ECLI:NL:RBZWO:2001:AE3951

ARRONDISSEMENTSRECHTBANK TE ZWOLLE

Sector Bestuursrecht

Enkelvoudige Kamer

Reg.nrs.: 00/7048 t/m 00/7051

00/7119 t/m 00/7121

00/7123 en 00/7024

UITSPRAAK

in het geschil tussen:

O.A.D. Reizen B.V., gevestigd te Holten, eiseres,

gemachtigde: mr. A.C.J.M. Schröder, loonbelastingadviseur bij Ernst & Young,

en

het Landelijk instituut sociale verzekeringen, gevestigd te Amsterdam (uitvoeringsinstelling: GAK Nederland B.V., kantoor Amsterdam), verweerder.

1. Aanduiding bestreden besluiten

Besluiten van verweerder d.d. 23 mei 2000.

2. Ontstaan en loop van de procedure

Bij besluiten van 3 en 13 december 1999 en 10 en 24 januari 2000 heeft verweerder voor de premieheffing inzake de sociale verzekeringen van eiseres correctienota`s vastgesteld betreffende de jaren 1994 tot en met 1998 en boetenota`s opgelegd over de jaren 1994 tot en met 1997.

Tegen deze besluiten zijn op 4 en 25 januari 2000 bezwaarschriften ingediend.

Naar aanleiding van deze bezwaarschriften is op 20 april 2000 een hoorzitting gehouden, waarbij eiseres in de gelegenheid is gesteld om de bezwaarschriften mondeling toe te lichten.

Bij besluit van 6 april 2000 zijn de correctie- en boetenota`s gecorrigeerd in verband met en verlaging van de bruteringsfactor. De aldus gewijzigde besluiten zijn heroverwogen en de daartegen ingediende bezwaren zijn bij de bestreden besluiten ongegrond verklaard.

Op 30 juni 2000 is tegen de bestreden besluiten beroep ingesteld.

Verweerder heeft een verweerschrift ingezonden.

Het beroep is op 12 april 2001 ter zitting behandeld.

Eiseres is verschenen bij gemachtigde voornoemd en bijgestaan door G. Ooms, financieel directeur, en J.W.M. Verborg, adjunct directeur.

Verweerder heeft zich doen vertegenwoordigen door mr. W. Prins, beambte bezwaar en beroep bij verweerders administrateur.

De rechtbank:

- verklaart de beroepen gegrond en vernietigt de bestreden besluiten;

- draagt verweerder op nieuwe besluiten te nemen met inachtneming van deze uitspraak;

- veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiseres, tot op heden begroot op (1,5 x f 710,- =) f 1065,-, door het LISV te betalen aan eiseres;

- bepaalt dat het LISV aan eiseres het griffierecht ad (9 x f 450,- =) f 4050,- vergoedt.

Gewezen door mr. H.C. Moorman en in het openbaar uitgesproken op 24 april 2001 in tegenwoordigheid van mw. Y. van der Zaan-van Arnhem als griffier.

Tegen deze uitspraak staat voor een belanghebbende en het bestuursorgaan hoger beroep open. Dit dient te worden ingesteld binnen zes weken na de datum van verzending van deze uitspraak door een beroepschrift en een kopie van deze uitspraak te zenden aan de Centrale Raad van Beroep, Postbus 16002, 3500 DA Utrecht.

afschrift verzonden op

In geding is de vraag of de bestreden besluiten in rechte kunnen worden gehandhaafd.

De rechtbank gaat bij de beoordeling van deze vraag uit van de volgende feiten en omstandigheden.

Eiseres is een reisorganisatie, die busreizen organiseert. Tijdens die busreizen worden warme en koude dranken aan de passagiers verkocht. In eerdere jaren is tussen verweerder en de werkgevers in deze branche steeds een punt van discussie geweest of de opbrengsten van deze barverkopen door de werkgever als loon dienden te worden verantwoord.

In 1994 is een convenant gesloten tussen de organisatie van busondernemers, de fiscus en de bedrijfsvereniging voor het vervoer, rechtsvoorganger van verweerder.

Op grond van dat convenant dienden de busondernemers, hangende een aantal speciaal voor dit onderwerp aangespannen proefprocedures, de baropbrengsten te administreren en als loon te verantwoorden. Van deze administratieplicht waren uitgezonderd de ritten waar de consumpties tegen kostprijs werden verkocht, op voorwaarde dat daarvan bleek uit een schriftelijk vastlegging in de vorm van instructies aan de chauffeurs, mededelingen in de reisgidsen, e.d.

Eiseres heeft haar chauffeurs schriftelijk geïnstrueerd en in de betreffende reisgidsen vermeld dat de consumpties tegen kostprijs verkrijgbaar zijn. Dat aan deze instructies ook de hand werd gehouden heeft eiseres bewaakt aan de hand van de door de klanten in te vullen klachtenformulieren.

Onderzoek - onder meer steekproeven van eiseres zelf - heeft aan het licht gebracht dat in de bussen van eiseres in de betreffende jaren consumpties voor meer dan de inkoopprijs zijn verkocht en dat er chauffeurs zijn geweest die consumpties met winst verkochten.

De rechtbank oordeelt als volgt.

Tussen partijen is niet in geschil dat in weerwil van de bedoeling van eiseres, in ieder geval bij de vestiging in [plaats], door chauffeurs consumpties zijn verkocht met winst, welke opbrengst ten goede is gekomen aan de betreffende chauffeurs.

Eiseres heeft zich op het standpunt gesteld dat deze opbrengst niet is te beschouwen als een voordeel dat de werkgever aan de werknemer heeft gelaten, aangezien zij als werkgever noch de intentie had dat te doen noch op de hoogte was van het feit dat de chauffeurs dit voordeel verwierven. De rechtbank kan dit standpunt niet delen. Daarvoor heeft eiseres te weinig ondernomen om zeker te stellen dat de kostprijs=verkoopprijs-instructie ook daadwerkelijk zou worden nageleefd. Het middel van de klachtenformulieren is daartoe ontoereikend, aangezien niet te verwachten valt dat de klanten zullen klagen indien per consumptie een bescheiden winst van bijvoorbeeld f 0,25 wordt gemaakt.

De aan de chauffeurs ten goede komende baropbrengsten dienen dan ook als voordeel uit dienstbetrekking en dus als loon in de zin van artikel 4 van de Coördinatiewet Sociale Verzekeringen te worden aangemerkt

Van de consumptieverkopen had eiseres een administratie moeten bijhouden, immers de in het convenant neergelegde voorwaarde voor de uitzondering op deze plicht, te weten dat er tegen kostprijs zou worden verkocht, is niet vervuld. Dat die administratie niet is bijgehouden is begrijpelijk in het licht van de intentie van eiseres om op de barverkopen geen winst toe te staan, maar kan daaraan niet afdoen. Het feit dat eiseres geen wetenschap droeg van deze baropbrengsten is een omstandigheid die in de risicosfeer van eiseres ligt.

Aangezien een (betrouwbare) administratie van de baropbrengsten ontbrak diende verweerder een schatting te maken van deze opbrengsten. Bij die schatting zal verweerder een zekere “veiligheidsmarge” voor zichzelf kunnen aanhouden maar uit een oogpunt van zorgvuldigheid tevens zoveel mogelijk aansluiting moeten zoeken bij wel bekende gegevens en daar ook onderzoek naar moeten doen.

Wat dit laatste betreft is verweerder naar het oordeel van de rechtbank tekort geschoten door er zonder meer vanuit te gaan dat in alle hier aan de orde zijnde jaren op alle ritten een baromzet is gerealiseerd zoals die kan worden berekend met behulp van de zogenaamde FIOD-methode.

In de eerste plaats is de vraag in hoeverre deze methode, gebaseerd op onderzoek eind tachtiger jaren, wat betreft het aantal onderweg in de bus genuttigde consumpties, toepasbaar is op de soort reizen die eiseres in de hier aan de orde zijnde jaren voornamelijk organiseerde, namelijk excursiereizen met onderweg regelmatig uitstapmogelijkheden.

Eiseres heeft onweersproken gesteld dat ook de fiscus om die reden de (eigen) FIOD-methode niet onverkort toepasbaar heeft geacht en dat de fiscus van andere, voor eiseres gunstiger aannamen is uitgegaan waar het gaat om de baromzetten.

Terecht heeft verweerder gesteld dat hij een eigen verantwoordelijkheid heeft en niet gebonden is aan tussen de fiscus en de belastingplichtige gemaakte afspraken. De stelling van eiseres dat verweerder zou hebben toegezegd in dezen de fiscus te zullen volgen is niet met enig bewijs onderbouwd. Indien echter verweerder niet de fiscus wil volgen zal op grond van eigen onderzoek een beredeneerde schatting moeten worden gemaakt, waarbij behalve de hiervoor aangegeven vraag ook andere zullen moeten worden beantwoord. Als factoren die hierbij van betekenis zijn of kunnen zijn ziet de rechtbank onder meer het gegeven dat de vestiging in [plaats], waar met name winsten van betekenis werden gemaakt, naar eiseres heeft gesteld eerst in 1996 onderdeel van het bedrijf is gaan uitmaken, het gegeven dat de verkoop van consumpties in de jaren 1996 en 1997 is uitbesteed aan een cateringbedrijf en het feit dat verhoging van de inkoopprijs van de consumpties met andere kostenfactoren nog niet betekent dat er door de chauffeurs winst op die consumptieverkoop is gemaakt.

Door onderzoek naar al deze elementen achterwege te laten heeft verweerder het bestreden besluit onvoldoende zorgvuldig voorbereid en derhalve gehandeld in strijd met artikel 3:2 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb). De bestreden besluiten inzake de correctienota`s komen derhalve voor vernietiging in aanmerking.

Ten aanzien van de beroepen inzake de boetenota`s overweegt de rechtbank het volgende.

De stelling dat boete-oplegging in het geheel niet aan de orde kan zijn omdat daarvoor tenminste enig bewustzijn bij eiseres vereist is inzake het boven de kostprijs verkopen van de consumpties, kan de rechtbank niet onderschrijven. Waar eiseres, zoals hiervoor reeds overwogen, onvoldoende heeft gedaan om zelf goed zicht en grip te houden op de barverkopen kan zij zich niet beroepen op gebrek aan wetenschap. Er is derhalve sprake van, voor de boete-oplegging van 100% vereiste, schuld in de zin van nalatigheid, althans van het aanvaarden van het aanmerkelijke risico dat men in verzuim is. Terecht heeft verweerder die boete vervolgens kwijt gescholden tot 25% en eveneens terecht heeft verweerder geen bijzondere omstandigheid aanwezig geacht als bedoeld in artikel 7 van het ABC-besluit

Nu de besluiten inzake de boetenota`s voor wat betreft de hoogte daarvan zijn gerelateerd aan de correctienota`s kunnen zij echter om die reden geen stand houden en komen zij ook voor vernietiging in aanmerking.

De rechtbank ziet aanleiding verweerder op te dragen opnieuw op de bezwaarschriften te beslissen met inachtneming van deze uitspraak.

De rechtbank acht gronden aanwezig verweerder te veroordelen in de door eiseres gemaakte proceskosten, zijnde de kosten van rechtsbijstand. Daarbij zijn de zaken aangemerkt als samenhangende zaken als bedoeld in artikel 3 van het besluit proceskosten bestuursrecht (wegingsfactor 1,5).

Mitsdien wordt beslist als volgt.