ECLI:NL:RBZWB:2024:8339

RECHTBANK ZEELAND-WEST-BRABANT Civiel recht Kantonrechter Zittingsplaats Tilburg Zaaknummer: 10780405 \ CV EXPL 23-4454 Vonnis van 27 november 2024 in de zaak van 1 [eiser 1] , 2. [eiser 2], beiden wonende te [plaats 1] , [gemeente] , eisende partijen, hierna samen te noemen: [eisers] , gemachtigde: [gemachtigde] , tegen [gedaagde] B.V., te [plaats 2] , gedaagde partij, hierna te noemen: [gedaagde] , gemachtigde: mr. J. Haest. 1De zaak in het kort 1.1. In deze zaak gaat het om een zwemvijver die [gedaagde] in 2011 in opdracht van [eisers] heeft aangelegd. Volgens [eisers] zit er sinds 5 september 2022 een lek in de folie van de zwemvijver en loopt de zwemvijver langzaam leeg. [eisers] meent recht te hebben op herstel van de folie, omdat op de folie 25 jaar garantie zit. [gedaagde] betwist dat er een lek in de folie van de zwemvijver zit, en voor zover dat wel het geval is, bestaan er uitzonderingsbepalingen in de algemene voorwaarden, waardoor [gedaagde] niet tot herstel hoeft over te gaan. 1.2. De kantonrechter is voornemens een deskundige te benoemen en zal hieronder in het vonnis uitleggen waarom dat zo is.

2.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: - het tussenvonnis van 17 januari 2024 - de mondelinge behandeling van 22 mei 2024, waarvan door de griffier aantekeningen zijn gemaakt. 2.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

3.1. Tussen [eisers] en [gedaagde] is in 2011 een overeenkomst van aanneming van werk tot stand gekomen op grond waarvan [gedaagde] een zwemvijver in de tuin van [eisers] heeft aangelegd voor een bedrag van € 21.000,00 exclusief btw, een en ander conform de offerte van 11 februari 2011. 3.2. Op de overeenkomst zijn de Algemene Consumentenvoorwaarden Groenkeur van december 2008, in werking getreden per 1 januari 2009, van toepassing (hierna: algemene voorwaarden). Hierin is onder meer opgenomen: “ ARTIKEL 9- CONFORMITEIT (…) 4. De Groerikeur-ondernemer staat niet in voor gebreken die na de oplevering van de goederen zijn ontstaan als gevolg van ondeskundig gebruik of gebrek aan zorgvuldigheid of die het gevolg zijn van veranderingen die de consument of derden aan het geleverde hebben aangebracht. Evenmin staat de Groenkeur-ondernemer in voor de eventueel ontstane schade als gevolg van deze gebreken” ARTIKEL 16- GROENKEUR GARANTIES Binnen het vakgebied Tuinaanleg en Tuinonderhoud gelden de volgende garanties: (…) 7 Indien bij de aanleg van vijvers, zwemvijvers, zwembaden en andere waterpartijen. folie wordt gebruikt, dan wordt er gebruik gemaakt van folie waarop de fabrikant minstens 25 jaar garantie geeft De Groenkeur-ondernemer treft. op verzoek van de consument, binnen de termijn van 12 maanden, zo mogelijk herstelmaatregelen. 8 (…) Op vernielingen en schade van buitenaf, zoals brand. molest. hagel en storm met een windkracht van 8 of hoger, alsmede het niet door of vanwege de consument opvolgen van de verzorgingsvoorschriften welke door de Groenkeur-ondernemer zijn verstrekt en het gebruik of gebruiken van het geleverde product voor doelen waarvoor het in rede niet is bestemd of waarvan de bestemming in de offerte is beperkt, worden eveneens van garanties uitgesloten, net als elke andere vorm van overmacht. ARTIKEL 18- AANSPRAKELIJKHEID 6. De Groenkeur-ondernemer is niet aansprakelijk indiende schade is te wijten aan opzet/schuld/verwijtbaar handelen dan wel onoordeelkundig of oneigenlijk gebruik van of namens de consument.” ARTIKEL 19- KLACHTEN 2, De Groenkeur-ondernemer heeft het recht om binnen vier weken na indiening van de klacht de klacht door een onafhankelijke derde te laten onderzoeken De consument verleent alsdan zijn medewerking. 3 Klachten betreffende de uitvoering van de werkzaamheden of de levering van de zaken ontslaan de consument niet om de normale zorg in acht te nemen die van hem mag worden verwacht na beëindiging van uitvoering van de werkzaamheden of levering van materialen. 4 Het niet nakomen van voldoende onderhoud na oplevering. kan ertoe leden dat de consument zijn rechten ter zake verliest.”. 3.3. In augustus 2022 heeft [eisers] melding gemaakt dat het water in de zwemvijver niet helder meer was, omdat de filter niet meer goed zou werken. Namens [gedaagde] is [medewerker gedaagde] (hierna; [medewerker gedaagde] ) op 26 augustus 2022 bij [eisers] geweest. Het advies van [medewerker gedaagde] was om het waterpeil van de zwemvijver iets te verlagen, zodat het filter droog zou komen te liggen en de daarin aanwezige alg uit zou kunnen drogen. Vervolgens kon die alg verwijderd worden uit het filter. Daarna kon het peil van de zwemvijver op het oude niveau teruggebracht worden en met een waterstofzuiger schoongemaakt worden. [eisers] heeft deze werkzaamheden zelf uitgevoerd in de periode tussen 26 augustus 2022 en 5 september 2022. 3.4. Op 5 september 2022 heeft [gedaagde] een bericht van [eisers] ontvangen dat de zwemvijver lek zou zijn. [medewerker gedaagde] is op 6 september 2022 bij [eisers] langs geweest. Hij heeft een pomp geplaatst om het grondwater weg te pompen via het aanwezige ondergrondse drainagesysteem, omdat bij te weinig water in de zwemvijver er namelijk een kans bestaat dat de folie omhoog gedrukt wordt door de grondwaterstand. De pomp staat nog steeds bij [eisers] 3.5. Nadat de zwemvijver was leeggepompt heeft [medewerker gedaagde] de zwemvijver op 20 oktober 2022 geïnspecteerd. Ook op 22 november 2022 is de zwemvijver nog een keer geïnspecteerd. Beide keren is er geen beschadiging van de folie geconstateerd en ook is er geen gaatje gevonden waardoor het water uit de zwemvijver kon sijpelen. 3.6. In de periode 12 december 2022 tot 14 februari 2023 zijn er tussen [eisers] en [gedaagde] diverse mailberichten verstuurd over onder meer de garantie op de folie van de zwemvijver en over het uitvoeren van een rookproef. In de mail van 21 december 2022 heeft [eisers] verzocht om een offerte om de bodem te verbeteren, de folie te vervangen en de vijver verder te herstellen. Deze offerte is op 14 februari 2023 aan [eisers] gestuurd, met als titel “renoveren zwemvijver”. 3.7. De gemachtigde van [eisers] heeft op 14 maart 2023 [gedaagde] per mail gesommeerd om binnen acht dagen een schriftelijke verklaring toe te zenden dat zij de garantiebepalingen zal naleven waarin is bepaald dat zij gehouden is herstelwerkzaamheden uit te voeren binnen twaalf maanden na september 2022. 3.8. Bij brief van 28 maart 2023 heeft [gedaagde] aangegeven dat niet vast staat dat er sprake is van een lekkage in de folie. Ook heeft zij [eisers] gewezen op enkele bepalingen uit de algemene voorwaarden op basis waarvan de aansprakelijkheid kan worden uitgesloten. Op grond van deze algemene voorwaarden stelt [gedaagde] , samengevat weergegeven, dat zij niet aansprakelijk is bij ondeskundig gebruik bij het schoonmaken of anderszins, bij het gebrek aan zorgvuldigheid dan wel bij schade van buitenaf of bij verwijtbaar handelen. Dit volgt uit artikel 9 lid 4, artikel 16 lid 8, artikel 18 lid 6 en artikel 19 lid 3 en 4 van de algemene voorwaarden. Tevens vermeldt [gedaagde] dat zij aangeboden hebben een rookproef uit te voeren, waar [eisers] geen medewerking aan heeft verleend. 3.9. Op die brief is door [eisers] per mail op 11 april 2023 gereageerd dat volgens [medewerker gedaagde] een rookproef geen zin zou hebben, omdat de bodem hersteld zou moeten worden, daar deze in deze toestand niet herbruikbaar was en de folie verwijderd moest worden. Omdat [eisers] de kosten van de rookproef zou moeten dragen, was dat ook een reden om geen rookproef uit te voeren. In die brief erkent [eisers] dat [gedaagde] het recht heeft om zijn klacht door een onafhankelijke derde te laten onderzoeken, maar dat nergens staat dat [gedaagde] het recht heeft die kosten op hem te verhalen. 3.10. Vervolgens reageert [gedaagde] op 21 april 2023 dat nog steeds niet vast staat dat de folie lek zou zijn.

4.1. [eisers] vordert, uitvoerbaar bij voorraad: primair: 1) de tussen partijen in 2011 gesloten overeenkomst met betrekking tot de aanleg van de zwemvijver te ontbinden met veroordeling van [gedaagde] om aan [eisers] te betalen het voor dit project door [eisers] aan [gedaagde] in 2011 betaalde bedrag voor zover dit niet het bedrag van € 25.000,00 te boven gaat, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding tot die der algehele voldoening; subsidiair: 2) [gedaagde] te veroordelen tot het treffen van herstelmaatregelen zoals bedoeld in de van toepassing verklaarde Algemene Consumentenvoorwaarden Groenkeur van december 2008, in werking getreden per 1 januari 2009, en zoals omschreven in de door [gedaagde] op 14 februari 2023 uitgebrachte offerte voor een totaalbedrag van € 18.268,14 inclusief BTW naar aanleiding van de aanvraag van [eisers] voor het herstellen van de zwemvijver. meer subsidiair: 3) [gedaagde] te veroordelen tot betaling aan [eisers] het bedrag van € 18.268,14 te verhogen met het bedrag van de inflatie ten deze vanaf 14 februari 2023 tot de dag van de dagvaarding zoals hiervoor sub 2 bedoeld en beargumenteerd, een en ander te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding tot die der algehele voldoening. nog meer subsidiair: 4) [gedaagde] te veroordelen tot betaling van de door [eisers] geleden schade als gevolg van het toerekenbaar tekort schieten zijdens [gedaagde] jegens [eisers] in de nakoming van de tussen partijen in 2011 gesloten overeenkomst, door de kantonrechter in goede justitie te bepalen, zulks tot een maximum van € 25.000,00. 5) [gedaagde] te veroordelen in de proceskosten 4.2. [eisers] stelt dat [gedaagde] toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de overeenkomst uit 2011. [gedaagde] komt haar contractuele verplichtingen tot het treffen van herstelmaatregelen niet na. Omdat de folie in de zwemvijver lek dan wel poreus is en er 25 jaar garantie op de folie van de zwemvijver zit, moet [gedaagde] volgens de garantiebepalingen uit de algemene voorwaarden de folie van de zwemvijver herstellen. [gedaagde] is daar, ondanks aanmaning, niet toe overgegaan. 4.3. [gedaagde] voert verweer. [gedaagde] concludeert tot niet-ontvankelijkheid van [eisers] , dan wel tot afwijzing van de vorderingen van [eisers] , met uitvoerbaar bij voorraad te verklaren veroordeling van [eisers] in de kosten van deze procedure. 4.4. [gedaagde] voert aan dat niet vast staat dat er sprake is van een lekkage. Door [gedaagde] is geen beschadiging van de folie of lekkage in de folie aangetroffen, zodat er geen verplichting tot herstel bestaat. Daarnaast staat niet vast dat een eventuele lekkage voor rekening van [gedaagde] komt. Op grond van de algemene voorwaarden is [gedaagde] niet aansprakelijk voor ondeskundig gebruik of een gebrek aan zorgvuldigheid in geval van aangebrachte veranderingen door de consument, in dit geval [eisers] Ook is [gedaagde] niet aansprakelijk voor vernielingen of schade van buitenaf, of als de schade te wijten is aan opzet, schuld, verwijtbaar handelen dan wel onoordeelkundig of oneigenlijk gebruik. Tevens moet de consument de normale zorg in acht nemen en kan het niet nakomen van voldoende onderhoud ertoe leiden dat de consument zijn rechten verliest. Dit volgt uit artikel 9 lid 4, artikel 16 lid 8, artikel 18 lid 6 en artikel 19 lid 3 en 4 van de algemene voorwaarden. Voor zover er wel een lekkage zou zijn, dan is er sprake van schuldeisersverzuim. [eisers] is niet ingegaan om het voorstel van [gedaagde] om een rookproef uit te laten voeren. [gedaagde] heeft volgens de algemene voorwaarden het recht om de klacht door een onafhankelijke derde te laten onderzoeken, maar die medewerking is meerdere keren geweigerd door [eisers] 4.5. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover nodig, nader ingegaan.

5.1. In de algemene voorwaarden staat vermeld dat bij geschillen tussen de consument en een Groenkeur-ondernemer deze geschillen bij de Geschillencommissie Groen aanhangig worden gemaakt. Tijdens de mondelinge behandeling is toegelicht dat de branchevereniging waar [gedaagde] bij was aangesloten niet meer bij de Geschillencommissie is aangesloten. Omdat partijen het hier over eens zijn, is de behandeling door de Geschillencommissie niet meer mogelijk, zodat de kantonrechter bevoegd is om van het geschil kennis te nemen. Kan [eisers] een beroep doen op de garantiebepaling ? 5.2. Om te kunnen beoordelen of [eisers] een beroep kan doen op de garantiebepaling van de folie moet eerst worden vastgesteld dat er sprake is van een lekkage in zwemvijver dan wel dat de folie poreus is. Dat staat op dit moment nog niet vast. Weliswaar stelt [eisers] dat er water uit de zwemvijver sijpelt sinds 5 september 2022 en dat dus sprake moet zijn van een lek in de folie, maar die stelling wordt gemotiveerd betwist door [gedaagde] . In die stand van zaken kan vooralsnog niet met zekerheid worden vastgesteld of er sinds 5 september 2022 sprake is van een lekkage in de zwemvijver. 5.3. Vastgesteld moet dus worden of er sinds 5 september 2022 sprake is van een lekkage in de zwemvijver, wat de oorzaak van de lekkage is, en of sprake is van één van de situaties waar de uitzonderingsbepalingen op zien (zoals opgenomen in de algemene voorwaarden). Onder deze omstandigheden acht de kantonrechter een deskundigenbericht noodzakelijk. Schuldeisersverzuim 5.4. Voor het geval geoordeeld wordt dat er sprake is van een lekkage, heeft [gedaagde] een beroep op schuldeisersverzuim gedaan. Dit beroep slaagt niet, ook niet als de lekkage vast komt te staan. Weliswaar heeft [gedaagde] op grond van haar algemene voorwaarden het recht op de klacht van [eisers] te onderzoeken door een derde, maar [eisers] hoefde aan een rookproef geen medewerking te verlenen. Zij heeft namelijk voldoende gemotiveerd onderbouwd gesteld dat volgens de uitlatingen van [medewerker gedaagde] een rookproef geen zin had. Volgens [medewerker gedaagde] was de meest aannemelijke conclusie dat de folie poreus was als gevolg van stenen die uitsteken uit de bodem onder folie. De bodem moest hersteld worden, omdat deze niet meer bruikbaar was en daardoor de folie verwijderd moet worden. De kantonrechter oordeelt als volgt. Niet gesteld of gebleken is dat [gedaagde] eerder dan in deze procedure zich op het standpunt heeft gesteld dat [eisers] niet mocht uitgaan van de mededeling van [medewerker gedaagde] dat een rookproef geen zin had. Uit de correspondentie tussen partijen volgt dat het enkele malen over een rookproef is gegaan, maar er is door [gedaagde] niet gemeld dat [medewerker gedaagde] hierover geen besluiten mag nemen, maar alleen [gedaagde] . Zelfs niet nadat [eisers] expliciet in haar mail van 11 april 2023 had vermeld waarom volgens [medewerker gedaagde] een rookproef geen zin had. Bij [eisers] was er dus geen enkele aanwijzing dat de mededeling van [medewerker gedaagde] niet gold. Bovendien is door [gedaagde] verklaard dat zij [eisers] niet hebben aangemaand en geen juridische consequenties hebben verbonden aan het niet meewerken van een rookproef. Onder deze omstandigheden is het niet redelijk dat [eisers] mee zou moeten werken aan een rookproef. Dat betekent dat het standpunt van [gedaagde] dat sprake is van schuldeisersverzuim ook niet opgaat en zal worden gepasseerd. Onderzoek door een deskundige 5.5. Zoals hiervoor geoordeeld ziet de kantonrechter aanleiding om onderzoek te doen of er sprake is van een tekortkoming in de overeenkomst door niet tot herstel over te gaan, nu nog niet is komen vast te staan dat er sinds 5 september 2022 sprake is van een lekkage in de zwemvijver. Zou vast komen te staan dat de folie poreus is en/of er een lekkage in de zwemvijver is, dan komt daarna de vraag hoe en wanneer de lekkage is ontstaan. Ook daar is nader onderzoek voor nodig. Pas als hierover duidelijkheid komt, kan worden beoordeeld of [gedaagde] rechtsgeldig een beroep doet de uitzonderingen van de garantiebepalingen. 5.6. Of het onderzoek door middel van een rookproef zal worden gedaan is een keuze van de te benoemen deskundige. Het is aan hem om te bepalen op welke wijze dat onderzoek zal plaatsvinden. Door [gedaagde] is opgemerkt dat er al geruime tijd is verstreken sinds de vijver leeggepompt is voordat de te benoemen deskundige onderzoek zal verrichten. Naar het oordeel van de kantonrechter is de opmerking of het tijdsverloop van invloed is op de uitkomst van het onderzoek of er sprake is van lek in de folie en de oorzaak daarvan, een bevinding die de deskundige zal moeten doen. Op de stelling dat er sprake is van enige tijdsverloop kan daarom niet worden vooruitgelopen. 5.7. De kantonrechter is voornemens de volgende vragen ter beantwoording aan de deskundige voor te leggen: Is er sprake van een lekkage in de folie van de zwemvijver, en zo ja was deze op 5 september 2022 aanwezig? Is er sprake van poreus folie in de zwemvijver, en zo ja was deze op 5 september 2022 aanwezig? Als er sprake is van een lekkage sinds 5 september 2022 wat is/zijn de mogelijke oorza(a)k(en) geweest van die lekkage? Als er sprake is van een lek in de folie of de folie is poreus, valt dat dan onder (één van) de uitzonderingsbepalingen in de algemene voorwaarden van [gedaagde] ? Indien er sprake is van een lekkage in de folie of een poreus folie, welke herstelwerkzaamheden zijn daar voor nodig en wat zijn de redelijke kosten hiervoor? Kunt u deze kosten specificeren ? Welke andere feiten en omstandigheden kunnen van belang zijn voor de zaak ? Zijn er nog andere punten die u naar voren wilt brengen waarvan de kantonrechter volgens u kennis moet nemen bij de verdere beoordeling? 5.8. De kantonrechter is voornemens als deskundige te benoemen: de heer ir. [deskundige] , werkzaam bij [expertisebureau] B.V. te [plaats 3] . 5.9. Voordat daartoe wordt overgegaan, zal de kantonrechter partijen in de gelegenheid stellen zich uit te laten over: - het specialisme van de te benoemen deskundige; - de aan de deskundige voor te leggen vragen; - de omvang van het voorschot. 5.10. De discussie tussen partijen of [gedaagde] wel of niet gemeld zou hebben dat de kosten voor de rookproef voor rekening van [eisers] zouden komen, is in deze stand van zaken niet relevant nu de kantonrechter voornemens is een deskundige te benoemen. Het uitgangspunt in de wet (artikel 195 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering) is dat tijdens een procedure het voorschot van een door de kantonrechter te benoemen deskundige door de eisende partij moet worden betaald. De kantonrechter ziet geen aanleiding om af te wijken van dit standpunt. Dit voorschot moet daarom door [eisers] worden betaald. Het voorschot is door de te benoemen deskundige begroot op € 7.719,45 inclusief btw, en het uurtarief op een bedrag van € 177,00 exclusief btw. Een kopie van de offerte en de algemene voorwaarden van de te benoemen deskundige zijn aan het vonnis bevestigd. 5.11. In het eindvonnis zal de kantonrechter beslissen wie van partijen uiteindelijk de kosten van de deskundige moet betalen. 5.12 Indien de uitkomst van de verdere procedure zal zijn dat [eisers] , kort gezegd, terecht een beroep doen op de contractuele verplichtingen die op [gedaagde] rusten, en zij, al dan niet als gevolg van toewijzing van de gevorderde ontbinding, aanspraak kunnen maken op een schadevergoeding.

De kantonrechter 6.1. bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van woensdag 8 januari 2025 om beide partijen in de gelegenheid te stellen een akte in te dienen waarin zij zich uitlaten over het aangekondigde deskundigenbericht en hetgeen is vermeld in overweging 5.9 en 5.10, 6.2. bepaalt dat partijen elkaar uiterlijk een week vóór de genoemde roldatum de concept-akte moeten toesturen, zodat zij ieder in hun eigen akte nog kunnen reageren op de standpunten van de wederpartij, 6.3. houdt iedere verdere beslissing aan. Dit vonnis is gewezen door mr. Zander en in het openbaar uitgesproken op 27 november 2024.