ECLI:NL:RBZWO:2000:AA4766

ARRONDISSEMENTSRECHTBANK ZWOLLE DE PRESIDENT IN KORT GEDING K.G. nr. : 53325 KG ZA 00-45 Uitspraak: 14 februari 2000 V O N N I S in de zaak aanhangig tussen: eisers sub 1 tot en met 9, procureur mr. R.R. Schuldink, advocaat mr. J.D. van Vlastuin te Utrecht, en de onderlinge waarborgmaatschappij OWM GROENE LAND ZORGVERZEKERAAR U.A., gevestigd en kantoorhoudende te Meppel, mede kantoorhoudende te Zwolle onder de naam Zorgkantoor Drenthe/ Zwolle/Flevoland, gedaagde, procureur mr. M.G.I.W. Teunis, advocaat mr. A.J.H.W.M. Versteeg te Amsterdam. PROCESGANG Eisers hebben gedaagde, hierna te noemen: Groene Land, doen dagvaarden in kort geding. Eisers hebben geconcludeerd van eis. Hun vordering, zoals ter zitting gecorrigeerd, strekt ertoe dat de president bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, Groene Land zal veroordelen: primair om binnen vier weken nadat het vonnis zal zijn gewezen, althans binnen een door de president in redelijkheid te bepalen termijn, alle nodige maatregelen te treffen die ertoe zullen leiden dat eisers binnen die termijn de geïndiceerde zorg daadwerkelijk op kosten van Groene Land zal worden verleend, zulks op straffe van een dwangsom van f 500,-- voor iedere dag dat aan één der eisers die zorg niet wordt aangeboden; subsidiair om ervoor zorg te dragen dat ieder der eisers binnen vier weken nadat het vonnis zal zijn gewezen, althans binnen een door de president in redelijkheid te bepalen termijn, daadwerkelijk op kosten van Groene Land zal worden geplaatst in een voor hem of haar geschikt internaat, gezinsvervangend tehuis of dagverblijf, al dan niet binnen een erkende instelling, zulks op straffe van een dwangsom van f 500,-- voor iedere dag dat Groene Land daarmee tegenover één van de eisers in gebreke blijft; meer subsidiair om binnen redelijke termijn (maar in ieder geval binnen zes maanden nadat het vonnis zal zijn gewezen) ten behoeve van ieder der eisers een plaats te creëren binnen een erkende instelling, zulks op straffe van een dwangsom van f 500,-- voor iedere dag dat Groene Land daarmee tegenover één van de eisers in gebreke blijft; nog meer subsidiair om ieder der eisers binnen vier weken nadat het vonnis zal zijn gewezen althans binnen een door de president in redelijkheid te bepalen termijn, financieel in staat te stellen om zelf de benodigde zorg in te kopen, zulks op straffe van een dwangsom van f 500,-- voor iedere dag dat Groene Land daarmee tegenover één van de eisers in gebreke blijft; alsmede Groene Land zal veroordelen in de kosten van het geding. Groene Land heeft tegen het gevorderde verweer gevoerd met conclusie eisers in hun vorderingen niet ontvankelijk te verklaren, althans deze af te wijzen. Partijen hebben ter zitting van 7 februari 2000 hun standpunten over en weer toegelicht, waarna de stukken zijn overgelegd voor het wijzen van vonnis. MOTIVERING 1.1 Eisers c.q. degenen voor wie zij in rechte optreden zijn verstandelijk gehandicapt. Eisers zijn verzekerd ingevolge de bepalingen van de Algemene wet bijzondere ziektekosten (AWBZ). 1.2 Op grond van artikel 6 AWBZ (voor verstandelijk gehandicapten nader uitgewerkt in artikel 23 van het Besluit zorgaanspraken bijzondere ziektekostenverzekering) hebben eisers aanspraak op zorg, te weten plaatsing in een centrum voor dagbesteding of opname in een woonvoorziening voor verstandelijk gehandicapten. Eisers hebben een indicatie voor deze zorg. Voor deze uit de AWBZ gefinancierde verstrekkingen staan eisers reeds langdurig op een wachtlijst. De wachttijd sedert indicatiestelling varieert van anderhalf jaar tot vier jaar. 1.3 De uitvoering van de AWBZ is door de ziekenfondsen en de ziektekostenverzekeraars gemandateerd aan een zorgkantoor. Groene Land vervult die functie voor de regio's Zwolle, Drenthe en Flevoland. 1.4 Groene Land heeft met alle erkende instellingen in bovengenoemde regio's overeenkomsten als bedoeld in artikel 42 lid 1 AWBZ gesloten, welke instellingen één of meer vormen van eerdergenoemde zorg krachtens de AWBZ kunnen verlenen. 1.5 Eiseres sub 3 is verzekerd bij ANOZ-verzekeringen, de overige eisers zijn verzekerd bij Groene Land. 2. Standpunt eisers 2.1 Eisers kunnen aan artikel 6 van de AWBZ en artikel 23 juncto 2 lid 1 van het Besluit zorgaanspraken bijzondere ziektekostenverzekering een rechtstreekse aanspraak op zorg ontlenen. Daarvoor dienen zij de zorgverzekeraar aan te spreken, in welk verband is verwezen naar antwoorden d.d. 19 februari 1999 van de minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport (VWS) op vragen uit de Tweede Kamer. Uit die antwoorden komt naar voren dat de verantwoordelijkheid voor het verstrekken van zorg bij de zorgverzekeraars ligt en dat de zorgverzekeraar zich niet op een budgettair tekort kan beroepen. Dat laatste is ook overwogen in de uitspraken van de president van de rechtbank te Utrecht van 29 oktober 1999 en van de president van de rechtbank te 's-Gravenhage van 18 december 1998, welke laatste uitspraak op 23 december 1999 is bevestigd door het gerechtshof te 's-Gravenhage. 2.2 Nu het hier een resultaatsverplichting van de zorgverzekeraar betreft en Groene Land de zorg, waarop eisers aanspraak kunnen maken, niet binnen redelijke termijn heeft verstrekt, handelt Groene Land onrechtmatig jegens eisers. Eisers staan langdurig op een wachtlijst en Groene Land heeft niet getracht het zorgaanbod in de regio uit te breiden en/of aangedrongen bij de beleidsbepalers op een oplossing van de wachtlijstproblematiek. Groene Land heeft ook niet voldoende informatie aan de beleidsbepalers verstrekt over de zorgbehoefte in de regio. 2.3 Eisers betwisten dat er onvoldoende zorgplaatsen in de regio zijn. Een onderscheid tussen erkende en niet erkende plaatsen is ten deze niet terecht, nu niet erkende zorg wel mag worden ingekocht via een persoonsgebonden budget. Bovendien volgt uit artikel 10 lid 2 AWBZ dat verzekerden ook bij niet erkende instellingen geplaatst kunnen worden. Althans is bij eisers de nood zo hoog en is hun belang bij het verkrijgen van zorg zo zwaarwegend, dat de eis dat plaatsing alleen in erkende instellingen mag geschieden daarvoor dient te wijken. 2.4 Meer subsidiair vorderen eisers dat binnen erkende instellingen plaatsen worden gecreëerd c.q. gefinancierd. Het moet mogelijk zijn om kleinschalige woonvoorzieningen te creëren, waarvoor bestaande woningen kunnen worden gehuurd en personeel dient te worden aangetrokken. 2.5 Nog meer subsidiair vorderen eisers dat zij de beschikking krijgen over een persoonsgebonden budget, om daarmee zelf de benodigde zorg in te kopen. 3. Standpunt Groene Land 3.1 Groene Land heeft niet-ontvankelijkheid dan wel afwijzing van de vorderingen doen bepleiten. Eisers beschikken niet over een besluit ex artikel 12a AWBZ, waarin hun aanspraak op zorg formeel is erkend. Nu tegen een beschikking terzake aanspraak op zorg beroep openstaat bij de bestuursrechter, dient de burgerlijke rechter zich te onthouden van een oordeel. Met betrekking tot eiseres sub 3 heeft te gelden dat zij met haar vordering tegen Groene Land aan het verkeerde adres is, nu zij bij ANOZ-verzekeringen is verzekerd. 3.2 Nu Groene Land met alle toegelaten en erkende instellingen, die in de regio zorg bieden waarop eisers aanspraak maken, overeenkomsten heeft gesloten en tot het maximum van de capaciteit bij de instellingen heeft gecontracteerd, heeft zij alles gedaan om eisers in de gelegenheid te stellen hun zorgaanspraken te verwezenlijken. Het staat Groene Land, gezien artikel 8 lid 1 AWBZ, niet vrij te contracteren met andere dan door de minister van VWS op basis van de WZV toegelaten instellingen. Vastgesteld moet worden dat de capaciteit, die beschikbaar is bij de toegelaten instellingen, niet toereikend is. Groene Land kan op die capaciteit geen enkele invloed uitoefenen. Zij heeft bij de provincie en de minister van VWS de wachtlijstproblematiek bij de instellingen voor verstandelijk gehandicapten aan de orde gesteld, maar zij krijgt geen gehoor. Groene Land kan niet worden toegerekend dat zij de op artikel 6 AWBZ gebaseerde aanspraken van eisers op zorg niet tot gelding kan brengen. Het risico voor een tekortschietend zorgaanbod ligt niet bij de zorgverzekeraar, maar bij de minister van VWS, die immers met haar toelatingsbeleid de capaciteit bij de zorgaanbieders bepaalt. 3.3 Met betrekking tot het meer subsidiair gevorderde heeft te gelden dat Groene Land niet de bevoegdheid heeft zelf zorgplaatsen te creëren. 3.4 Anders dan met inachtneming van de door het College voor zorgverzekeringen vastgestelde (subsidie-)regels heeft Groene Land geen zeggenschap over de toewijzing van persoonsgebonden budgetten. Die regels brengen mee dat op volgorde van aanvraag de budgetten worden toegekend. Het betreft hier geen AWBZ-verstrekking. 4.5 Vooropgesteld moet worden dat eiseres sub 3 met haar vorderingen bij Groene Land aan het verkeerde adres is. Immers vaststaat dat eiseres sub 3 niet bij Groene Land maar bij ANOZ-verzekeringen is verzekerd. Dat Groene Land (ook) zorgkantoor is en in die functie, in een mandaatsverhouding, optreedt voor ANOZ-verzekeringen maakt dat niet anders. Groene Land wordt in dit kort geding niet aangesproken in de uitoefening van haar functie als zorgkantoor maar als ziekenfonds en/of ziektekostenverzekeraar. Bovendien heeft Groene Land aangevoerd dat ANOZ-verzekeringen geen toestemming aan haar heeft verleend namens ANOZ in dit kort geding verweer te voeren. Reeds op grond van het voorgaande moet eiseres sub 3 de gevraagde voorziening worden geweigerd. 4.6 Eisers hebben aangevoerd dat zij een aanvraag hebben ingediend ter verkrijging van een besluit als bedoeld in artikel 12a AWBZ. Vaststaat echter dat Groene Land niet een besluit heeft genomen als bedoeld in artikel 12a AWBZ, waarin de aanspraak van eisers op zorg wordt erkend. Tegen het uitblijven van een dergelijk besluit staan bestuursrechtelijke rechtsmiddelen open, waaronder een verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening als bedoeld in artikel 8:81 van de Algemene wet bestuursrecht. Aan het feit dat eisers een andere weg hebben gekozen en Groene Land voor de burgerlijke rechter, t.w. de president in kort geding, hebben gedagvaard behoeven evenwel geen consequenties te worden verbonden, nu op grond van het navolgende de door eisers gevraagde voorzieningen moeten worden geweigerd. 4.7 Niet in geschil is dat eisers ingevolge artikel 6 AWBZ aanspraak maken op zorg als hierboven bedoeld. Artikel 45 lid 1 AWBZ verplicht Groene Land, ter verwezenlijking van de aanspraken die AWBZ-verzekerden uit hoofde van artikel 6 AWBZ hebben, overeenkomsten (als bedoeld in artikel 42 lid 1 AWBZ) te sluiten met toegelaten (zorg-)instellingen, indien die instellingen daarom verzoeken. Het mag zo zijn dat eisers de beperking dat alleen gecontracteerd mag worden met toegelaten (en erkende) instellingen als onredelijk en onterecht ervaren, de AWBZ biedt geen ruimte om deze beperking terzijde te stellen. De ratio van de beperking dat alleen met toegelaten zorgaanbieders mag worden gecontracteerd is gelegen in de essentiële rol die in het wettelijk systeem toekomt aan toelating en erkenning als instrument om de kwaliteit van de zorg te waarborgen en de kwantiteit daarvan te reguleren. Verwijzing door eisers naar artikel 10 lid 2 AWBZ, waarin is geregeld dat de zorgverzekeraar toestemming aan de verzekerde kan verlenen voor zijn aanspraak op zorg zich te wenden tot een instelling, waarmee de zorgverzekeraar geen overeenkomst heeft gesloten, maakt het voorgaande niet anders. Met Groene Land wordt geoordeeld dat waar in artikel 10 lid 2 AWBZ wordt gesproken over 'instelling', daarmee de 'toegelaten instelling' als genoemd in artikel 8 lid 1 AWBZ is bedoeld. Hieruit volgt dat de aanspraak op zorg slechts in een toegelaten instelling tot gelding kan worden gebracht. Eisers hebben nog aangevoerd dat de nood zo hoog is dat hun belang bij het verkrijgen van zorg zwaarder dient te wegen dan de wettelijke verplichting tot het contracteren met toegelaten instellingen, maar voor een dergelijke afweging biedt het in de AWBZ neergelegde stelsel evenmin ruimte. 4.8 Zoals hiervoor is overwogen volgt uit het in de AWBZ neergelegde systeem dat op Groene Land als zorgverzekeraar de verplichting rust overeenkomsten met toegelaten zorgaanbieders te sluiten. Daarbij mag van Groene Land worden verlangd dat zij zich tot het uiterste inspant om aan die verplichting te voldoen. De vraag is thans of Groene Land in voldoende mate aan deze verplichting heeft voldaan. Groene Land heeft onweersproken, althans onvoldoende gemotiveerd weersproken naar voren gebracht dat zij in de regio's Drenthe, Zwolle en Flevoland met alle toegelaten instellingen, die zorg bieden waarop eisers aanspraak maken, overeenkomsten als bedoeld in artikel 42 lid 1 AWBZ heeft gesloten en dat zij tot het maximum van de capaciteit bij deze instellingen heeft gecontracteerd. Daarmee heeft Groene Land, in aanmerking genomen het systeem zoals neergelegd in de AWBZ, gedaan wat zij kon en moest doen. Weliswaar hebben eisers betoogd dat er nog meer zorgplaatsen in de regio zijn, maar gesteld noch gebleken is dat het hier om reguliere plaatsen bij toegelaten instellingen gaat, die Groene Land onder eerderbedoelde overeenkomsten zou hebben kunnen brengen. Geconcludeerd moet worden dat Groene Land in voldoende mate heeft voldaan aan haar uit de AWBZ voortvloeiende verplichtingen. 4.9 Het betoog van eisers dat Groene Land tekortgeschoten is in haar verplichting om aan de beleidsbepalers informatie te verschaffen over de zorgbehoefte van verstandelijk gehandicapten in de regio, waardoor wachtlijsten zijn ontstaan, en niet voldoende heeft getracht het zorgaanbod uit te breiden, moet worden verworpen. Groene Land heeft gemotiveerd aangegeven dat zij herhaalde malen bij de provinciale en de rijksoverheid, in casu de minister van VWS, heeft aangedrongen op uitbreiding van de capaciteit, maar geen gehoor heeft gekregen. Groene Land heeft, naar zij onweersproken heeft gesteld, binnen het wettelijk systeem geen mogelijkheden het aanbod zelf uit te breiden. Waar, zoals hierna nog zal worden overwogen, de minister van VWS verantwoordelijk is voor het toelatingsbeleid van de instellingen, die zorg aan verstandelijk gehandicapten kunnen bieden en dit beleid zijn weerslag heeft op de capaciteit bij die zorgaanbieders, kan de wachtlijstproblematiek bij die instellingen ook niet alleen op het conto van Groene Land worden geschreven. 4.10 In onze nationale wetgeving is een keuze gemaakt om enerzijds AWBZ-verzekerden in artikel 6 AWBZ een (in beginsel) onbeperkte aanspraak op zorg te geven, terwijl anderzijds de zorgaanbieders, zoals instellingen voor verstandelijk gehandicapten, gebonden zijn aan regels (een vergunningenstelsel) bij en krachtens de WZV gesteld, die beogen de kwaliteit van zorg te waarborgen en de kwantiteit te reguleren. Het toelatingsbeleid, zoals gevoerd door de minister van VWS vertaalt zich uiteindelijk in de capaciteit aan de aanbodzijde. In aanmerking genomen de wachtlijstproblematiek die onder meer bij instellingen voor verstandelijk gehandicapten bestaat moet worden geconstateerd dat de financiële sturing die door de minister van VWS aan het toelatingsbeleid wordt gegeven leidt tot (een vaak schrijnend) plaatsgebrek in de instellingen. In dit verband dient het volgende te worden opgemerkt. Groene Land stelt dat in de door haar bediende regio ca. 500 personen op de wachtlijst staan en dat in eveneens ca. 500 gevallen geen persoonsgebonden budget ter beschikking kan worden gesteld, alsmede dat met een en ander een jaarlijks budgettekort van 50 tot 100 miljoen gulden is gemoeid. Bij juistheid van die stelling, waarvan voorshands wordt uitgegaan, moet worden geconcludeerd dat van een zorgwekkende situatie sprake is. Het betekent immers dat een groot aantal mensen, zowel de patienten zelf als degenen die nu met de dagelijkse zorg belast zijn, dagelijks wordt geconfronteerd met de ernstige gevolgen van een capaciteitsbeleid van de rijksoverheid dat op gespannen voet lijkt te staan met de ongeclausuleerde wettelijke aanspraak ex artikel 6 AWBZ. Met die constateringen moet worden volstaan, nu degene die voor dat capaciteitsbeleid de verantwoordelijkheid draagt, de Staat der Nederlanden, thans geen procespartij is. Waar een zorgverzekeraar als Groene Land geen zeggenschap heeft over het toelatingsbeleid, zoals door de minister van VWS gevoerd, en Groene Land zich in de regio geconfronteerd ziet met een te beperkte capaciteit bij de toegelaten zorgaanbieders, kan haar dan ook niet worden toegerekend dat zij de in artikel 6 AWBZ neergelegde aanspraak van eisers op zorg niet kan verwezenlijken. 4.11 Verwijzing door eisers naar de uitspraak in kort geding van de president van de rechtbank Utrecht van 29 oktober 1999 (RZA 1999,192) maakt het vooroverwogene niet anders. De president, Weigert de gevraagde voorziening; Compenseert de proceskosten aldus, dat iedere partij de eigen kosten draagt. Gewezen door mr. E.A. Maan en in het openbaar uitgesproken op maandag 14 februari 2000 in tegenwoordigheid van mr. G.P. Loman als griffier. 4.1 Het gaat in dit kort geding om de vraag of eisers de zorg, waarop zij ingevolge artikel 6 AWBZ (zoals -voor verstandelijk gehandicapten- nader uitgewerkt in artikel 23 van het Besluit zorgaanspraken bijzondere ziektekostenverzekering) aanspraak kunnen maken, ook daadwerkelijk van Groene Land als zorgverzekeraar kunnen afdwingen, in die zin dat eisers geplaatst worden in een (al dan niet erkende) woonvoorziening voor verstandelijk gehandicapten dan wel in een centrum voor dagbesteding. Daartoe strekken de primaire, subsidiaire en meer subsidiaire vordering. Voor het geval deze vorderingen niet toewijsbaar zijn, is aan de orde de vraag of Groene Land eisers de beschikking moet geven over een zogenaamd persoonsgebonden budget, waarop de meest subsidiaire vordering van eisers is gericht. 4.2 Alvorens tot inhoudelijke bespreking over te gaan van de door eisers ingestelde vorderingen zal eerst het wettelijk kader worden geschetst, waarbinnen toetsing van het gevorderde moet plaatsvinden. Wettelijk kader 4.3 Artikel 6 AWBZ geeft verzekerden in de zin van de wet een (in beginsel onbeperkte) aanspraak op zorg. Aard, inhoud en omvang van de zorg worden geregeld in het Besluit zorgaanspraken bijzondere ziektekostenverzekering. Uit artikel 12a AWBZ volgt dat de verzekerde bij de ziektekostenverzekeraar of het ziekenfonds een aanvraag dient in te dienen teneinde een besluit te verkrijgen, waarin zijn aanspraak op zorg wordt erkend. In artikel 10 lid 1 AWBZ is geregeld dat de verzekerde, die zijn aanspraak op zorg tot gelding wil brengen, zich moet wenden tot een persoon of instelling naar eigen keuze, met wie of met welke het ziekenfonds of de ziektekostenverzekeraar waarbij de verzekerde is ingeschreven een overeenkomst als bedoeld in artikel 42 lid 1 AWBZ heeft gesloten. In artikel 10 lid 2 AWBZ is geregeld dat de zorgverzekeraar aan de verzekerde, voor het geldend maken van zijn aanspraak op zorg, toestemming kan verlenen zich te wenden tot een instelling, waarmee de zorgverzekeraar géén overeenkomst heeft gesloten. Artikel 45 lid 1 AWBZ verplicht de zorgverzekeraar met iedere instelling die binnen het werkgebied van de verzekeraar is gelegen overeenkomsten te sluiten als bedoeld in artikel 42 lid 1 AWBZ. 4.4 Artikel 8 lid 1 AWBZ bepaalt dat een instelling, die zorg als bedoeld in artikel 6 verleent, als zodanig moet zijn toegelaten. Van een toegelaten instelling als bedoeld in artikel 8 lid 1 AWBZ is sprake, indien de instelling beschikt over een door de minister van VWS afgegeven vergunning op grond van de Wet ziekenhuisvoorzieningen (WZV). Artikel 6 van die wet verbiedt de exploitatie van een inrichting voor gezondheidszorg zonder een dergelijke vergunning.