ECLI:NL:RBZWO:1999:AA4816

ARRONDISSEMENTSRECHTBANK TE ZWOLLE Sector Bestuursrecht Meervoudige Kamer Reg.nr.: AWB 99/8523 AWBZ UITSPRAAK in het geschil tussen: A., eiser, in zijn hoedanigheid van wettelijk vertegenwoordiger van zijn zonen B. en C, allen wonende te D, gemachtigde: mr. J.D. van Vlastuin, advocaat te Utrecht en de Onderlinge Waarborgmaatschappij Groene Land Zorgverzekeraar U.A., gevestigd te Zwolle, verweerster. 1. Aanduiding bestreden besluit Besluit van verweerster d.d. 7 september 1999. 2. Zitting Datum: 6 december 1999. Eiser is verschenen met zijn echtgenote E, bijgestaan door zijn gemachtigde. Verweerster heeft zich doen vertegenwoordigen door R.W. Bestebreurtje, als juridisch medewerker in dienst bij verweerster. Tevens zijn als getuige-deskundige gehoord C. Boiten-Zwerver en G.J.J. Platvoet, respectievelijk als coördinator indicatiestelling en manager werkzaam bij de Stichting Regionaal Dienstencentrum SPD Flevoland (verder te noemen SPD). G.J.J. Platvoet is tevens lid van de indicatiecommissie Flevoland voor de discipline maatschappelijk werk. 3. De feiten en het verloop van de procedure Eisers zonen B. (verder te noemen: B) en C (verder te noemen: C), geboren op respectievelijk […] 1990 en […] 1992, zijn beiden verstandelijk gehandicapt en hebben een aan autisme verwante stoornis. Op grond van hun handicap is voor beiden een indicatiestelling afgegeven (respectievelijk in maart en december 1996) voor plaatsing in een kinderdagverblijf (KDV), zijnde een verstrekking op grond van de Algemene Wet Bijzondere Ziektekosten (AWBZ). Alleen B heeft daadwerkelijk op een KDV gezeten. Beiden hebben tot begin 1998 een ZMLK-school bezocht. Eiser heeft, inmiddels bekend geraakt met een nieuwe en in zijn visie meer perspectief biedende trainingsmethode voor autistische kinderen (het ABA interventieprogramma), de wens opgevat zijn kinderen thuis die training te laten volgen. Om de daarvoor benodigde begeleiding in de thuissituatie te kunnen realiseren heeft eiser op 19 november 1997 ten behoeve van B en C aanvragen om persoonsgebonden budgetten ingediend. Naar aanleiding van deze aanvragen heeft de afdeling Indicatiestelling, Zorgtoewijzing en Zorgregistratie Flevoland van de SPD (verder te noemen: de indicatiecommissie) om advies gevraagd. De indicatiecommissie heeft geconcludeerd dat B en C begeleiding van 11 tot 25 uur per week in de thuissituatie nodig hebben. In verband daarmee heeft namens verweerder het Zorgkantoor Flevoland (verder te noemen het Zorgkantoor) aan zowel B, als aan C voor de tweede helft van 1998 een persoonsgebonden budget (PGB) beschikbaar gesteld van f 7.561,64. Sedert september 1998 bezoeken B en C een basisschool in Almere. Zij volgen daar het normale lesprogramma en worden begeleid door speciaal daarvoor opgeleide "shadows". Deze shadows zijn bij de school in dienst getreden als onderwijsassistenten. Zij hebben geen onderwijsbevoegdheid en hun functioneren is uitsluitend gericht op begeleiding van B en C in verband met hun handicap. De activiteiten van deze shadows passen in en maken onderdeel uit van het hiervoor bedoelde trainings- programma. Om deze training en begeleiding in de schoolsituatie te kunnen bekostigen heeft eiser bij schrijven van 27 september 1998 bij de SPD verzoeken ingediend om voor B en C ingaande 1 januari 1999 een indicatie af te geven voor een hogere budgetcategorie, te weten f 55.000,- per kind per jaar. Daarnaast is, om tevens gebruik te kunnen maken van op dit terrein gespecialiseerde deskundigheid, indicatie voor een extra uitbreiding van het budget gevraagd met f 7.000,- per kind. In het kader van de advisering over herindicatie heeft de indicatiecommissie zich verstaan met de inspectie van het onderwijs, en met het Zorgkantoor teneinde geïnformeerd te worden over de vraag of de door eiser gewenste begeleiding van zijn zonen in de schoolsituatie met onderwijs- respectievelijk met AWBZ-middelen gefinancierd zou moeten worden. In dit verband heeft het Zorgkantoor contact gezocht met de (regie In het bestreden besluit is dit standpunt onderbouwd met een verwijzing naar de toelichting van de Ziekenfondsraad, waarin wordt gesteld "dat een uitgangspunt is dat de keuze voor zorg in natura of een PGB geen (financieel) voor- of nadeel mag inhouden voor de zorgvrager. Dit betekent dat er sprake moet zijn van identieke indicatiestellingen en vervolgens van een op elkaar afgestemde toedeling van zorg in natura dan wel PGB. Er moet een logisch verband bestaan tussen de zorg in natura, waarvoor de verzekerde eventueel in aanmerking komt en het PGB waarvoor gekozen kan worden." Wettelijk kader De materie van het persoonsgebonden budget is, voor de periode hier in geding, geregeld in de Regeling Ziekenfondsraad subsidiëring persoonsgebonden budget 1999, verder te noemen: de Regeling. Ingevolge het eerste lid van artikel 14 van de Regeling zijn de persoonsgebonden budgetten uitsluitend bestemd voor de betaling van kosten van door de in aanmerking komende verzekerden ingekochte zorgonderdelen, te weten: - begeleiding; - verzorging; - verpleging; - behandeling; - (geneeskundig) onderzoek; - advisering en ondersteuning; - verblijf. Ingevolge het eerste lid van artikel 15 van de Regeling komt voor toekenning van een persoonsgebonden budget uitsluitend in aanmerking de verstandelijk gehandicapte die voldoet aan de indicatievereisten voor één van de in Bijlage 2 vermelde budgetcategorieën. Blijkens die bijlage wordt de verzekerde, die tussen de 11 en 25 uur per week begeleiding nodig heeft, de indicatievereiste "C" toegekend. De daarbij behorende budgetcategorie is III en het daarbij corresponderende bedrag is f 15.000,- per jaar. Hierbij kan gedacht worden aan een zware vorm van Begeleid Zelfstandig Wonen, begeleiding in de thuissituatie in combinatie met begeleiding op een logeeradres of begeleiding in een dependance. Indicatievereiste "E" wordt gesteld indien een kind meer dan 25 uur per week buitenshuis begeleiding nodig heeft. Gedacht wordt daarbij aan kinderen die met name overdag veel begeleiding behoeven. Tot deze groep zullen veelal kinderen behoren die op grond van hun indicatie voor zorgonderdelen in aanmerking komen voor een dagverblijf (KDV) in natura. Is ten aanzien van een kind zowel indicatievereiste "C" als "E" gesteld dan wordt het ingedeeld in de budgetcategorie VI. Het daarmee corresponderende bedrag is f 55.000,- per jaar. Verweerster is door de Ziekenfondsraad aangewezen als uitvoeringsorgaan van deze Regeling voor de regio waar eiser woonachtig is. Beoordeling van het beroep De Regeling is gebaseerd op artikel 39, derde lid, aanhef en onder h van de Wet financiering volksverzekeringen. Deze bepaling kent de Ziekenfondsraad de bevoegdheid toe naast de kosten voortvloeiende uit de algemene verzekering bijzondere ziektekosten, andere doeleinden aan te geven waaraan middelen uit het Algemeen Fonds Bijzondere Ziektekosten besteed kunnen worden. Daaruit volgt dat het PGB niet een reguliere zorgaanspraak betreft als bedoeld in artikel 6 van de AWBZ. De Regeling betreft een samenstel van subsidievoorwaarden, regels waaraan de zorgverzekeraar zich heeft te houden wanneer hij uit de door de Ziekenfondsraad met dit doel beschikbaar gestelde middelen persoonsgebonden budgetten toekent (of weigert toe te kennen). De verzekerde kan aan de Regeling dan ook niet rechtstreeks een aanspraak op een PGB ontlenen. Wel heeft de verzekerde er recht op dat zijn aanvraag wordt behandeld en beoordeeld volgens de in de Regeling neergelegde voorschriften en maatstaven en, indien hij aan alle voorwaarden voldoet, dat hem een PGB wordt toegekend indien het totale voor dat doel beschikbare budget dat toelaat. Het vorenstaande brengt mee dat verweerster terzake beleidsruimte toekomt. Het bestreden besluit kan in rechte dan ook slechts wordens aangetast indien verweerster in strijd zou hebben gehandeld met de terzake geldende wettelijke voorschriften of indien zou moeten worden geoordeeld dat verweerster in redelijkheid niet tot dat besluit heef Een voorwaarde die zich niet verdraagt met de strekking van die regeling en de mogelijkheid van een PGB voor belangrijke onderdelen van die regeling uitsluit, moet als onredelijk worden verworpen. Het vorenstaande leidt de rechtbank tot het oordeel dat het bestreden besluit niet kan worden gedragen door de motivering die daaraan ten grondslag is gelegd en tevens, waar geen inventarisatie van de zorgbehoefte heeft plaats gevonden, dat het bestreden besluit niet met de vereiste zorgvuldigheid is voorbereid. Het besluit komt derhalve wegens strijd met artikel 3:2 en artikel 7:12, eerste lid van de Awb voor vernietiging in aanmerking. De rechtbank heeft vervolgens bezien of juiste toepassing van de ter zake toepasselijke bepalingen wellicht slechts één uitkomst mogelijk doet zijn, zodat ter wille van een snel eindoordeel in het belang van eiser, de rechtbank zelf in de zaak zou kunnen voorzien. In dit verband overweegt de rechtbank het volgende. Op een verzoek om (verhoging van) een PGB zou een zorgbehoefte- onderzoek en een indicatiestelling moeten volgen op dezelfde wijze als bij een verzoek om in aanmerking te worden gebracht voor een AWBZ-verstrekking. Uit hetgeen de getuige-deskundige G.J.J. Platvoet ter zitting heeft medegedeeld maakt de rechtbank op dat in dat geval de zorgbehoefte van de zonen van eiser zou zijn vastgesteld, uitgaande van het gegeven dat zij beiden schoolgaand waren en nog steeds zijn en dus gedurende de schooluren geen behoefte hebben aan zorg. Derhalve zou de conclusie zijn dat hun zorgbehoefte (ongewijzigd) dient te worden vastgesteld op 11 tot 25 uur begeleiding in de thuissituatie. Voor die zorg in die omvang is reeds een PGB toegekend, zodat er geen reden is tot verhoging van het PGB. De rechtbank acht niet boven iedere twijfel verheven dat deze wijze van vaststellen van de zorgbehoefte juist is, maar zal zich daar verder niet over uitlaten omdat toepassing van de terzake geldende wettelijke voorschriften tot dezelfde uitkomst leidt. Artikel 24, derde lid, van het Besluit zorgaanspraken bijzondere ziektekostenverzekering (verder te noemen het Besluit) bepaalt dat de aanspraak op zorg, te verlenen door een dagverblijf, bestaat indien de verzekerde niet of nog niet aan onderwijs- of arbeidsvoorzieningen kan deelnemen. Op grond van hetgeen de getuige-deskundige G.J.J. Platvoet ter zitting heeft medegedeeld is de rechtbank van oordeel dat van een kind gezegd kan worden dat het aan onderwijsvoorzieningen kan deelnemen, indien het feitelijk onderwijs volgt of heeft gevolgd en zulks langer dan een proefperiode van ten hoogste enkele maanden. Bij de beantwoording van de vraag of de zonen van eiser onderwijs kunnen volgen laat de rechtbank buiten beschouwing het onderwijs dat zij thans aan de basisschool volgen, aangezien duidelijk is dat zij dat niet zouden kunnen zonder de intensieve begeleiding die zij inmiddels ontvangen. Daarvóór echter, tot medio 1998, hebben beiden onderwijs gevolgd aan een ZMLK-school, B gedurende drie jaar en C gedurende een half jaar. Aan het bezoeken van die school is niet een einde gekomen omdat zij niet (langer) in staat zouden zijn dat onderwijs te volgen, maar omdat eiser een keuze heeft gemaakt voor de nieuwe therapie en in verband daarmee voor verandering van schoolomgeving en soort onderwijs. De rechtbank concludeert op grond daarvan dat de zonen van eiser in staat zijn deel te nemen aan onderwijsvoorzieningen. Dit gegeven staat op grond van artikel 24, derde lid, van het Besluit in de weg aan een aanspraak op zorg, te verlenen door een dagverblijf. Het indicatievereiste E van bijlage 2 van de Regeling is derhalve niet aan de orde en bijgevolg ook niet de indeling in de door eiser gewenste budgetcategorie VI (indicatievereiste E + C (kind)). Toepassing van de Regeling kan dan ook niet leiden tot toekenning van een hoger PGB dan waarover eiser thans reeds voor elk van de kinderen beschikt. Naar aanleiding van het beroep dat namens eiser is gedaan op het gelijkheidsbeginsel