden maar die geen partij is bij het Protocol zoals Petroplus, dient zo'n swingcontract aan te gaan met één van de Protocolpartijen. Artikel 3.9 van de Systeemcode definieert een Swingcontract als een overeenkomst tussen een programmaverantwoordelijke met volledige erkenning en een partij bij de Protocol-overeenkomst ("Swingleverancier") op grond waarvan een afname door de programma-verantwoordelijke die meer of minder bedraagt dan is voorzien in zijn leveringsafspraken met anderen dan de Swingleverancier wordt aangemerkt als een levering van onderscheidenlijk aan de Swingleverancier. 3.2 De doelstelling is enerzijds de "Programmaverantwoordelijke" te dwingen een zo adequaat mogelijk energieprogramma vast te leggen, anderzijds te bevorderen dat de afnemers van in casu Petroplus verzekerd zijn tegen eventuele tekorten van Petroplus. Op grond van het swingcontract van 1 juli 1999 diende Petroplus aan Traedon voor de door haar afgenomen elektriciteit de in artikel 2.2 respectievelijk artikel 1.2.1 van het contract vastgelegde vaste prijs te betalen. De afspraken zouden gelden tot en met 31 december 2000. Als gevolg van de meerbesproken fusie gold Traedon vanaf 1 januari 2000 niet langer als partij bij het swingcontract maar Entrade (Essent). 3.3 Reeds na enkele maanden besloten partijen het swingcontract aan te passen voor het jaar 2000. Traedon zou het bestaande contract formeel opzeggen en Petroplus zou met voorstellen voor een nieuw contract komen. In het aangepaste contract was een nieuwe prijsformule opgenomen. Bij eventuele tekorten diende Petroplus niet een vaste maar een variabele prijs te betalen, gelijk aan de op dat moment geldende APX- prijs vermeerderd met één euro per MWh. Entrade was verplicht bij een eventueel overschot de elektriciteit van Petroplus af te nemen tegen de op dat moment geldende APX-prijs verminderd met één euro per MWH met dien verstande dat Entrade niet meer behoeft te betalen aan Petroplus dan protocol pieklastprijs en niet minder zal betalen aan Petroplus dan protocol basislastprijs. Met ingang van 1 januari 2000 is op die basis tussen partijen gehandeld. Petroplus heeft in januari 2000 voor een bedrag van 222.162,90 euro elektriciteit afgenomen van Entrade. Entrade heeft op haar beurt elektriciteit van Petroplus gekocht, zowel op 13 oktober 1999 als in januari en februari 2000 bij diverse daghandelstransacties. 3.4 Medio februari 2000 weigerde Petroplus haar betalingsverplichtingen met betrekking tot de door Entrade/Essent in januari 2000 geleverde elektriciteit na te komen. Zij betwistte de hoogte van de vorderingen van Entrade/Essent uit hoofde van het aangepaste swingcontract en de daghandel. Met instemming van Petroplus heeft Entrade/Essent haar verplichtingen uit het aangepaste swingcontract beëindigd met ingang van 1 maart 2000. 4. STELLINGEN VAN PARTIJEN In conventie 4.1 De stellingen van Petroplus komen samengevat op het volgende neer. In de maanden januari en februari 2000 bleek de situatie op de elektriciteits-markt dusdanig verstoord te zijn dat de prijzen op de APX "tot ongekende hoogten werden opgestuwd". In de bilaterale markt werden de prijzen beïnvloed door de market clearing prices van de APX. Petroplus heeft, om aan haar ver-plichtingen tot levering van elektriciteit te kunnen voldoen, een aantal malen elektriciteit van derden op de bilaterale markt moeten kopen waaronder van Traedon en/of Essent. De prijzen waren nauwelijks onderhandelbaar en lagen om en nabij APX-niveau. De prijzen die door de andere partijen gevraagd werden waren lager dan de prijzen van Traedon en/of aan haar gelieerde maatschappijen en/of Essent. Primair verwijt Petroplus gedaagden dat zij bewust schaarste op de elektriciteits-markt gecreëerd hebben en zo de prijzen kunstmatig hoog gehouden hebben. Zij hebben daarbij misbruik gemaakt van een informatievoorsprong. Gedaagden wisten dat de APX-prijzen zouden gaan stijgen. In tegenstelling tot Petroplus wisten zij ten tijde van het nieuwe swingcontract dat voor 2000 te weinig elek-triciteit was gecontracteerd. Indien Petroplus over dezelfde informatie had be-schikt had zij niet aldus gecontracteerd. Zij ging ervan uit dat de prijzen zich in 2000 zouden ontwikkelen als in 1999. De handelwijze van gedaagden is onrecht-matig jegens Petroplus. Zij had in de gegeven omstandigheden geen andere keus dan een swingcontract (met Traedon) om onbalans te corrigeren. Dat was een verplichting, zoals ook blijkt uit de Inleiding in het swingcontract. Daarom was het alternatief om onbalans rechtstreeks met Tennet te verrekenen haar niet gegeven. Petroplus heeft als gevolg van een en ander schade geleden en kosten gemaakt van minimaal één miljoen gulden, op welk bedrag zij haar schade van euro 443.000 afrondt. Gedaagden zijn daarvoor hoofdelijk aansprakelijk, primair uit onrechtmatige daad. De prijsbeperkende bepaling in het swingcontract dient buiten toepassing te worden gelaten. Ieder der gedaagden is hoofdelijk, althans voor zo ver het ieder van hen aangaat, verplicht het na aanpassing van de contractprijs tot maximaal de Protocol pieklastprijs door Petroplus te veel betaalde als onverschuldigd betaald te restitueren. 4.2 Subsidiair vordert Petroplus aanpassing van de contractprijs van 42,8 euro/MWh op grond van de buiten toepassingverklaring van het leveringscontract van 13 oktober 1999, wegens strijd met redelijkheid en billijkheid. De explosieve stijging van de prijzen op de APX en de bilaterale markt zijn omstandigheden van dien aard dat gedaagden de ongewijzigde instandhouding van dat leverings-contract naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet mogen verwachten. Meer subsidiair baseert Petroplus zich op onvoorziene omstandigheden als bedoeld in BW. art. 6:258. 4.3 Gedaagden hebben de stellingen van Petroplus gemotiveerd betwist. Petroplus is zelf akkoord gegaan, aldus gedaagden, met aanpassing van het eerste swing-contract respectievelijk het sluiten van een nieuw contract met Traedon. Kennelijk speculeerde Petroplus ten tijde van de aanpassing op een lage APX-koers en nam zij bewust het risico van een stijging. Het komt voor haar rekening dat zij als gevolg van die voor haar verkeerd uitgepakte speculatie haar tekorten heeft moeten indekken door middel van relatief dure inkoop. Petroplus heeft nota bene op 21 en 23 januari 2000 zelf aan Entrade elektriciteit verkocht via de bilaterale handel. Logischerwijs benaderde de door Petroplus bedongen verkoopprijs het toen geldende APX-niveau. Kennelijk was zij toen zelf van oordeel dat dit een aanvaardbare prijs was. Haar redeneringen volgend zou zij zich dus toen ook zelf aan een onrechtmatige daad hebben schuldig gemaakt. Op Petroplus rustte geen enkele verplichting om daghandelstransacties aan te gaan met Entrade. Zij had ook met andere partijen afspraken kunnen maken. Voor zover Petroplus haar primaire verwijt doet steunen op de stelling dat gedaagden zelf onder het Protocol elektriciteit konden inkopen tegen een lager bedrag dan het pieklasttarief van 125 cent / KWh moet zij het oog hebben op de korte periode in februari 2000 waarin de mogelijkheid was geschapen om onder het Protocol vermogen bij te contracteren tegen de normale tarieven (zie hierboven onder 2.4). Die mogelijkheid bestond echter niet alleen voor de distributie-bedrijven maar ook voor alle andere marktpartijen, dus ook voor Petroplus. Niet valt in te zien dat de stijging van de marktprijzen in januari en februari 2000 een onvoorziene omstandigheid vormden op grond waarvan gedaagden niet kunnen verlangen dat het contract van 13 oktober 1999 in stand blijft. Bij de toepassing van BW artikel 6:258 dient uiterste terughoudendheid te worden betracht. in conventie: De rechtbank wijst de vorderingen af. Petroplus wordt veroordeeld in de kosten van de procedure Deze kosten worden voor zover tot op heden aan de zijde van gedaagden gevallen, bepaald op ƒ 27.085,-. in reconventie: De rechtbank veroordeelt Petroplus tot nakoming van artikel 5.1 van de escrow-over-eenkomst d.d. 2 maart 2000 en tot medewerking tot het instrueren van F. van Lanschot Bankiers N.V. te 's-Hertogenbosch om het in de voornoemde escrow-overeenkomst genoemde bedrag van Euro 443.000,- alsmede de met ingang van 29 februari 2000 gegenereerde rente over dit bedrag, binnen 7 dagen na de datum van het vonnis over te maken van de bankrekening bij F. van Lanschot Bankiers N.V. naar een door Entrade aan te wijzen bankrekening. De rechtbank bepaalt dat dit vonnis in de plaats zal treden van een gezamenlijke instructie van Essent en Petroplus aan F. van Lanschot Bankiers N.V. (in de zin van art. 5.3 van de escrow-overeenkomst) het escrowbedrag van euro 443.000,- alsmede de daarvoor met ingang van 29 februari 2000 genegeerde rente over te maken naar een door Essent aan te wijzen rekening voor zover Petroplus niet binnen zeven dagen na de datum van dit vonnis meewerkt aan een dergelijke instructie. Petroplus wordt veroordeeld in de kosten van de procedure. Deze kosten worden, voor zover tot op heden aan de zijde van Entrade gevallen, bepaald op ƒ 9.800,-. in conventie en in reconventie: Dit vonnis is uitvoerbaar bij voorraad. Dit vonnis is gewezen door mrs. Th.A. Ariëns, W.J.B. Cornelissen en W.F. Boele, en in het openbaar uitgesproken op woensdag 2 januari 2002 in tegenwoordigheid van de griffier. De gewijzigde vordering van Petroplus in conventie strekt ertoe bij vonnis voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, primair: te verklaren voor recht dat de handelwijze van ieder der gedaagden, althans van gedaagde sub 1, althans van gedaagde sub 2, onrechtmatig is jegens eiseres en a) dat daarom de prijsbeperkende bepaling in het swingcontract buiten toepassing moet worden gelaten en dat ieder der gedaagden hoofdelijk, althans voor zover het ieder van hen aangaat, verplicht is het alsdan nog aan Petroplus verschuldigde te betalen, althans dat de in het swingcontract vastgelegde prijs voor leveringen van Essent aan Petroplus beperkt dient te worden tot maximaal de Protocol pieklastprijs, waarbij de reeds (teveel) betaalde vergoedingen als onverschuldigd betaald aan Petroplus moeten worden terugbetaald en/of b) dat ieder der gedaagden hoofdelijk, althans voor zover het ieder van hen aangaat, verplicht is de schade die eiseres dientengevolge geleden heeft en/of nog zal lijden te vergoeden; en voorts c) gedaagden hoofdelijk, althans voorzover het ieder van hen aangaat, te veroordelen tot vergoeding van de schade en de kosten bedoeld in alinea 5 van de dagvaarding, nader op te maken bij staat, onder verwijzing naar een schadestaatprocedure althans om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan eiseres te betalen een bedrag van NLG. 1.000.000,-, vermeerderd met wettelijke rente vanaf de datum van deze dagvaarding en subsidiair: de prijs van 42,8 euro per MWh in de overeenkomst tussen eiseres en gedaagde sub 1 van 13 oktober 1999 wegens strijd met de redelijkheid en billijkheid buiten toepassing te verklaren en vast te stellen op een bedrag dat in verhouding staat tot de op de betref-fende uren geldende marktprijzen, althans de overeenkomst tussen eiseres en gedaagde sub 1 van 13 oktober 1999 zodanig te wijzigen als de rechtbank redelijk oordeelt, met terugwerkende kracht tot aan het moment van inwerkingtreding van deze overeenkomst; meer subsidiair: de prijs van 42,8 euro per MWh in de overeenkomst tussen eiseres en gedaagde sub 1 van 13 oktober 1999 op grond van gewijzigde omstandigheden aan te passen en vast te stellen op een bedrag dat in verhouding staat tot de op de betreffende uren geldende marktprijzen, althans de overeenkomst tussen eiseres en gedaagde sub 1 van 13 oktober 1999, zodanig te wijzigen als de rechtbank redelijk oordeelt, met terugwerkende kracht tot aan het moment van inwerkingtreding van deze overeenkomst voor zodanig ook weer op grond van gewijzigde omstandigheden; met veroordeling van gedaagden in de kosten van de procedure. Daartegen is door Traedon en Essent verweer gevoerd met conclusie tot afwijzing van het gevorderde. De vordering van Traedon en Essent in reconventie strekt ertoe: primair: a) Petroplus te veroordelen tot nakoming van artikel 5.1 van de escrow-overeenkomst d.d. 2 maart 2000 en tot medewerking aan het instrueren van F. van Lanschot Bankiers N.V. te 's Hertogenbosch om het in de voornoemde escrow-overeenkomst genoemde bedrag van euro 443.000,- alsmede de met ingang van 29 februari 2000 gegenereerde rente over dit bedrag, althans de wettelijke rente over dit bedrag met ingang van 29 februari 2000, binnen zeven dagen na de datum van het vonnis over te maken van de bankrekening bij F. van Lanschot Bankiers N.V. naar een door Essent aan te wijzen bankrekening en, b) voor zover Petroplus niet binnen zeven dagen na de datum van dit vonnis meewerkt aan een dergelijke instructie, te verklaren voor recht dat dit vonnis in de plaats zal treden van een gezamenlijke instructie van Essent en Petroplus aan F. van Lanschot Bankiers N.V. (in de zin van artikel 5.3 van de escrow-overeenkomst) het escrow-bedrag van euro 443.000,- alsmede de daarover met ingang van 29 februari 2000 gegenereerde rente over te maken naar een door Essent aan te wijzen rekening; subsidiair: a) Petroplus te veroordelen (i) tot betaling van euro 443.000,- uit hoofde van de aangepaste swingovereenkomst en de verkoop van vermogen en elektriciteit aan Petroplus in de periode januari en februari 2000, en (ii) tot medewerking aan het instrueren van F. van Lanschot Bankiers N.V. te 's-Hertogenbosch om het in de voornoemde escrow-overeenkomst genoemde bedrag van euro 443.000,- alsmede de met ingang van 29 februari 2000 gegenereerde rente over dit bedrag, althans de wettelijke rente over dit bedrag met ingang van 29 februari 2000, binnen zeven dagen na de datum van het vonnis over te maken van de bankrekening bij F. van Lanschot Bankiers N.V. naar een door Essent aan te wijzen bankrekening; en b) voor zover Petroplus niet binnen zeven dagen na de datum van dit vonnis meewerkt aan een dergelijke instructie, te verklaren voor recht dat dit vonnis in de plaats zal treden van een gezamenlijke instructie van Essent en Petroplus aan F. van Lanschot Bankiers N.V. (in de zin van artikel 5.3 van de escrow-overeenkomst) het escrow-bedrag van euro 443.000,- alsmede de daarover met ingang van 29 februari 2000 gegenereerde rente over te maken naar een door Essent aan te wijzen rekening; een en ander met veroordeling van Petroplus in de kosten van deze procedure, met dien verstande dat wanneer Petroplus niet binnen veertien dagen na de betekening van het vonnis heeft voldaan aan de veroordeling tot betaling van de proceskosten, gedaagden vanaf die datum gerechtigd zullen zijn tot de wettelijke rente over de proceskosten. Daartegen is door Petroplus verweer gevoerd met de conclusie tot afwijzing van de vorderingen in reconventie. In conventie en in reconventie 5.1 Bevoegdheid van de rechtbank. In de escrow-overeenkomst is de rechtbank Den Bosch bevoegd verklaard om van het geschil zoals daarin omschreven kennis te nemen. In de dagvaarding van Petroplus is de bevoegdheid van deze rechtbank gegrond op artikel 126 lid 1 Rv. respectievelijk op artikel 126 lid 7 Rv. Gedaagden in conventie, respectievelijk gedaagden in reconventie hebben de bevoegdheid van deze rechtbank niet betwist zodat de rechtbank zich bevoegd acht van het geschil kennis te nemen. 5.2 In conventie Bij conclusie van repliek (paragraaf 22) stelt Petroplus dat op initiatief van Traedon het swingcontract van juli 1999 is aangepast omdat Traedon de vorm van de daarin opgenomen prijzenmatrix (prijzen variërend in de tijd volgens een vooraf opgesteld rooster en gerelateerd aan de marginale kosten van Traedon) en de prijzen van de onbalans wilde koppelen aan de APX-prijs met ingang van 1 januari 2000. "Gezien de prijsontwikkeling in 1999 leek dit niet bezwaarlijk te zijn" aldus Petroplus, waarna met haar toestemming het contract door Traedon is opgezegd op 30 november 1999. Partijen zijn in onderhandeling getreden over een nieuw swingcontract en op 27 december 1999 stuurde Petroplus aan Traedon een concept waarin de APX-prijs als referentie gold. Dezelfde dag stuurde Traedon per e-mail een aangepast concept met daarin de volgende bepaling: Traedon zal nooit meer betalen dan protocol pieklastprijs voor energie geleverd door Petroplus, Petroplus zal nooit minder terugkrijgen voor energie geleverd aan Traedon dan protocol basislastprijs. Consequentie van deze door Petroplus als prijsbeperkende bepaling aangeduide toevoeging zou zijn dat de prijs die Traedon (inmiddels Entrade) aan Petroplus zou moeten betalen een plafond had van 0,10 cent / KWh terwijl de prijs die Petroplus aan Entrade diende te betalen geen plafond kende, maar afhankelijk was van de ontwikkeling van de APX-prijs. Het contract is door partijen getekend op 24 februari 2000. 5.3 De onrechtmatige daad die Petroplus aan gedaagden verwijt valt uiteen in twee onderdelen: in de eerste plaats hebben gedaagden onrechtmatig gehandeld door ter elfder ure de prijsbeperkende bepaling in het concept-swingcontract op te nemen terwijl zij wisten dat de APX-prijzen zouden stijgen, aldus willens en wetens een situatie creërend waarin de verhouding tussen de vergoeding die Petroplus moest betalen en die welke zij van Entrade zou ontvangen in ernstige mate verstoord raakte. In de tweede plaats hebben gedaagden onrechtmatig gehandeld door, misbruik makend van hun machtspositie als Protocolpartij, kunstmatig een schaarste op de elektriciteitsmarkt te creëren en/of in stand te houden waardoor de elektriciteits-prijzen hoger waren dan zij zouden moeten zijn. 5.4 De rechtbank stelt voorop dat uit de stellingen van partijen blijkt dat de leve-ringsovereenkomst waarover zij spreken en die hierna nog ter sprake komt dateert van 13 oktober 1999 en is vervat in de dealticket van die datum die is overgelegd als productie 4 bij conclusie van repliek. In die overeenkomst is niet aan de APX-prijzen gerefereerd, zoals Petroplus ook zelf stelt. De rechtbank stelt voorts voorop dat het primair de verantwoordelijkheid van Petroplus zelve is dat haar afzet / energieverkoop in balans is met de door haar gecontracteerde energie, zodat handelen op basis van een swingcontract of via APX primair aan haarzelf is toe te schrijven. 5.5 De stelling van Petroplus dat Entrade ten tijde van het door haar kenbaar gemaakte voornemen om een nieuw swingcontract te sluiten, dat wil zeggen in de maand oktober en/of november 1999 (vgl. productie 4 bij conclusie van antwoord in conventie) als protocolpartij wist dat de APX-prijzen (aanzienlijk) zouden stijgen is in het geheel niet onderbouwd, laat staan dat dat verwijt ook maar aannemelijk is gemaakt. Hetzelfde geldt voor de stelling dat gedaagden bewust schaarste op de elektriciteitsmarkt hebben gecreëerd en dusdoende de APX-prijs kunstmatig hoog hebben gehouden. Nog daargelaten dat Petroplus niet heeft aangegeven hoe dat proces in zijn werk is gegaan, respectievelijk zou moeten zijn gegaan, heeft zij niet aangegeven hoe slechts één landelijke distribu-teur in staat moet worden geacht de marktprijzen ten eigen bate te manipuleren, en dat blijkbaar zonder ingrijpen van de daartoe aangewezen controlerende instanties of alarmering van andere marktpartijen. Over samenspanning van Entrade met andere leveranciers van elektriciteit heeft Petroplus niets gesteld en van indiening van een klacht bij de Nederlandse Mededingingsautoriteit (NMa) is het blijkbaar niet gekomen. Het enkele feit dat Essent een grote "marktpartij" is, is evenmin voldoende om daartoe te concluderen. Daaraan kan worden toege-voegd dat Petroplus niet gemotiveerd heeft weersproken dat Essent geen zeggen-schap had over (de) elektriciteitsproductie. Petroplus heeft zelf meegewerkt aan de vervanging van het swingcontract van juli 1999 - met een vaste prijs en een looptijd tot 30 december 2000 - door een nieuw swingcontract met een andere, aan de APX-koersen gekoppelde variabele prijs (althans lijken partijen eensge-zind van oordeel dat het eerste swingcontract een vaste prijs kende en het tweede een variabele prijs. In artikel 1.2 van het swingcontract van juli 1999 meent de rechtbank eveneens variabele, aan de APX-beursprijs gerelateerde componenten te ontdekken), waartoe Petroplus niet verplicht was. 5.6 Petroplus heeft gesteld (zie ook hierboven onder 5.2) dat het sluiten van een nieuw swingcontract gezien de prijsontwikkeling in 1999 niet bezwaarlijk leek. Dat impliceert dat zij bewust het risico heeft verdisconteerd dat de prijsontwik-keling in 2000 als gevolg van welke omstandigheden dan ook een ongunstiger verloop zou krijgen. In het tweede swingcontract, door Petroplus ondertekend op 24 februari 2000, is een artikel 5 opgenomen dat luidt: indien de omstandigheden als gevolg van de invoering van nadere wet- en regelgeving of uit andere hoofde zodanig wijzigen dat door de ene partij naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet van de andere partij mag worden verwacht dat deze overeenkomst ongewijzigd in stand blijft, dan zullen partijen in overleg treden over zodanige aanpassingen van deze overeenkomst dat deze naar aard en strekking zoveel mogelijk overeenstemt met hetgeen partijen oorspronkelijk voor ogen stond, rekening houdend met de gewijzigde omstandigheden. Petroplus heeft op dat artikel geen beroep gedaan noch heeft zij gesteld dat Entrade, uitgenodigd om in overleg te treden over de gevolgen voor Petroplus van de forse stijging van de APX-prijzen ("uit andere hoofde") heeft geweigerd daaraan gehoor te geven. Nu een keuze voor die deels parallelle contractuele weg door Petroplus niet is gemaakt ligt directe toepassing van art. 6:258 door de rechtbank te minder voor de hand. De rechter heeft zich daarbij immers terug-houdend op te stellen (HR 20 februari 1998, NJ 1998, 493). Slechts in extreme gevallen kunnen partijen er baat bij ondervinden. Waarom de stijging van de APX-prijzen, ook al was deze exorbitant, een factor vormt op grond waarvan gedaagden ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet mogen verwachten heeft Petroplus niet duidelijk gemaakt. De omstandigheid dat zij achteraf duurder is uitgekomen dan zij op grond van de prijsontwikkeling in 1999 stelt te hebben mogen verwachten mist in dat verband voldoende draagkracht. 5.7 Tot een buiten toepassing laten van de prijsbeperkende bepaling van het swing-contract van 24 februari 2000 vindt de rechtbank mitsdien geen aanleiding, noch op grond van onvoorziene omstandigheden, noch uit hoofde van redelijkheid en billijkheid. Evenmin bestaat aanleiding tot een veroordeling van gedaagden op grond van een door hen gepleegde onrechtmatige daad bestaande in misbruik van voorwetenschap omtrent toekomstige marktontwikkelingen en koersmani-pulatie.