ECLI:NL:RBZWO:2000:AA9539

ARRONDISSEMENTSRECHTBANK TE ZWOLLE Sector bestuursrecht DE PRESIDENT Reg.nr.: Awb 00/9009 UITSPRAAK van de president van de rechtbank betreffende het verzoek om toepassing van artikel 8:81 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) in het geschil tussen: A, wonende te B, verzoeker, gemachtigde: mr. E.J. Verpaalen, advocaat te Deventer, en De burgemeester van de gemeente Deventer, verweerder, gemachtigde: mr. B.F.J. Bollen, advocaat te Tilburg 1. Besluit waarop het verzoek betrekking heeft Het besluit van verweerder van 10 november 2000, waarbij verzoeker is verboden om zijn horecabedrijf/coffeeshop vanaf maandag 27 november 2000 om 00.00 uur tot en met zondag 10 december 2000 om 24.00 uur voor bezoekers als bedoeld in artikel 2.3.1.1., sub d van de APV geopend te hebben of daarin bezoekers toe te laten danwel aanwezig te hebben. 2. Ontstaan en loop van de procedure Op 16 februari 2000 en 24 februari 2000 heeft de politie IJsselland tijdens een controle in de inrichting van verzoeker een personeelslid aangetroffen dat niet op de personeelslijst voorkwam. Bij schrijven van 22 maart 2000 heeft verweerder verzoeker een waarschuwing gezonden met betrekking tot de overtreding van voorschriften van de exploitatievergunning. Op 22 september 2000 en 9 oktober 2000 heeft de politie IJsselland tijdens een controle wederom personeel in de inrichting van verzoeker aangetroffen dat niet op de persooneelslijst voorkwam. Bij ongedateerd schrijven is verzoeker bericht dat verweerder voornemens is verzoeker te verbieden om zijn horecabedrijf/coffeeshop vanaf maandag 20 november 2000 om 00.00 uur tot en met zondag 3 december 2000 om 24.00 uur voor bezoekers als bedoeld in artikel 2.3.1.1., sub d van de APV geopend te hebben of daarin bezoekers toe te laten danwel aanwezig te hebben. Verzoeker is daarbij in de gelegenheid gesteld om omtrent het genoemde voornemen zijn zienswijze naar voren te brengen. Bij schrijven van 27 oktober 2000 heeft verzoeker zijn zienswijze naar voren gebracht. Op 10 november 2000 heeft verweerder het thans bestreden besluit genomen. Bij schrijven van 24 november 2000 heeft verzoeker daartegen een bezwaarschrift ingediend. Bij schrijven van dezelfde datum heeft verzoeker zich gewend tot de president van de rechtbank met het verzoek een voorlopige voorziening als bedoeld in artikel 8:81 van de Algemene wet bestuursrecht te treffen. Namens verweerder is aangegeven de aangezegde sluiting op te schorten tot dat de president uitspraak heeft gedaan op het verzoek om voorlopige voorziening. Op 1 december 2000, ingekomen 4 december 2000, heeft verweerder de stukken ingediend. Op 11 december 2000 heeft verweerder een verweerschrift ingediend. Openbare behandeling van het verzoek heeft plaatsgevonden ter zitting van 15 december 2000, waar partijen zijn verschenen. Zij hebben hun standpunten, in persoon en bij monde van genoemde gemachtigden nader toegelicht. Ingevolge artikel 5:21 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) wordt onder bestuursdwang verstaan: het door feitelijk handelen door of vanwege een bestuursorgaan optreden tegen hetgeen in strijd met bij of krachtens enig wettelijke voorschrift gestelde verplichtingen is of wordt gedaan, gehouden of nagelaten. Ingevolge artikel 5:22 van de Awb bestaat de bevoegdheid tot toepassing van bestuursdwang slechts indien zij bij of krachtens de wet is toegekend. Ingevolge artikel 13b van de Opiumwet is de burgemeester bevoegd tot toepassing van bestuursdwang indien in voor het publiek toegankelijke lokalen en daarbij behorende erven een middel als bedoeld in artikel 2 of 3 wordt verkocht, afgeleverd of verstrekt danwel daartoe aanwezig is. Met de middelen genoemd in artikel 2 van de Opiumwet worden harddrugs bedoeld terwijl de in artikel 3 genoemde middelen zien op softdrugs. Ingevolge artikel 2.3.1.2, eerste lid, van de Algemene Plaatselijke Verordening van de gemeente Deventer (hierna: APV) is het verboden een horecabedrijf te exploiteren zonder vergunning van de burgemeester of in strijd met de aan deze vergunning verbonden voorschriften. De bestreden beschikking is gebaseerd op het bepaalde in artikel 13b van de Opiumwet en artikel 2.3.1.2. van de Algemene Plaatselijke Verordening van de gemeente Deventer. Bij besluit van 1 maart 1999 heeft verweerder aan verzoeker een exploitatievergunning verleend voor de exploitatie van een coffeeshop op een boot aan de […]straat 26b te Y. Onbetwist is dat in de inrichting van verzoeker middelen als bedoeld in artikel 3 van de Opiumwet aanwezig zijn en worden verkocht. Aan de vergunning is onder meer het voorschrift verbonden dat de exploitant ervoor dient te zorgen dat de politie te allen tijde beschikt over een actuele personeelslijst; op deze lijst moeten de namen, adressen, geboortedatum en geboorteplaats van al het personeel staan. Zodra zich een mutatie in het personeelsbestand voordoet, dient een aangepaste lijst onmiddellijk aan de politie te worden doorgegeven. Deze vergunning is onherroepelijk geworden. Ter uitvoering van artikel 2.3.1.2. van de APV heeft verweerder beleid vastgesteld en neergegelegd in de Nota Coffeeshopbeleid (hierna: Nota), gepubliceerd in de Stadskrant van 12 juli 1997 en de Notitie Handhaving Coffeeshopbeleid (hierna: Notitie), gepubliceerd in de Stadskrant van 2 april 1998. Dit beleid past verweerder thans tevens toe ter uitoefening van zijn bevoegdheid op grond van artikel 13 b van de Opiumwet. Nu dit beleid overeenkomstig de daarvoor in artikel 3:42 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) omschreven wijze is bekendgemaakt, is dit beleid inwerking getreden. Overigens is uit de stukken gebleken dat het genoemde beleid ook persoonlijk aan verzoeker is bekendgemaakt. Verzoeker had dan ook van dit beleid op de hoogte kunnen zijn. De vraag of dit beleid onverkort kan worden toegepast onder de vigeur van artikel 13b van de Opiumwet zal de president thans onbesproken laten omdat om andere, hierna vermelde redenen tot het treffen van een voorlopige voorziening wordt besloten. Ingevolge het bepaalde onder 6.3.1. van de Nota dient onder ‘personeel’ te worden verstaan al degenen die feitelijk in de coffeeshop werkzaam zijn of werkzaamheden verrichten, waaronder de beheerder, andere werknemers en alle anderen die in de praktijk in de coffeeshop werkzaamheden verrichten. Ingevolge het bepaalde onder 6.3.1. c van de Nota moet de politie te allen tijde beschikken over een personeelslijst, dat wil zeggen een lijst met persoonsgegevens van al het personeel van de exploitant. In de Notitie zijn de door verweerder toe te passen maatregelen opgenomen ingeval een houder van een exploitatievergunning de daarbij gestelde voorschriften danwel het in de Nota genoemde beleid niet naleeft. Uit de Notitie volgt dat bij een tweede overtreding van het voorschrift tot het actueel houden van een personeelslijst danwel van het overtreden van specifieke vergunningsvoorschriften de burgemeester een tijdelijke sluiting van twee weken kan opleggen. Vastgesteld is dat meerdere malen, namelijk op 16 en 24 februari 2000 en op 22 september 2000 en 9 oktober 2000, is geconstateerd dat verzoeker heeft gehandeld in strijd met de voorschriften van de aan hem verleende exploitatievergunning alsmede het terzake gevoerde beleid. De stelling van verzoeker dat het hier niet om personeel ging onderschrijft de president niet. Het betrof immers personen die in opdracht dan wel op verzoek van verzoeker werkzaamheden voor hem verrichtten in de coffeeshop. De vraag of er ten tijde van het nemen van het bestreden besluit nog steeds sprake was van een met de vergunning strijdige situatie beantwoordt de president vooralsnog bevestigend. Gelet op het feit dat in een jaar driemaal overtreding van hetzelfde vergunningvoorschrift is geconstateerd heeft verweerder zich in redelijkheid op het standpunt kunnen stellen dat verzoeker zijn coffeeshop structureel in strijd met dit vergunningvoorschrift in bedrijf heeft. Verzoeker heeft wel aangevoerd dat hij inmiddels zijn personeelslijst in orde heeft, maar niet aangetoond dat zulks op 10 november 2000 ook al het geval was. Derhalve is verweerder, gelet op het bepaalde in artikel 13b van de Opiumwet en artikel 2.3.1.2. van de APV bevoegd tot toepassing van bestuursdwang. De mogelijkheid van legalisering is hier niet aan de orde, zodat verweerder niet om die reden van gebruikmaking van zijn bevoegdheid heeft hoeven afzien. De vraag is vervolgens of het besluit, waarop het verzoek betrekking heeft, voldoet aan de vereisten, die de Awb aan een dergelijk besluit stelt. De president beantwoordt deze vraag ontkennend. Ingevolge artikel 5:24, eerste lid, Awb wordt een beslissing tot toepassing van bestuursdwang op schrift gesteld. Ingevolge artikel 5:24, vierde lid, Awb wordt in de beschikking een termijn gesteld waarbinnen de belanghebbenden de tenuitvoerlegging kunnen voorkomen door zelf maatregelen te treffen. Het bestuursorgaan omschrijft de te nemen maatregelen. Ingevolge artikel 5:24, vijfde lid, Awb behoeft geen termijn te worden gegund indien de vereiste spoed zich daartegen verzet. Geconstateerd wordt, dat in de bestreden beschikking aan verzoeker slechts een last tot tijdelijke sluiting van zijn inrichting wordt gegeven wegens overtreding van aan de expoitatievergunning verbonden voorschriften alsmede het terzake van coffeeshops gevoerde beleid. In de beschikking verbindt verweerder aan de niet naleving van de lastgeving echter niet de consequentie dat bestuursdwang zal worden toegepast. Daarmee ontbreekt het meest substantiële onderdeel van een bestuursdwangbesluit, te weten de aankondiging dat het bestuur door feitelijk handelen zal gaan optreden tegen een met de wet strijdige situatie. Voorts wordt verzoeker geen termijn gesteld waarbinnen hij de tenuitvoerlegging kan voorkomen door zelf maatregelen te treffen, terwijl gesteld noch gebleken is dat in het onderhavige geval sprake is van een situatie als bedoeld in artikel 5:24, vijfde lid, Awb. Geconcludeerd moet derhalve worden dat aan het bepaalde in artikel 5:24, eerste en vierde lid, Awb, niet is voldaan. Naar voorlopig oordeel van de president kunnen voornoemde gebreken niet, zoals door de gemachtigde van verweerder ter zitting naar voren is gebracht, alsnog in de beslissing op het bezwaarschrift geheeld worden. Daarvoor is van belang dat genoemde gebreken, zoals hiervoor overwogen, wezenlijke elementen voor het kunnen uitoefenen van de bestuursdwangbevoegdheid betreffen. Voor de overtreder dient duidelijk te zijn welke gevolgen zijn verbonden aan het niet voldoen aan de lastgeving en welke maatregelen hij binnen welk tijdvak hij dient te treffen om deze gevolgen te voorkomen. Daarvan is in het onderhavige geval geen sprake. De president van de rechtbank - wijst het verzoek toe; schorst het besluit van verweerder van 10 november 2000; bepaalt dat de gemeente Deventer aan verzoeker het griffierecht ad 225,- vergoedt; veroordeelt verweerder in de kosten die verzoeker redelijkerwijs heeft moeten maken in verband met de behandeling van dit verzoek, welke kosten worden bepaald op ¦ 1420,- te vergoeden door de gemeente Deventer. Gewezen door mr. H.C. Moorman, fungerend president, en in het openbaar uitgesproken op 21 december 2000 in tegenwoordigheid van mr. F.K. Heiting als griffier. Tegen deze uitspraak staat geen rechtsmiddel open. Afschrift verzonden op Ingevolge artikel 8:81 van de Awb kan de president van de rechtbank op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist. Dit in aanmerking genomen dient te worden nagegaan of met betrekking tot het besluit van verweerder d.d. 10 november 2000, het belang van verzoeker bij een onverwijlde voorlopige voorziening opweegt tegen het belang van onmiddellijke uitvoering van bedoeld besluit. Voorzover hierbij het geschil in de bodemprocedure wordt beoordeeld, heeft het oordeel van de president daaromtrent een voorlopig karakter en is dat niet bindend voor de beslissing in die procedure. 3.1 Standpunt verzoeker Verzoeker is van mening dat de opgelegde maatregel niet in overeenstemming is met de Notitie Handhaving Coffeeshopbeleid. Ingevolge deze notitie worden coffeeshops qua instrumentarium gelijkgesteld met andere horecabedrijven, terwijl voor deze andere horecabedrijven niet de plicht geldt om al het daar werkzame personeel aan te melden bij de politie en het horecapersoneel te onderwerpen aan een antecedentenonderzoek. Volgens verzoeker kan de plicht, om het in de coffeeshop werkzame personeel te laten registreren, ook niet worden afgeleid uit deze notitie. Bovendien wordt het met de opgelegde maatregel gediende belang, het weren van criminaliteit uit coffeeshops, niet genoemd in de Notitie Handhaving, noch bestaat op andere wijze bekendheid met een zodanig beleid. Verzoeker heeft verder nog naar voren gebracht dat ook ingevolge de Drank-en Horecawet slechts de beheerder geregistreerd dient te staan en voorts slechts aan de beheerder eisen mogen worden gesteld ten aanzien van strafrechtelijke antecedenten. Ten aanzien van ondergeschikt personeel kunnen dergelijke eisen niet worden gesteld. Evenmin wordt deze mogelijkheid gegeven in de landelijke richtlijnen, de zogenaamde AHOJ-G criteria. Volgens verzoeker wordt in de Notitie Handhavingsbeleid bovendien niet de mogelijkheid gegeven om een sanctie op te leggen ingeval een persoon werkzaam is met een strafrechtelijk verleden. De sanctie kan slechts worden opgelegd wegens het niet hebben van een actuele personeelslijst. Volgens verzoeker kunnen voorts enkel personen, die in loondienst zijn, worden aangemerkt als personeel. Nu Z slechts als stagiar werkzaam was kan hij niet worden aangemerkt als personeel. Verzoeker is verder van mening dat de opgelegde maatregel onevenredig is in verhouding met het daarmee te dienen doel. De maatregel heeft ongewenste neveneffecten en kost verzoeker veel geld. 3.2 Standpunt verweerder Verweerder meent dat de opgelegde maatregel in overeenstemming is met de beleidsnotities “Nota Coffeeshopbeleid en “Notitie Handhaving Coffeeshopbeleid”. Verzoeker had op de hoogte kunnen zijn van de inhoud van dit beleid nu deze beleidsnotities gepubliceerd zijn geweest en tevens aan hem persoonlijk bekend zijn gemaakt. In de aan verzoeker verleende exploitatievergunning is het overtreden voorschrift voorts uitdrukkelijk opgenomen. Verweerder is verder van mening dat de opgelegde maatregel een adequate maatregel is. De strekking van de aan de exploitatievergunning verbonden voorschriften is te voorkomen dat in de coffeeshop sprake is van crimineel gedrag. Nu hiertegen niet is opgekomen heeft dit besluit -tot verlening van de exploitatievergunning- formele rechtskracht verkregen. Naar de mening van verweerder hoeft geen vergelijk te worden getrokken met horeca-inrichtingen die beschikken over een vergunning op grond van de Drank-en Horecawet, nu over een dergelijke vergunning in het onderhavige geval niet beschikt hoeft te worden. Bovendien is naar de mening van verweerder de coffeeshop een bijzonder fenomeen, waarin specifieke voorschriften vereist zijn.