ECLI:NL:RBZWB:2024:6890

vonnis RECHTBANK ZEELAND-WEST-BRABANT Cluster I Civiele kantonzaken Tilburg zaaknummer / rolnummer: 11328182 \ CV EXPL 24-4904 Vonnis van 9 oktober 2024 in de zaak van 1 [eiseres] , wonende te [woonplaats] , 2. [eiser], wonende te [woonplaats] , eisers, advocaat mr. G.C.L. van de Corput te Breda, tegen de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid BMN BOUWMATERIALEN B.V., gevestigd te Nieuwegein, gedaagde, advocaat mr. D.C.W.J. Verstraten te Breda. Eisers zullen hierna mevrouw [eiseres] en meneer [eiser] worden genoemd en gezamenlijk worden aangeduid als [eisers] . Gedaagde zal BMN worden genoemd.

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: het tussenvonnis van 3 juli 2024 en de daarin genoemde stukken, de aanvullende productie 4 zijdens BMN, de mondelinge behandeling van 22 augustus 2024 waarvan door de griffier zittingsaantekeningen zijn gemaakt, het tussenvonnis van de rechtbank van 11 september 2024 waarin de zaak verwezen is naar de kantonrechter. 1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

2.1. [eisers] is eigenaar van het appartement aan het [adres] te [woonplaats] . In september 2020 heeft [eisers] bij BMN voor vrijwel het hele appartement een tegelvloer gekocht. [eisers] heeft de vloer bij BMN in de showroom uitgezocht en een monster van de uitgezochte tegel meegekregen. In de door [eisers] ondertekende offerte staat dat [eisers] keramische tegels van 120x120cm La roche grey anticato heeft gekocht en dat de tegels worden geleverd en gelegd voor een bedrag van in totaal € 13.945,00 (exclusief btw). 2.2. In de overeenkomst staat verder vermeld: “(...) Tint- en/of structuur verschillen t.o.v. het (showroom)monster zijn altijd mogelijk. Omdat vergissen nu eenmaal menselijk is, is het van groot belang de geleverde goederen na te kijken en te controleren. Het aantal vierkante meters en de kleurnummers dienen, voor verwerking, gecontroleerd te worden. Dit stelt de tegelzetter in staat te starten met voldoende tegels in de gekozen kleur. Mocht er onverhoopt iets niet juist zijn, neem dan binnen 24 uur contact op. Doe dit altijd voor verwerking van de tegels omdat er achteraf niet gereclameerd kan worden. (...)” 2.3. Op de overeenkomst zijn de Algemene Consumentenvoorwaarden verkoop- en leveringsvoorwaarden bouw- en afbouwmaterialen voor consumenten B-O-R-G (hierna te noemen de algemene voorwaarden) van toepassing. Daarin is het volgende bepaald: “(...) Artikel 10 – (OP) LEVERING (...) 10.3 Gebreken in geleverde materialen die de consument redelijkerwijs kan constateren dienen door de consument na levering en vóór verwerking en/ of montage zo spoedig mogelijk, bij voorkeur schriftelijk te worden gemeld bij de ondernemer. 10.4 Bij verwerking/montage van de te leveren materialen door de ondernemer dient, in geval de materialen vóór de verwerking/montage worden afgeleverd, de consument de materialen bij aflevering te controleren op aantallen en zichtbare beschadiging van de verpakkingen. (...) Artikel 18 – GESCHILLENREGELING 18.1

(...) 18.3 Nadat de klacht aan de ondernemer is voorgelegd dient het geschil uiterlijk drie maanden na het ontstaan daarvan schriftelijk bij de Geschillencommissie aanhangig te worden gemaakt. (...)”. 2.4. De tegels zijn op vrijdag 16 juli 2021 door BMN aan [eisers] geleverd. [eisers] was daarbij aanwezig. Op maandag 19 juli 2021 is BMN gestart met het leggen van de tegels waarmee zij in drie dagen klaar was. Daarbij was meneer [eiser] , die kleurenblind is, aanwezig. Nadat de tegels gelegd waren, mocht [eisers] de vloer een week niet betreden. 2.5. Op 4 augustus 2021 heeft [eisers] per e-mail aan BMN aangegeven dat de geleverde en gelegde tegels afwijken van de tegel die zij in de showroom uitgezocht hebben. [eisers] stelt dat een andere tegel is geleverd dan tussen partijen is overeengekomen. BMN geeft daarop aan dat geleverd is conform het keuze rapport, dat het om een keramisch product gaat waarbij elk productie proces een eigen tintnummer heeft en dat BMN dus niets kan en gaat doen met de reclamatie. 2.6. BMN is vervolgens naar de vloer komen kijken waarna [eisers] op 8 augustus 2021 aan BMN laat weten dat BMN zelf heeft kunnen constateren dat een heel andere tegel gelegd is die helemaal glad en flets van kleur is terwijl de showroomtegel niet vlak en niet glad was en voorzien was van meer kleurschakeringen. [eisers] geeft aan dat zij dit niet wil accepteren en de tegel wil die uitgekozen is. Bij e-mail van 2 september 2021 stelt [eisers] BMN in gebreke met een termijn van 2 weken om de vloer te vervangen. Op 26 november 2021 herhaalt (de gemachtigde van) [eisers] de ingebrekestelling en sommeert BMN om de vloer binnen vier weken te vervangen. BMN heeft aan die sommaties geen gehoor gegeven. 2.7. [eisers] heeft vervolgens op 23 december 2021 een klacht ingediend bij de Geschillencommissie Bouw- en Afbouwmaterialen (hierna de Geschillencommissie). 2.8. In opdracht van de Geschillencommissie heeft een deskundige op 19 april 2022 onderzoek verricht naar de vloer. De deskundige is eerst bij [eisers] thuis gaan kijken, waarbij BMN niet aanwezig was, en is vervolgens met [eisers] naar de showroom gegaan waar de heer [naam] van BMN wel aanwezig was. De deskundige schrijft in zijn rapport van 28 april 2022 (hierna te noemen het Rapport): “(...) De vloer is een keramische tegel in de maatvoering 120x120 cm. De vloer die verwerkt is, ligt er prachtig mooi en strak in, dit is het probleem niet. de klacht gaat om de afwijkende kleur ten op zichte van de in de showroom uitgezochte vloer (…). De deskundige heeft de heer [naam] gevraagd te komen. Op de bezoekdatum was hij niet aanwezig. De deskundige heeft hem vriendelijk verzocht om de monsters van de geleverde tegel en de showroomtegel mee te nemen. De deskundige heeft geen afmelding op tijd gekregen en is daarom naar de showroom van [naam] gereden, om daar de desbetreffende vloer te bekijken. Deze wijkt inderdaad sterk af van het geleverde. Er waren geen monster stalen van andere maatvoeringen voorhande. De vloer is vervangbaar. Het deskundige advies is om dit NIET te doen! De hele vloer en de keuken en wandkasten moet gedemonteerd en gemonteerd worden. Het schade bedrag is enorm, de vloerprijs is ook enorm gestegen, de deskundige denkt aan 100%. (…) De omvang van de klacht(en): - Opvallend (….) Wat zullen de herstelkosten (…) zijn (incl. BTW)? - De deskundige begroot het op € 33.000,-(…)” 2.9. Bij uitspraak van 28 november 2022 heeft de Geschillencommissie [eisers] niet ontvankelijk verklaard omdat de klacht niet overeenkomstig de algemene voorwaarden uiterlijk drie maanden na het ontstaan van het geschil bij de Geschillencommissie aanhangig is gemaakt. 2.10. In de begeleidende brief bij de uitspraak van de Geschillencommissie is opgenomen: “(…) Mocht u zich toch niet kunnen verenigen met de uitspraak van de commissie dan kunt u nog wél een beroep doen op de burgerlijke rechter. De rechter zal dan toetsen of de uitspraak juist (tot stand gekomen) is. Wanneer u dat overweegt dan is het raadzaam dat u tijdig juridisch advies inwint. Voor de gang naar de rechter zijn namelijk commissie specifieke termijnen van toepassing. (…)” 2.11. Artikel 26 lid 1 van het Reglement Geschillencommissie Bouw- en Afbouwmaterialen luidt: “Vernietiging van het bindend advies van de Commissie kan uitsluitend plaatsvinden door het ter toetsing voor te leggen aan de gewone rechter binnen twee maanden na de verzending van de uitspraak aan partijen. De rechter zal het bindend advies vernietigen, indien de uitspraak in verband met de inhoud of wijze van totstandkoming in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. Door niet binnen voornoemde termijn de uitspraak aan de gewone rechter ter toetsing voor te leggen, wordt de uitspraak onaantastbaar.” 2.12. De dagvaarding die deze procedure heeft ingeleid, is op 18 december 2023 aan BMN betekend.

3.1. [eisers] vordert, samengevat, dat de kantonrechter bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad: I. voor recht verklaart dat BMN jegens [eisers] tekort geschoten is in de nakoming van de overeenkomst, II. BMN veroordeelt om binnen 4 weken na het vonnis de tegelvloer te vervangen door alsnog de bestelde tegels te leveren en te leggen in het appartement van [eisers] en al hetgeen te doen daarvoor nodig is, waaronder doch niet uitsluitend het verwijderen van de huidige vloer, III. bepaalt dat BMN gehouden is de verdere kosten verband houdende met het vervangen van de vloer, waaronder de opslagkosten van de inboedel alsmede noodzakelijke verblijfkosten elders te vergoeden, IV. BMN veroordeelt in de proceskosten. 3.2. [eisers] legt – kort weergegeven – aan haar vorderingen ten grondslag dat BMN toerekenbaar tekortgeschoten is in de nakoming van haar verplichtingen uit de overeenkomst door een vloer te leveren en te leggen die niet overeenkomt met de in de showroom uitgezochte en bestelde vloer. De deskundige bevestigt dat de in de showroom getoonde vloer met de daarin zichtbare bruinige kleurschakeringen en oneffen structuur niet overeenkomt met de geleverde tegels die vlak en effen grijs van kleur zijn. Omdat de gehele inrichting van het appartement is afgestemd op de in de showroom uitgezochte tegels wenst [eisers] nakoming van de overeenkomst, die er enkel uit kan bestaan dat de huidige vloer verwijderd en vervangen wordt door tegels die wel met de in de showroom uitgezochte tegel overeenkomen. Het leggen van een nieuwe tegel over de huidige tegel is niet mogelijk, aldus [eisers] . 3.3. BMN voert verweer. BMN stelt dat [eisers] niet ontvankelijk is in haar vorderingen omdat de kantonrechter niet (langer) bevoegd is daarvan kennis te nemen. De uitspraak van de Geschillencommissie, waarbij [eisers] niet ontvankelijk is verklaard, kwalificeert als een bindend advies. De mogelijkheid om dat bindend advies te vernietigen is er uitsluitend indien [eisers] de uitspraak binnen twee maanden na verzending aan de gewone rechter had voorgelegd. Dat heeft [eisers] niet gedaan. De uitspraak van de Geschillencommissie is daardoor onaantastbaar geworden zodat de kantonrechter niet langer bevoegd is om de kwestie inhoudelijk te beoordelen. Indien de rechter wel tot een inhoudelijke beoordeling toekomt dan betwist BMN dat sprake is van een tekortkoming. Indien wel sprake is van een tekortkoming dan heeft [eisers] , gelet op hetgeen daarover in de overeenkomst en algemene voorwaarden staat, te laat geklaagd. Ook gelet op de daarmee gepaard gaande kosten kan vervanging van de vloer niet verlangd worden, aldus BMN. 3.4. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

Kwalificatie van de overeenkomst 4.1. De kantonrechter stelt voorop dat de overeenkomst tussen partijen zowel een consumentenkoop is, waar het gaat om de levering van tegels, als een aannemingsovereenkomst, waar het gaat om het leggen van de tegels. Dit betekent dat zowel afdeling 7.12.1 (aanneming van werk) als de regels van consumentenkoop (titel 7.1) van toepassing zijn. Gelet op artikel 7:5 lid 4 BW hebben de bepalingen over de consumentenkoop voorrang. Is [eisers] ontvankelijk? Omdat het bindend adviesbeding onredelijk bezwarend is? 4.2. Vaststaat dat van [eisers] haar klacht te laat bij de Geschillencommissie heeft ingediend waardoor de klacht niet ontvankelijk is verklaard. [eisers] heeft eerst geprobeerd onderling met BMN tot een oplossing te komen en mede doordat de heer [naam] van BMN een maand op vakantie was, ging daar tijd overheen. Toen BMN niet bereid bleek tot een minnelijke oplossing, heeft [eisers] haar rechtsbijstandsverzekeraar ingeschakeld, zich niet realiserend dat de klacht door het enkele tijdsverloop bij de Geschillencommissie niet meer ontvankelijk zou zijn. Ook staat vast dat [eisers] niet binnen twee maanden na de uitspraak van de Geschillencommissie een beroep heeft gedaan op de gewone rechter. BMN voert aan dat de kantonrechter daarom niet (meer) kan beslissen op de vorderingen van [eisers] . Volgens [eisers] is dit wel mogelijk omdat het bindend adviesbeding in de algemene voorwaarden onredelijk bezwarend is in de zin van artikel 6:233 Burgerlijk Wetboek (BW) onder a jo art. 6:236 BW sub n, op grond waarvan het beding vernietigd dient te worden. 4.3. De kantonrechter stelt voorop dat een bindend adviesbeding in de algemene voorwaarden niet standaard leidt tot de conclusie dat dit beding onredelijk bezwarend is. In artikel 6:236 aanhef en sub n BW is - kort samengevat - bepaald dat bij een overeenkomst met een consument als onredelijk bezwarend beding wordt aangemerkt een beding in de algemene voorwaarden dat voorziet in beslechting van een geschil door een ander dan de overheidsrechter, tenzij de consument een termijn is gegund van tenminste een maand om voor beslechting van het geschil door de overheidsrechter te kiezen. Dit betekent dat de consument de keuze moet hebben tussen enerzijds de in de algemene voorwaarden voorziene wijze van beslechting van het geschil en anderzijds de gerechtelijke procedure bij de gewone rechter. Met deze bepaling heeft de wetgever de consument willen beschermen, door deze zelf te laten beslissen welke wijze van geschillenbeslechting voor hem het meest voordelig is. De geschillenregeling zoals opgenomen in artikel 18 van de algemene voorwaarden voldoet daaraan. Daarin is immers opgenomen dat geschillen “kunnen” worden voorgelegd aan de Geschillencommissie. Dat [eisers] dit heeft opgevat als geschillen “moeten” worden voorgelegd aan de Geschillencommissie, maakt het beding niet onredelijk bezwarend. [eisers] heeft gekozen voor de in de algemene voorwaarden geboden mogelijkheid van beslechting door het geschil voor te leggen aan de Geschillencommissie, maar had er ook voor kunnen kiezen het geschil ter beoordeling aan de gewone rechter voor te leggen. Dat over het beding niet is onderhandeld, [eisers] zich de gevolgen van deze wijze van geschillenbeslechting niet gerealiseerd heeft en niet voor het sluiten van de overeenkomst informatie over de procedure bij de Geschillencommissie ontvangen heeft, leidt niet tot een ander oordeel. De kantonrechter ziet geen aanleiding om het bindend adviesbeding als onredelijk bezwarend aan te merken. Dat betekent dat het beding niet vernietigd wordt. Omdat de uitspraak van de Geschillencommissie geen bindend advies is, is het dan wel het in strijd met de redelijkheid en billijkheid is om [eisers] daaraan te houden ? 4.4. [eisers] vordert geen vernietiging van de uitspraak van de Geschillencommissie, maar wenst een inhoudelijke beoordeling van de aan de Geschillencommissie voorgelegde klacht. [eisers] stelt dat de beslissing tot niet-ontvankelijkverklaring van de Geschillencommissie niet kwalificeert als een bindend advies omdat er geen inhoudelijk oordeel over de klacht is gegeven. Volgens [eisers] geldt de vervaltermijn van twee maanden om de kwestie aan de gewone rechter voor te leggen daarom niet. Als die termijn wel van toepassing is op een beslissing tot niet-ontvankelijkheid, dan zou dat in strijd met de redelijkheid en billijkheid zijn omdat [eisers] dan geen enkele mogelijkheid heeft gehad om haar vordering inhoudelijk te laten beoordelen, aldus [eisers] . 4.5. In het midden kan blijven of een beslissing tot niet-ontvankelijkheid een bindend advies is waarvoor de hiervoor genoemde termijn van twee maanden geldt. Ook als dat wel het geval is, is de kantonrechter namelijk met [eisers] van oordeel dat het in de gegeven omstandigheden in strijd met de redelijkheid en billijkheid zou zijn om de niet-ontvankelijkheidsverklaring als onaantastbaar te bestempelen. Daartoe acht de kantonrechter het volgende redengevend. De ratio van artikel 18 uit de algemene voorwaarden is helder. Er moet voor de consument een mogelijkheid bestaan om een geschil inhoudelijk voor te leggen aan de Geschillencommissie dan wel aan de gewone rechter. Dat is ook in lijn met hetgeen daarover in artikel 6:236 sub n BW bepaald is. Gelet op de strekking van genoemde bepalingen zou het in strijd met de redelijkheid en billijkheid zijn om de consument, indien de Geschillencommissie de klacht wegens een termijnoverschrijding niet-ontvankelijk verklaart (en dus niet is toegekomen aan een inhoudelijke behandeling), uit te sluiten van de mogelijkheid om zijn klacht alsnog inhoudelijk door de burgerlijke rechter te laten beoordelen. In de lezing van BMN zou [eisers] enkel de beslissing tot niet-ontvankelijkheid bij de rechter hebben kunnen aanvechten. Dat strookt niet met de bedoeling van de wetgever. Daarom zal de kantonrechter hierna de vorderingen van [eisers] inhoudelijk beoordelen. De inhoudelijke beoordeling Is sprake van een tekortkoming? 4.6. [eisers] stelt onder verwijzing naar het Rapport en de daarin opgenomen foto’s dat de gelegde tegels niet overeenstemmen met de in de showroom uitgezochte en bestelde tegels en het monster dat zij destijds hebben meegekregen. De tegelvloer wijkt dusdanig af dat die niet de eigenschappen bezit die [eisers] op grond van de overeenkomst mocht verwachten. De vloer is gelegd met andere tegels en daardoor is BMN toerekenbaar tekort geschoten in de nakoming van haar verplichtingen en - naar de kantonrechter begrijpt op grond van artikel 7:21 BW - gehouden de vloer te vervangen. Dat wordt door BMN betwist. Volgens BMN zijn de door [eisers] uitgezochte tegels geleverd en gelegd waarmee is voldaan aan de overeenkomst. 4.7. Partijen zijn het er over eens dat [eisers] in de showroom van BMN een bepaalde tegel heeft uitgezocht en besteld. Partijen zijn het er ook over eens dat het artikelnummer zoals vermeld op de offerte overeenkomt met het artikelnummer dat vermeld stond op de verpakking van de door BMN geleverde en vervolgens gelegde tegels. Dat is echter niet doorslaggevend voor de vraag of de tegels voldoen aan de overeenkomst. Ingevolge artikel 7:17 lid 2 BW voldoet een zaak niet aan de overeenkomst als zij, mede gelet op de aard van de zaak en de mededelingen die de verkoper daarover heeft gedaan, niet de eigenschappen bezit die de koper op grond van die overeenkomst mocht verwachten.

De kantonrechter 5.1. verklaart voor recht dat BMN jegens [eisers] tekort geschoten is in de nakoming van de overeenkomst, 5.2. veroordeelt BMN om binnen twee maanden na de datum van dit vonnis tegels aan [eisers] te leveren die overeenkomen met de in de showroom uitgekozen tegel, de gelegde vloer te (laten) verwijderen uit de woning van [eisers] en de hiervoor genoemde tegels te (laten) leggen, 5.3. veroordeelt BMN in de proceskosten van € 1.354,42, te betalen binnen veertien dagen na aanschrijving daartoe. Als BMN niet tijdig aan de veroordelingen voldoet en het vonnis daarna wordt betekend, dan moet BMN ook de kosten van betekening betalen, 5.4. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad, 5.5. wijst het meer of anders gevorderde af. Dit vonnis is gewezen door mr. Stoof en in het openbaar uitgesproken op 9 oktober 2024. HvJ EU 16 juni 2011, gevoegde zaken nr. C-65/09 en C-87/09, ECLI:EU:C:2011:396, rov. 56. Vgl. de arresten van het Hof van Justitie van 6 oktober 2009, C-40/08 (Asturcom) en 4 juni 2015, C497/13 (Faber).

vonnis RECHTBANK ZEELAND-WEST-BRABANT Cluster I Civiele kantonzaken Tilburg zaaknummer / rolnummer: 11328182 \ CV EXPL 24-4904 Vonnis van 9 oktober 2024 in de zaak van 1 [eiseres] , wonende te [woonplaats] , 2. [eiser], wonende te [woonplaats] , eisers, advocaat mr. G.C.L. van de Corput te Breda, tegen de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid BMN BOUWMATERIALEN B.V., gevestigd te Nieuwegein, gedaagde, advocaat mr. D.C.W.J. Verstraten te Breda. Eisers zullen hierna mevrouw [eiseres] en meneer [eiser] worden genoemd en gezamenlijk worden aangeduid als [eisers] . Gedaagde zal BMN worden genoemd.

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: het tussenvonnis van 3 juli 2024 en de daarin genoemde stukken, de aanvullende productie 4 zijdens BMN, de mondelinge behandeling van 22 augustus 2024 waarvan door de griffier zittingsaantekeningen zijn gemaakt, het tussenvonnis van de rechtbank van 11 september 2024 waarin de zaak verwezen is naar de kantonrechter. 1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

2.1. [eisers] is eigenaar van het appartement aan het [adres] te [woonplaats] . In september 2020 heeft [eisers] bij BMN voor vrijwel het hele appartement een tegelvloer gekocht. [eisers] heeft de vloer bij BMN in de showroom uitgezocht en een monster van de uitgezochte tegel meegekregen. In de door [eisers] ondertekende offerte staat dat [eisers] keramische tegels van 120x120cm La roche grey anticato heeft gekocht en dat de tegels worden geleverd en gelegd voor een bedrag van in totaal € 13.945,00 (exclusief btw). 2.2. In de overeenkomst staat verder vermeld: “(...) Tint- en/of structuur verschillen t.o.v. het (showroom)monster zijn altijd mogelijk. Omdat vergissen nu eenmaal menselijk is, is het van groot belang de geleverde goederen na te kijken en te controleren. Het aantal vierkante meters en de kleurnummers dienen, voor verwerking, gecontroleerd te worden. Dit stelt de tegelzetter in staat te starten met voldoende tegels in de gekozen kleur. Mocht er onverhoopt iets niet juist zijn, neem dan binnen 24 uur contact op. Doe dit altijd voor verwerking van de tegels omdat er achteraf niet gereclameerd kan worden. (...)” 2.3. Op de overeenkomst zijn de Algemene Consumentenvoorwaarden verkoop- en leveringsvoorwaarden bouw- en afbouwmaterialen voor consumenten B-O-R-G (hierna te noemen de algemene voorwaarden) van toepassing. Daarin is het volgende bepaald: “(...) Artikel 10 – (OP) LEVERING (...) 10.3 Gebreken in geleverde materialen die de consument redelijkerwijs kan constateren dienen door de consument na levering en vóór verwerking en/ of montage zo spoedig mogelijk, bij voorkeur schriftelijk te worden gemeld bij de ondernemer. 10.4 Bij verwerking/montage van de te leveren materialen door de ondernemer dient, in geval de materialen vóór de verwerking/montage worden afgeleverd, de consument de materialen bij aflevering te controleren op aantallen en zichtbare beschadiging van de verpakkingen. (...) Artikel 18 – GESCHILLENREGELING 18.1

(...) 18.3 Nadat de klacht aan de ondernemer is voorgelegd dient het geschil uiterlijk drie maanden na het ontstaan daarvan schriftelijk bij de Geschillencommissie aanhangig te worden gemaakt. (...)”. 2.4. De tegels zijn op vrijdag 16 juli 2021 door BMN aan [eisers] geleverd. [eisers] was daarbij aanwezig. Op maandag 19 juli 2021 is BMN gestart met het leggen van de tegels waarmee zij in drie dagen klaar was. Daarbij was meneer [eiser] , die kleurenblind is, aanwezig. Nadat de tegels gelegd waren, mocht [eisers] de vloer een week niet betreden. 2.5. Op 4 augustus 2021 heeft [eisers] per e-mail aan BMN aangegeven dat de geleverde en gelegde tegels afwijken van de tegel die zij in de showroom uitgezocht hebben. [eisers] stelt dat een andere tegel is geleverd dan tussen partijen is overeengekomen. BMN geeft daarop aan dat geleverd is conform het keuze rapport, dat het om een keramisch product gaat waarbij elk productie proces een eigen tintnummer heeft en dat BMN dus niets kan en gaat doen met de reclamatie. 2.6. BMN is vervolgens naar de vloer komen kijken waarna [eisers] op 8 augustus 2021 aan BMN laat weten dat BMN zelf heeft kunnen constateren dat een heel andere tegel gelegd is die helemaal glad en flets van kleur is terwijl de showroomtegel niet vlak en niet glad was en voorzien was van meer kleurschakeringen. [eisers] geeft aan dat zij dit niet wil accepteren en de tegel wil die uitgekozen is. Bij e-mail van 2 september 2021 stelt [eisers] BMN in gebreke met een termijn van 2 weken om de vloer te vervangen. Op 26 november 2021 herhaalt (de gemachtigde van) [eisers] de ingebrekestelling en sommeert BMN om de vloer binnen vier weken te vervangen. BMN heeft aan die sommaties geen gehoor gegeven. 2.7. [eisers] heeft vervolgens op 23 december 2021 een klacht ingediend bij de Geschillencommissie Bouw- en Afbouwmaterialen (hierna de Geschillencommissie). 2.8. In opdracht van de Geschillencommissie heeft een deskundige op 19 april 2022 onderzoek verricht naar de vloer. De deskundige is eerst bij [eisers] thuis gaan kijken, waarbij BMN niet aanwezig was, en is vervolgens met [eisers] naar de showroom gegaan waar de heer [naam] van BMN wel aanwezig was. De deskundige schrijft in zijn rapport van 28 april 2022 (hierna te noemen het Rapport): “(...) De vloer is een keramische tegel in de maatvoering 120x120 cm. De vloer die verwerkt is, ligt er prachtig mooi en strak in, dit is het probleem niet. de klacht gaat om de afwijkende kleur ten op zichte van de in de showroom uitgezochte vloer (…). De deskundige heeft de heer [naam] gevraagd te komen. Op de bezoekdatum was hij niet aanwezig. De deskundige heeft hem vriendelijk verzocht om de monsters van de geleverde tegel en de showroomtegel mee te nemen. De deskundige heeft geen afmelding op tijd gekregen en is daarom naar de showroom van [naam] gereden, om daar de desbetreffende vloer te bekijken. Deze wijkt inderdaad sterk af van het geleverde. Er waren geen monster stalen van andere maatvoeringen voorhande. De vloer is vervangbaar. Het deskundige advies is om dit NIET te doen! De hele vloer en de keuken en wandkasten moet gedemonteerd en gemonteerd worden. Het schade bedrag is enorm, de vloerprijs is ook enorm gestegen, de deskundige denkt aan 100%. (…) De omvang van de klacht(en): - Opvallend (….) Wat zullen de herstelkosten (…) zijn (incl. BTW)? - De deskundige begroot het op € 33.000,-(…)” 2.9. Bij uitspraak van 28 november 2022 heeft de Geschillencommissie [eisers] niet ontvankelijk verklaard omdat de klacht niet overeenkomstig de algemene voorwaarden uiterlijk drie maanden na het ontstaan van het geschil bij de Geschillencommissie aanhangig is gemaakt. 2.10. In de begeleidende brief bij de uitspraak van de Geschillencommissie is opgenomen: “(…) Mocht u zich toch niet kunnen verenigen met de uitspraak van de commissie dan kunt u nog wél een beroep doen op de burgerlijke rechter. De rechter zal dan toetsen of de uitspraak juist (tot stand gekomen) is. Wanneer u dat overweegt dan is het raadzaam dat u tijdig juridisch advies inwint. Voor de gang naar de rechter zijn namelijk commissie specifieke termijnen van toepassing. (…)” 2.11. Artikel 26 lid 1 van het Reglement Geschillencommissie Bouw- en Afbouwmaterialen luidt: “Vernietiging van het bindend advies van de Commissie kan uitsluitend plaatsvinden door het ter toetsing voor te leggen aan de gewone rechter binnen twee maanden na de verzending van de uitspraak aan partijen. De rechter zal het bindend advies vernietigen, indien de uitspraak in verband met de inhoud of wijze van totstandkoming in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. Door niet binnen voornoemde termijn de uitspraak aan de gewone rechter ter toetsing voor te leggen, wordt de uitspraak onaantastbaar.” 2.12. De dagvaarding die deze procedure heeft ingeleid, is op 18 december 2023 aan BMN betekend.

3.1. [eisers] vordert, samengevat, dat de kantonrechter bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad: I. voor recht verklaart dat BMN jegens [eisers] tekort geschoten is in de nakoming van de overeenkomst, II. BMN veroordeelt om binnen 4 weken na het vonnis de tegelvloer te vervangen door alsnog de bestelde tegels te leveren en te leggen in het appartement van [eisers] en al hetgeen te doen daarvoor nodig is, waaronder doch niet uitsluitend het verwijderen van de huidige vloer, III. bepaalt dat BMN gehouden is de verdere kosten verband houdende met het vervangen van de vloer, waaronder de opslagkosten van de inboedel alsmede noodzakelijke verblijfkosten elders te vergoeden, IV. BMN veroordeelt in de proceskosten. 3.2. [eisers] legt – kort weergegeven – aan haar vorderingen ten grondslag dat BMN toerekenbaar tekortgeschoten is in de nakoming van haar verplichtingen uit de overeenkomst door een vloer te leveren en te leggen die niet overeenkomt met de in de showroom uitgezochte en bestelde vloer. De deskundige bevestigt dat de in de showroom getoonde vloer met de daarin zichtbare bruinige kleurschakeringen en oneffen structuur niet overeenkomt met de geleverde tegels die vlak en effen grijs van kleur zijn. Omdat de gehele inrichting van het appartement is afgestemd op de in de showroom uitgezochte tegels wenst [eisers] nakoming van de overeenkomst, die er enkel uit kan bestaan dat de huidige vloer verwijderd en vervangen wordt door tegels die wel met de in de showroom uitgezochte tegel overeenkomen. Het leggen van een nieuwe tegel over de huidige tegel is niet mogelijk, aldus [eisers] . 3.3. BMN voert verweer. BMN stelt dat [eisers] niet ontvankelijk is in haar vorderingen omdat de kantonrechter niet (langer) bevoegd is daarvan kennis te nemen. De uitspraak van de Geschillencommissie, waarbij [eisers] niet ontvankelijk is verklaard, kwalificeert als een bindend advies. De mogelijkheid om dat bindend advies te vernietigen is er uitsluitend indien [eisers] de uitspraak binnen twee maanden na verzending aan de gewone rechter had voorgelegd. Dat heeft [eisers] niet gedaan. De uitspraak van de Geschillencommissie is daardoor onaantastbaar geworden zodat de kantonrechter niet langer bevoegd is om de kwestie inhoudelijk te beoordelen. Indien de rechter wel tot een inhoudelijke beoordeling toekomt dan betwist BMN dat sprake is van een tekortkoming. Indien wel sprake is van een tekortkoming dan heeft [eisers] , gelet op hetgeen daarover in de overeenkomst en algemene voorwaarden staat, te laat geklaagd. Ook gelet op de daarmee gepaard gaande kosten kan vervanging van de vloer niet verlangd worden, aldus BMN. 3.4. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

Kwalificatie van de overeenkomst 4.1. De kantonrechter stelt voorop dat de overeenkomst tussen partijen zowel een consumentenkoop is, waar het gaat om de levering van tegels, als een aannemingsovereenkomst, waar het gaat om het leggen van de tegels. Dit betekent dat zowel afdeling 7.12.1 (aanneming van werk) als de regels van consumentenkoop (titel 7.1) van toepassing zijn. Gelet op artikel 7:5 lid 4 BW hebben de bepalingen over de consumentenkoop voorrang. Is [eisers] ontvankelijk? Omdat het bindend adviesbeding onredelijk bezwarend is? 4.2. Vaststaat dat van [eisers] haar klacht te laat bij de Geschillencommissie heeft ingediend waardoor de klacht niet ontvankelijk is verklaard. [eisers] heeft eerst geprobeerd onderling met BMN tot een oplossing te komen en mede doordat de heer [naam] van BMN een maand op vakantie was, ging daar tijd overheen. Toen BMN niet bereid bleek tot een minnelijke oplossing, heeft [eisers] haar rechtsbijstandsverzekeraar ingeschakeld, zich niet realiserend dat de klacht door het enkele tijdsverloop bij de Geschillencommissie niet meer ontvankelijk zou zijn. Ook staat vast dat [eisers] niet binnen twee maanden na de uitspraak van de Geschillencommissie een beroep heeft gedaan op de gewone rechter. BMN voert aan dat de kantonrechter daarom niet (meer) kan beslissen op de vorderingen van [eisers] . Volgens [eisers] is dit wel mogelijk omdat het bindend adviesbeding in de algemene voorwaarden onredelijk bezwarend is in de zin van artikel 6:233 Burgerlijk Wetboek (BW) onder a jo art. 6:236 BW sub n, op grond waarvan het beding vernietigd dient te worden. 4.3. De kantonrechter stelt voorop dat een bindend adviesbeding in de algemene voorwaarden niet standaard leidt tot de conclusie dat dit beding onredelijk bezwarend is. In artikel 6:236 aanhef en sub n BW is - kort samengevat - bepaald dat bij een overeenkomst met een consument als onredelijk bezwarend beding wordt aangemerkt een beding in de algemene voorwaarden dat voorziet in beslechting van een geschil door een ander dan de overheidsrechter, tenzij de consument een termijn is gegund van tenminste een maand om voor beslechting van het geschil door de overheidsrechter te kiezen. Dit betekent dat de consument de keuze moet hebben tussen enerzijds de in de algemene voorwaarden voorziene wijze van beslechting van het geschil en anderzijds de gerechtelijke procedure bij de gewone rechter. Met deze bepaling heeft de wetgever de consument willen beschermen, door deze zelf te laten beslissen welke wijze van geschillenbeslechting voor hem het meest voordelig is. De geschillenregeling zoals opgenomen in artikel 18 van de algemene voorwaarden voldoet daaraan. Daarin is immers opgenomen dat geschillen “kunnen” worden voorgelegd aan de Geschillencommissie. Dat [eisers] dit heeft opgevat als geschillen “moeten” worden voorgelegd aan de Geschillencommissie, maakt het beding niet onredelijk bezwarend. [eisers] heeft gekozen voor de in de algemene voorwaarden geboden mogelijkheid van beslechting door het geschil voor te leggen aan de Geschillencommissie, maar had er ook voor kunnen kiezen het geschil ter beoordeling aan de gewone rechter voor te leggen. Dat over het beding niet is onderhandeld, [eisers] zich de gevolgen van deze wijze van geschillenbeslechting niet gerealiseerd heeft en niet voor het sluiten van de overeenkomst informatie over de procedure bij de Geschillencommissie ontvangen heeft, leidt niet tot een ander oordeel. De kantonrechter ziet geen aanleiding om het bindend adviesbeding als onredelijk bezwarend aan te merken. Dat betekent dat het beding niet vernietigd wordt. Omdat de uitspraak van de Geschillencommissie geen bindend advies is, is het dan wel het in strijd met de redelijkheid en billijkheid is om [eisers] daaraan te houden ? 4.4. [eisers] vordert geen vernietiging van de uitspraak van de Geschillencommissie, maar wenst een inhoudelijke beoordeling van de aan de Geschillencommissie voorgelegde klacht. [eisers] stelt dat de beslissing tot niet-ontvankelijkverklaring van de Geschillencommissie niet kwalificeert als een bindend advies omdat er geen inhoudelijk oordeel over de klacht is gegeven. Volgens [eisers] geldt de vervaltermijn van twee maanden om de kwestie aan de gewone rechter voor te leggen daarom niet. Als die termijn wel van toepassing is op een beslissing tot niet-ontvankelijkheid, dan zou dat in strijd met de redelijkheid en billijkheid zijn omdat [eisers] dan geen enkele mogelijkheid heeft gehad om haar vordering inhoudelijk te laten beoordelen, aldus [eisers] . 4.5. In het midden kan blijven of een beslissing tot niet-ontvankelijkheid een bindend advies is waarvoor de hiervoor genoemde termijn van twee maanden geldt. Ook als dat wel het geval is, is de kantonrechter namelijk met [eisers] van oordeel dat het in de gegeven omstandigheden in strijd met de redelijkheid en billijkheid zou zijn om de niet-ontvankelijkheidsverklaring als onaantastbaar te bestempelen. Daartoe acht de kantonrechter het volgende redengevend. De ratio van artikel 18 uit de algemene voorwaarden is helder. Er moet voor de consument een mogelijkheid bestaan om een geschil inhoudelijk voor te leggen aan de Geschillencommissie dan wel aan de gewone rechter. Dat is ook in lijn met hetgeen daarover in artikel 6:236 sub n BW bepaald is. Gelet op de strekking van genoemde bepalingen zou het in strijd met de redelijkheid en billijkheid zijn om de consument, indien de Geschillencommissie de klacht wegens een termijnoverschrijding niet-ontvankelijk verklaart (en dus niet is toegekomen aan een inhoudelijke behandeling), uit te sluiten van de mogelijkheid om zijn klacht alsnog inhoudelijk door de burgerlijke rechter te laten beoordelen. In de lezing van BMN zou [eisers] enkel de beslissing tot niet-ontvankelijkheid bij de rechter hebben kunnen aanvechten. Dat strookt niet met de bedoeling van de wetgever. Daarom zal de kantonrechter hierna de vorderingen van [eisers] inhoudelijk beoordelen. De inhoudelijke beoordeling Is sprake van een tekortkoming? 4.6. [eisers] stelt onder verwijzing naar het Rapport en de daarin opgenomen foto’s dat de gelegde tegels niet overeenstemmen met de in de showroom uitgezochte en bestelde tegels en het monster dat zij destijds hebben meegekregen. De tegelvloer wijkt dusdanig af dat die niet de eigenschappen bezit die [eisers] op grond van de overeenkomst mocht verwachten. De vloer is gelegd met andere tegels en daardoor is BMN toerekenbaar tekort geschoten in de nakoming van haar verplichtingen en - naar de kantonrechter begrijpt op grond van artikel 7:21 BW - gehouden de vloer te vervangen. Dat wordt door BMN betwist. Volgens BMN zijn de door [eisers] uitgezochte tegels geleverd en gelegd waarmee is voldaan aan de overeenkomst. 4.7. Partijen zijn het er over eens dat [eisers] in de showroom van BMN een bepaalde tegel heeft uitgezocht en besteld. Partijen zijn het er ook over eens dat het artikelnummer zoals vermeld op de offerte overeenkomt met het artikelnummer dat vermeld stond op de verpakking van de door BMN geleverde en vervolgens gelegde tegels. Dat is echter niet doorslaggevend voor de vraag of de tegels voldoen aan de overeenkomst. Ingevolge artikel 7:17 lid 2 BW voldoet een zaak niet aan de overeenkomst als zij, mede gelet op de aard van de zaak en de mededelingen die de verkoper daarover heeft gedaan, niet de eigenschappen bezit die de koper op grond van die overeenkomst mocht verwachten.

De kantonrechter 5.1. verklaart voor recht dat BMN jegens [eisers] tekort geschoten is in de nakoming van de overeenkomst, 5.2. veroordeelt BMN om binnen twee maanden na de datum van dit vonnis tegels aan [eisers] te leveren die overeenkomen met de in de showroom uitgekozen tegel, de gelegde vloer te (laten) verwijderen uit de woning van [eisers] en de hiervoor genoemde tegels te (laten) leggen, 5.3. veroordeelt BMN in de proceskosten van € 1.354,42, te betalen binnen veertien dagen na aanschrijving daartoe. Als BMN niet tijdig aan de veroordelingen voldoet en het vonnis daarna wordt betekend, dan moet BMN ook de kosten van betekening betalen, 5.4. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad, 5.5. wijst het meer of anders gevorderde af. Dit vonnis is gewezen door mr. Stoof en in het openbaar uitgesproken op 9 oktober 2024. HvJ EU 16 juni 2011, gevoegde zaken nr. C-65/09 en C-87/09, ECLI:EU:C:2011:396, rov. 56. Vgl. de arresten van het Hof van Justitie van 6 oktober 2009, C-40/08 (Asturcom) en 4 juni 2015, C497/13 (Faber).

Anders dan BMN meent, maakt het feit dat de geleverde tegels hetzelfde artikelnummer hebben als op de offerte dus nog niet dat deze tegels ook voldoen aan de overeenkomst tussen partijen. 4.8. Op grond van het Rapport en de bijbehorende foto’s wordt geconstateerd dat de tegels in de woning van [eisers] qua kleur en structuur sterk afwijken van de in de showroom getoonde tegels. Door BMN is niet weersproken dat het proefvlak in de showroom bestond uit tegels met meer (bruinachtige) kleurschakeringen en een oneffen look terwijl de tegels in de woning van [eisers] vlak en effen grijs van kleur zijn. In de offerte staat weliswaar opgenomen dat tint- en/of structuur verschillen t.o.v. het (showroom)monster altijd mogelijk zijn, maar naar het oordeel van de kantonrechter kan op basis van het Rapport niet gezegd worden dat de onderhavige afwijking valt binnen de acceptabele marges op dat punt. De deskundige bestempelt de sterke afwijking immers als opvallend. Ook BMN heeft op zitting aangegeven dat zich binnen een serie van een keramisch product slechts kleine afwijkingen kunnen voordoen. Uit het Rapport volgt dat van een kleine afwijking geen sprake is. De kantonrechter is dan ook van oordeel dat [eisers] niet bedacht had hoeven zijn op een dergelijke sterke afwijking van de vloer in de showroom. 4.9. De conclusie is dat de door BMN geleverde en gelegde vloer niet voldoet aan de overeenkomst omdat deze niet de eigenschappen bezit die [eisers] mocht verwachten. Dat levert een tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst op (artikel 7:17 lid 1 BW). [eisers] kan daarom in beginsel, behoudens het slagen van de hierna te bespreken verweren, op grond van artikel 7:21 sub c BW van BMN verlangen dat zij de vloer vervangt zodat alsnog aan de overeenkomst voldaan wordt. 4.10. De onder I gevorderde verklaring voor recht is gelet op het vorenstaande en bij gebreke van een verweer daartegen toewijsbaar. Heeft [eisers] tijdig geklaagd? 4.11. Als meest verstrekkend verweer voert BMN aan dat [eisers] niet tijdig geklaagd heeft door dit pas na het leggen van de tegels te doen. BMN verwijst naar het bepaalde in artikel 10.3 en 10.4 van de algemene voorwaarden en de offerte. Volgens BMN had [eisers] de afwijking direct na levering kunnen constateren en had zij toen ook moeten klagen. 4.12. In artikel 10.4 van de algemene voorwaarden is bepaald dat de consument de materialen bij aflevering dient te controleren op aantallen en zichtbare beschadiging van de verpakkingen. Dat [eisers] dit heeft gedaan is door BMN niet weersproken. Deze bepaling is daarom voor de beoordeling niet relevant. 4.13. In artikel 10.3 van de algemene voorwaarden is opgenomen dat gebreken in geleverde materialen die de consument redelijkerwijs kan constateren voor verwerking gemeld moeten worden. In de offerte is opgenomen dat het van groot belang is de geleverde goederen na te kijken en te controleren. Verder staat in de offerte opgenomen dat het aantal vierkante meters en de kleurnummers voor verwerking gecontroleerd dienen te worden zodat de tegelzetter in staat is te starten met voldoende tegels in de gekozen kleur. Daaraan is naar het oordeel van de kantonrechter voldaan. Vast staat immers dat [eisers] het artikelnummer op de verpakking voor verwerking gecontroleerd heeft en dat dit nummer correspondeerde met het nummer op de offerte. BMN heeft ter zitting nog aangevoerd dat [eisers] de verpakking had moeten openen en alle tegels, althans tenminste de bovenste tegel had moeten controleren om vast te stellen dat het de juiste tegel betrof. De kantonrechter volgt BMN daarin niet. BMN heeft niet weersproken dat de tegels goed verpakt waren in karton en plastic, ondersteboven in de verpakking zaten en buiten lagen opgeslagen bij regenachtig weer. Onder die omstandigheden en mede in aanmerking genomen dat het artikelnummer op de verpakking met de offerte correspondeerde en de tegels een afmeting van 120 cm bij 120 cm hadden, kon van [eisers] redelijkerwijs niet verwacht worden dat zij een verdergaande controle uitvoerde. Dat [eisers] mogelijk het kleurverschil had kunnen constateren voordat de vloer gelegd werd als zij de verpakking wel geopend had, is voor de kantonrechter geen reden om hier anders over te oordelen. Een vergelijkbare situatie deed zich ook voor in de zaak Weber bij het Hof van Justitie van de EU. Het Hof heeft in die zaak overwogen dat het de consument niet kan worden verweten een fout te hebben gemaakt door op de overeenstemming van het geleverde goed te vertrouwen en het gebrekkige goed vóór de ontdekking van het gebrek te goeder trouw te laten installeren. Niet gebleken is dat [eisers] de vloer te kwader trouw heeft laten leggen. 4.14. Dat in de offerte uitdrukkelijk vermeld staat dat na verwerking van de tegels niet meer gereclameerd kan worden, maakt het vorenstaande ook niet anders. Artikel 7:6 lid 1 BW bepaalt namelijk dat bij een consumentenkoop niet ten nadele van de consument kan worden afgeweken van onder andere de artikelen 7:17, 7:18 en 7:21 BW. Op grond van die artikelen moet een afgeleverde zaak aan de overeenkomst beantwoorden en als dat niet het geval is, heeft de consument recht op herstel of vervanging. De offerte bevat een afwijking ten nadele van [eisers] van de zojuist genoemde dwingendrechtelijke bepalingen. Bij dwingendrechtelijke bepalingen die strekken ter bescherming van consumenten, moet de kantonrechter zo nodig ambtshalve over gaan tot vernietiging. Uit rechtspraak van het Europese Hof van Justitie volgt dat bepaalde consumentbeschermende regels vanwege hun aard en gewicht gelijkwaardig zijn aan nationale regels van openbare orde en dat de rechter verplicht is om die regels ambtshalve toe te passen. De artikelen 7:6 lid 1, 7:17, 7:18 en 7:21 BW zijn bij uitstek bepalingen die vanwege hun aard en gewicht ambtshalve moeten worden toegepast. Zij raken immers de kern van de consumentenbescherming bij koop, die inhoudt dat de consument recht heeft op een product dat - zo nodig na herstel of vervanging - aan de overeenkomst beantwoordt. Omdat een uitsluiting van reclamatie na verwerking van tegels hieraan afbreuk doet, vernietigt de kantonrechter deze uitsluitingsclausule ambtshalve. BMN kan daarom geen beroep meer doen op deze uitsluitingsclausule. 4.15. De kantonrechter komt tot de conclusie dat [eisers] ervan uit mocht gaan dat de inhoud van de verpakking overeenstemde met de in de showroom uitgekozen tegel. Dat [eisers] de afwijking niet vóór verwerking heeft opgemerkt en gemeld, kan niet aan [eisers] worden tegengeworpen. Kan vervanging van de vloer van BMN gevergd worden? 4.16. BMN stelt dat de kosten van vervanging, die in het Rapport begroot zijn op € 33.000,00, niet in verhouding staan tot de tekortkoming. De kantonrechter begrijpt dat BMN daarmee een beroep doet op het bepaalde in artikel 7:21 lid 4 en 5 BW. In lid 4 is bepaald dat een consument geen recht op herstel of vervanging heeft indien dat onmogelijk is of van de verkoper niet gevergd kan worden. Vervanging is in dit geval niet onmogelijk. Dat volgt ook uit het Rapport. Dan rest de vraag of vervanging van BMN gevergd kan worden. In lid 5 is bepaald dat vervanging niet gevergd kan worden indien de kosten daarvan in geen verhouding staan tot de kosten van uitoefening van een ander recht of een andere vordering. Lid 5 noemt drie (limitatieve) elementen ter beoordeling daarvan: de waarde van de zaak indien zij aan de overeenkomst zou beantwoorden, de mate van afwijking van het overeengekomene en de vraag of de uitoefening van een ander recht of een andere vordering geen ernstige overlast voor de koper veroorzaakt. 4.17. De kantonrechter heeft geen aanknopingspunten om aan te nemen dat de waarde van de tegels anders zou zijn indien zij wel aan de overeenkomst zouden beantwoorden.

Anders dan BMN meent, maakt het feit dat de geleverde tegels hetzelfde artikelnummer hebben als op de offerte dus nog niet dat deze tegels ook voldoen aan de overeenkomst tussen partijen. 4.8. Op grond van het Rapport en de bijbehorende foto’s wordt geconstateerd dat de tegels in de woning van [eisers] qua kleur en structuur sterk afwijken van de in de showroom getoonde tegels. Door BMN is niet weersproken dat het proefvlak in de showroom bestond uit tegels met meer (bruinachtige) kleurschakeringen en een oneffen look terwijl de tegels in de woning van [eisers] vlak en effen grijs van kleur zijn. In de offerte staat weliswaar opgenomen dat tint- en/of structuur verschillen t.o.v. het (showroom)monster altijd mogelijk zijn, maar naar het oordeel van de kantonrechter kan op basis van het Rapport niet gezegd worden dat de onderhavige afwijking valt binnen de acceptabele marges op dat punt. De deskundige bestempelt de sterke afwijking immers als opvallend. Ook BMN heeft op zitting aangegeven dat zich binnen een serie van een keramisch product slechts kleine afwijkingen kunnen voordoen. Uit het Rapport volgt dat van een kleine afwijking geen sprake is. De kantonrechter is dan ook van oordeel dat [eisers] niet bedacht had hoeven zijn op een dergelijke sterke afwijking van de vloer in de showroom. 4.9. De conclusie is dat de door BMN geleverde en gelegde vloer niet voldoet aan de overeenkomst omdat deze niet de eigenschappen bezit die [eisers] mocht verwachten. Dat levert een tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst op (artikel 7:17 lid 1 BW). [eisers] kan daarom in beginsel, behoudens het slagen van de hierna te bespreken verweren, op grond van artikel 7:21 sub c BW van BMN verlangen dat zij de vloer vervangt zodat alsnog aan de overeenkomst voldaan wordt. 4.10. De onder I gevorderde verklaring voor recht is gelet op het vorenstaande en bij gebreke van een verweer daartegen toewijsbaar. Heeft [eisers] tijdig geklaagd? 4.11. Als meest verstrekkend verweer voert BMN aan dat [eisers] niet tijdig geklaagd heeft door dit pas na het leggen van de tegels te doen. BMN verwijst naar het bepaalde in artikel 10.3 en 10.4 van de algemene voorwaarden en de offerte. Volgens BMN had [eisers] de afwijking direct na levering kunnen constateren en had zij toen ook moeten klagen. 4.12. In artikel 10.4 van de algemene voorwaarden is bepaald dat de consument de materialen bij aflevering dient te controleren op aantallen en zichtbare beschadiging van de verpakkingen. Dat [eisers] dit heeft gedaan is door BMN niet weersproken. Deze bepaling is daarom voor de beoordeling niet relevant. 4.13. In artikel 10.3 van de algemene voorwaarden is opgenomen dat gebreken in geleverde materialen die de consument redelijkerwijs kan constateren voor verwerking gemeld moeten worden. In de offerte is opgenomen dat het van groot belang is de geleverde goederen na te kijken en te controleren. Verder staat in de offerte opgenomen dat het aantal vierkante meters en de kleurnummers voor verwerking gecontroleerd dienen te worden zodat de tegelzetter in staat is te starten met voldoende tegels in de gekozen kleur. Daaraan is naar het oordeel van de kantonrechter voldaan. Vast staat immers dat [eisers] het artikelnummer op de verpakking voor verwerking gecontroleerd heeft en dat dit nummer correspondeerde met het nummer op de offerte. BMN heeft ter zitting nog aangevoerd dat [eisers] de verpakking had moeten openen en alle tegels, althans tenminste de bovenste tegel had moeten controleren om vast te stellen dat het de juiste tegel betrof. De kantonrechter volgt BMN daarin niet. BMN heeft niet weersproken dat de tegels goed verpakt waren in karton en plastic, ondersteboven in de verpakking zaten en buiten lagen opgeslagen bij regenachtig weer. Onder die omstandigheden en mede in aanmerking genomen dat het artikelnummer op de verpakking met de offerte correspondeerde en de tegels een afmeting van 120 cm bij 120 cm hadden, kon van [eisers] redelijkerwijs niet verwacht worden dat zij een verdergaande controle uitvoerde. Dat [eisers] mogelijk het kleurverschil had kunnen constateren voordat de vloer gelegd werd als zij de verpakking wel geopend had, is voor de kantonrechter geen reden om hier anders over te oordelen. Een vergelijkbare situatie deed zich ook voor in de zaak Weber bij het Hof van Justitie van de EU. Het Hof heeft in die zaak overwogen dat het de consument niet kan worden verweten een fout te hebben gemaakt door op de overeenstemming van het geleverde goed te vertrouwen en het gebrekkige goed vóór de ontdekking van het gebrek te goeder trouw te laten installeren. Niet gebleken is dat [eisers] de vloer te kwader trouw heeft laten leggen. 4.14. Dat in de offerte uitdrukkelijk vermeld staat dat na verwerking van de tegels niet meer gereclameerd kan worden, maakt het vorenstaande ook niet anders. Artikel 7:6 lid 1 BW bepaalt namelijk dat bij een consumentenkoop niet ten nadele van de consument kan worden afgeweken van onder andere de artikelen 7:17, 7:18 en 7:21 BW. Op grond van die artikelen moet een afgeleverde zaak aan de overeenkomst beantwoorden en als dat niet het geval is, heeft de consument recht op herstel of vervanging. De offerte bevat een afwijking ten nadele van [eisers] van de zojuist genoemde dwingendrechtelijke bepalingen. Bij dwingendrechtelijke bepalingen die strekken ter bescherming van consumenten, moet de kantonrechter zo nodig ambtshalve over gaan tot vernietiging. Uit rechtspraak van het Europese Hof van Justitie volgt dat bepaalde consumentbeschermende regels vanwege hun aard en gewicht gelijkwaardig zijn aan nationale regels van openbare orde en dat de rechter verplicht is om die regels ambtshalve toe te passen. De artikelen 7:6 lid 1, 7:17, 7:18 en 7:21 BW zijn bij uitstek bepalingen die vanwege hun aard en gewicht ambtshalve moeten worden toegepast. Zij raken immers de kern van de consumentenbescherming bij koop, die inhoudt dat de consument recht heeft op een product dat - zo nodig na herstel of vervanging - aan de overeenkomst beantwoordt. Omdat een uitsluiting van reclamatie na verwerking van tegels hieraan afbreuk doet, vernietigt de kantonrechter deze uitsluitingsclausule ambtshalve. BMN kan daarom geen beroep meer doen op deze uitsluitingsclausule. 4.15. De kantonrechter komt tot de conclusie dat [eisers] ervan uit mocht gaan dat de inhoud van de verpakking overeenstemde met de in de showroom uitgekozen tegel. Dat [eisers] de afwijking niet vóór verwerking heeft opgemerkt en gemeld, kan niet aan [eisers] worden tegengeworpen. Kan vervanging van de vloer van BMN gevergd worden? 4.16. BMN stelt dat de kosten van vervanging, die in het Rapport begroot zijn op € 33.000,00, niet in verhouding staan tot de tekortkoming. De kantonrechter begrijpt dat BMN daarmee een beroep doet op het bepaalde in artikel 7:21 lid 4 en 5 BW. In lid 4 is bepaald dat een consument geen recht op herstel of vervanging heeft indien dat onmogelijk is of van de verkoper niet gevergd kan worden. Vervanging is in dit geval niet onmogelijk. Dat volgt ook uit het Rapport. Dan rest de vraag of vervanging van BMN gevergd kan worden. In lid 5 is bepaald dat vervanging niet gevergd kan worden indien de kosten daarvan in geen verhouding staan tot de kosten van uitoefening van een ander recht of een andere vordering. Lid 5 noemt drie (limitatieve) elementen ter beoordeling daarvan: de waarde van de zaak indien zij aan de overeenkomst zou beantwoorden, de mate van afwijking van het overeengekomene en de vraag of de uitoefening van een ander recht of een andere vordering geen ernstige overlast voor de koper veroorzaakt. 4.17. De kantonrechter heeft geen aanknopingspunten om aan te nemen dat de waarde van de tegels anders zou zijn indien zij wel aan de overeenkomst zouden beantwoorden.

Uit het Rapport blijkt dat de mate van afwijking van het overeengekome groot is en de kantonrechter is van oordeel dat uitoefening van een ander recht of een andere vordering (zoals schadevergoeding) in dit geval niet van [eisers] verlangd kan worden. BMN heeft immers niet weersproken dat [eisers] het gehele interieur op basis van de monster showroomtegel uitgekozen heeft. Het is de kantonrechter ook niet gebleken dat het gebrek aan de tegels te gering is om vervanging te rechtvaardigen. Bij de beslissing van een consument om een vloer te kopen, speelt de kleur immers een belangrijke (zo niet doorslaggevende) rol. Dat het onmogelijk is om de vloer op andere wijze te herstellen, is door BMN ook niet betwist. De kantonrechter gaat er dan ook vanuit dat herstel enkel kan bestaan uit het integraal verwijderen en vervangen van de vloer. De kantonrechter komt dan ook tot de conclusie dat gelet op de grote afwijking en het gebrek aan een alternatieve herstelwijze [eisers] geen genoegen hoeft te nemen met schadevergoeding in plaats van vervanging. Dat de aard en omvang van de daarmee gepaard gaande werkzaamheden ingrijpend zijn, maakt dat niet anders. Dit volgt ook uit de hiervoor genoemde zaak Weber bij het Hof van Justitie van de EU. In die zaak is ingegaan op de situatie waarin vervanging voor de verkoper onevenredig veel zou kosten doordat hij een geïnstalleerde zaak zal moeten verwijderen en een ander exemplaar zal moeten installeren. Als in zo’n geval herstel onmogelijk is en vervanging dus de enig mogelijke vorm van ‘genoegdoening’ (nakoming) is, dan heeft – aldus het hof – de consument ondanks de hoge kosten voor de verkoper recht op vervanging, met dien verstande dat de kosten dan slechts voor een evenredig deel ten laste van de verkoper komen en voor het overige door de koper moeten worden gedragen (rechtsoverweging 78). 4.18. De conclusie is dan ook dat [eisers] aanspraak kan maken op vervanging van de vloer. Uit artikel 7:21 lid 2 BW en het hiervoor genoemde arrest van het Hof van Justitie van de EU volgt dat BMN als verkoper van de vloer gehouden is om daarbij de kosten te dragen van het verwijderen van de vloer en het leggen van de nieuwe vloer. In zoverre is het onder II gevorderde toewijsbaar. De kantonrechter zal BMN niet veroordelen om “al hetgeen te doen daarvoor nodig is”, nu dit deel van de vordering onvoldoende bepaalbaar is. De kantonrechter acht het bovendien niet evenredig om kosten voor het demonteren en opnieuw monteren van de keuken, wandkasten en al het andere dat op de vloer is geplaatst/geïnstalleerd voor rekening van BMN te laten komen. Het is immers [eisers] geweest die na constatering van het kleurverschil er voor gekozen heeft om deze zaken toch op de vloer te laten plaatsen/installeren. Kosten in verband met het demonteren en na vervanging van de vloer opnieuw monteren van dit soort zaken dienen daarom door [eisers] gedragen te worden. 4.19. De kantonrechter zal BMN een termijn van twee maanden geven om aan de veroordeling te voldoen. BMN zal namelijk (naar verwachting) tegels moeten bestellen en personeel en/of onderaannemers moeten inschakelen voor het verwijderen van de vloer en het leggen van de nieuwe vloer. In het licht daarvan, acht de kantonrechter de gevorderde termijn van vier weken onredelijk kort. 4.20. Ten overvloede merkt de kantonrechter nog het volgende op. Mocht toch blijken dat de vervangende vloer eveneens significant afwijkt van het proefvlak in de showroom, dan betekent dit dat BMN niet in staat is om een vloer te leveren zoals [eisers] op basis van de tegels in de showroom mag verwachten. In dat geval zal [eisers] ontbinding en/of schadevergoeding van BMN kunnen vorderen, maar dat is in deze procedure niet gevorderd. De kantonrechter gaat ervan uit dat [eisers] dit keer de nieuwe vloer zorgvuldig zal inspecteren voordat deze gelegd wordt, zodat verdere kosten en discussie hopelijk voorkomen kunnen worden. Ook spreekt voor zich dat de vloer, net als de eerste keer, netjes door BMN gelegd dient te worden. Opslagkosten en verblijfskosten 4.21. Tot slot vordert [eisers] een veroordeling van BMN om de verdere kosten verband houdende met het vervangen van de vloer waaronder de opslagkosten van de inboedel en verblijfkosten elders te betalen. Bij gebreke van een juridische grondslag en een onderbouwing van de omvang van die kosten, is deze vordering niet toewijsbaar. Proceskosten 4.22. BMN is in het ongelijk gesteld en moet daarom de proceskosten (inclusief nakosten) betalen. De proceskosten van [eisers] worden begroot op: - dagvaarding € 132,42 - griffierecht 87,00 - nakosten 135,00 (plus de verhoging zoals vermeld in de beslissing) - salaris gemachtigde 1.000 (2,0 punten x € 500) Totaal € 1.354,42

Uit het Rapport blijkt dat de mate van afwijking van het overeengekome groot is en de kantonrechter is van oordeel dat uitoefening van een ander recht of een andere vordering (zoals schadevergoeding) in dit geval niet van [eisers] verlangd kan worden. BMN heeft immers niet weersproken dat [eisers] het gehele interieur op basis van de monster showroomtegel uitgekozen heeft. Het is de kantonrechter ook niet gebleken dat het gebrek aan de tegels te gering is om vervanging te rechtvaardigen. Bij de beslissing van een consument om een vloer te kopen, speelt de kleur immers een belangrijke (zo niet doorslaggevende) rol. Dat het onmogelijk is om de vloer op andere wijze te herstellen, is door BMN ook niet betwist. De kantonrechter gaat er dan ook vanuit dat herstel enkel kan bestaan uit het integraal verwijderen en vervangen van de vloer. De kantonrechter komt dan ook tot de conclusie dat gelet op de grote afwijking en het gebrek aan een alternatieve herstelwijze [eisers] geen genoegen hoeft te nemen met schadevergoeding in plaats van vervanging. Dat de aard en omvang van de daarmee gepaard gaande werkzaamheden ingrijpend zijn, maakt dat niet anders. Dit volgt ook uit de hiervoor genoemde zaak Weber bij het Hof van Justitie van de EU. In die zaak is ingegaan op de situatie waarin vervanging voor de verkoper onevenredig veel zou kosten doordat hij een geïnstalleerde zaak zal moeten verwijderen en een ander exemplaar zal moeten installeren. Als in zo’n geval herstel onmogelijk is en vervanging dus de enig mogelijke vorm van ‘genoegdoening’ (nakoming) is, dan heeft – aldus het hof – de consument ondanks de hoge kosten voor de verkoper recht op vervanging, met dien verstande dat de kosten dan slechts voor een evenredig deel ten laste van de verkoper komen en voor het overige door de koper moeten worden gedragen (rechtsoverweging 78). 4.18. De conclusie is dan ook dat [eisers] aanspraak kan maken op vervanging van de vloer. Uit artikel 7:21 lid 2 BW en het hiervoor genoemde arrest van het Hof van Justitie van de EU volgt dat BMN als verkoper van de vloer gehouden is om daarbij de kosten te dragen van het verwijderen van de vloer en het leggen van de nieuwe vloer. In zoverre is het onder II gevorderde toewijsbaar. De kantonrechter zal BMN niet veroordelen om “al hetgeen te doen daarvoor nodig is”, nu dit deel van de vordering onvoldoende bepaalbaar is. De kantonrechter acht het bovendien niet evenredig om kosten voor het demonteren en opnieuw monteren van de keuken, wandkasten en al het andere dat op de vloer is geplaatst/geïnstalleerd voor rekening van BMN te laten komen. Het is immers [eisers] geweest die na constatering van het kleurverschil er voor gekozen heeft om deze zaken toch op de vloer te laten plaatsen/installeren. Kosten in verband met het demonteren en na vervanging van de vloer opnieuw monteren van dit soort zaken dienen daarom door [eisers] gedragen te worden. 4.19. De kantonrechter zal BMN een termijn van twee maanden geven om aan de veroordeling te voldoen. BMN zal namelijk (naar verwachting) tegels moeten bestellen en personeel en/of onderaannemers moeten inschakelen voor het verwijderen van de vloer en het leggen van de nieuwe vloer. In het licht daarvan, acht de kantonrechter de gevorderde termijn van vier weken onredelijk kort. 4.20. Ten overvloede merkt de kantonrechter nog het volgende op. Mocht toch blijken dat de vervangende vloer eveneens significant afwijkt van het proefvlak in de showroom, dan betekent dit dat BMN niet in staat is om een vloer te leveren zoals [eisers] op basis van de tegels in de showroom mag verwachten. In dat geval zal [eisers] ontbinding en/of schadevergoeding van BMN kunnen vorderen, maar dat is in deze procedure niet gevorderd. De kantonrechter gaat ervan uit dat [eisers] dit keer de nieuwe vloer zorgvuldig zal inspecteren voordat deze gelegd wordt, zodat verdere kosten en discussie hopelijk voorkomen kunnen worden. Ook spreekt voor zich dat de vloer, net als de eerste keer, netjes door BMN gelegd dient te worden. Opslagkosten en verblijfskosten 4.21. Tot slot vordert [eisers] een veroordeling van BMN om de verdere kosten verband houdende met het vervangen van de vloer waaronder de opslagkosten van de inboedel en verblijfkosten elders te betalen. Bij gebreke van een juridische grondslag en een onderbouwing van de omvang van die kosten, is deze vordering niet toewijsbaar. Proceskosten 4.22. BMN is in het ongelijk gesteld en moet daarom de proceskosten (inclusief nakosten) betalen. De proceskosten van [eisers] worden begroot op: - dagvaarding € 132,42 - griffierecht 87,00 - nakosten 135,00 (plus de verhoging zoals vermeld in de beslissing) - salaris gemachtigde 1.000 (2,0 punten x € 500) Totaal € 1.354,42