ECLI:NL:RBZWB:2024:5405

RECHTBANK ZEELAND-WEST-BRABANT Zittingsplaats Middelburg Bestuursrecht zaaknummer: BRE 24/744 uitspraak van de meervoudige kamer van 6 augustus 2024 in de zaak tussen Het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Tholen, uit Tholen, eiser, (gemachtigden: mr. drs. M.C. de Smidt en mr. N. Haireche), en het college van Gedeputeerde Staten van de provincie Zeeland (GS), (gemachtigden: mr. T.E.P.A. Lam en mr. E.C.M. Thoonen). Als ontheffingshoudster heeft deelgenomen: Gemeente Tholen, te Tholen, (gemachtigden: mr. drs. M.C. de Smidt en mr. N. Haireche). Inleiding Eiser heeft beroep ingesteld tegen de beslissing op bezwaar van GS van 22 november 2023 (bestreden besluit) over het verlenen van een ontheffing op grond van de Wet natuurbescherming (Wnb) ten behoeve van werkzaamheden in het projectgebied Dalempolder te Tholen (hierna: projectgebied). De rechtbank heeft het beroep – samen met de beroepen BRE 23/9141, 23/9140 en 23/9145 – op 25 juni 2024 in Middelburg op zitting behandeld. Namens eiser en ontheffingshoudster waren hun gemachtigden, [naam 1] , [naam 2] , en [naam 3] aanwezig. GS heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigden, [naam 4] en [naam 5] .

1. Wat zijn de feiten? Eiser (als opdrachtgever) en een aannemer hebben werkzaamheden uitgevoerd in het projectgebied. De werkzaamheden zijn uitgevoerd ten behoeve van het aanleggen van een weg, ter ontsluiting van het nabijgelegen bedrijventerrein Welgelegen. Het betrof de aanleg van een nieuwe gelijkvloerse kruising ter hoogte van de Molenvlietsedijk en de N286. Onderdeel van de werkzaamheden betrof de sloop van een huidig viaduct, de ontgraving van de op- en afritten en de aanleg van nieuwe natuur. Daarnaast is een tunnel aangelegd voor fietsers en voetgangers. Op 8 november 2022 hebben twee toezichthouders een inspectie uitgevoerd in het projectgebied. De toezichthouders hebben namens GS mondeling aan eisers medegedeeld dat de werkzaamheden met onmiddellijke ingang bestuursrechtelijk werden stilgelegd, omdat volgens de toezichthouders niet werd voldaan aan de zorgplicht uit artikel 1.11, eerste en tweede lid, van de Wet natuurbescherming (Wnb). Volgens GS werd de zorgplicht overtreden doordat werkzaamheden werden uitgevoerd in het projectgebied, terwijl een redelijk vermoeden bestond dat de rugstreeppad in dat gebied aanwezig kon zijn. GS heeft dat besluit op 16 november 2022 op schrift gesteld en bekendgemaakt aan eiser. Eiser heeft daartegen bezwaar gemaakt en heeft de voorzieningenrechter verzocht een voorlopige voorziening te treffen. Bij besluit van 24 januari 2023 heeft GS besloten tot het intrekken van het besluit tot stillegging van de werkzaamheden, voor zover dat betrekking had op het gebied ten zuiden van de N286 (inclusief viaduct). In dat gebied was de aanwezigheid van de rugstreeppad volgens GS uitgesloten. Het besluit is in stand gelaten voor zover dat betrekking had op het gebied ten noorden van de N286. In een uitspraak van 23 februari 2023 heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank het verzoek om een voorlopige voorziening toegewezen. De voorzieningenrechter heeft het besluit tot stillegging geschorst tot zes weken na de beslissing op bezwaar. De voorzieningenrechter was van oordeel dat GS op 8 november 2022 redelijkerwijs niet heeft kunnen besluiten tot het terstond stilleggen van de werkzaamheden als gevolg van overtreding van de zorgplicht uit artikel 1.11 van de Wnb. Eiser en de aannemer hebben vervolgens herstelwerkzaamheden uitgevoerd en hebben de werkzaamheden hervat. Onder protest heeft eiser op 27 januari 2023 een ontheffing aangevraagd op grond van de Wnb. Bij besluit van 3 maart 2023 (primair besluit) is die ontheffing voor het uitvoeren van werkzaamheden in het projectgebied aan eiser verleend tot uiterlijk 1 januari 2025. GS heeft ontheffing verleend van de verboden als bedoeld in artikel 3.5, eerste, tweede en vierde lid, van de Wnb, om de rugstreeppad opzettelijk te doden, te vangen en te verstoren én voortplantings- en rustplaatsen van de rugstreeppad te beschadigen of vernielen. Ook is ontheffing verleend van het verbod van artikel 3.6, tweede lid, van de Wnb om de rugstreeppad onder zich te hebben en van artikel 3.34, eerste lid, van de Wnb om de rugstreeppad of eieren van de rugstreeppad uit te zetten. Eiser heeft daar bij brief van 4 april 2023 bezwaar tegen gemaakt. Bij bestreden besluit heeft GS dat bezwaar ongegrond verklaard. Eiser heeft daar op 2 januari 2024 beroep tegen ingesteld. 2. Heeft eiser procesbelang? 2.1 Voordat de rechtbank kan toekomen aan een inhoudelijke beoordeling van het beroep, moet eerst ambtshalve worden beoordeeld of eiser procesbelang heeft. Eiser heeft beroep ingesteld tegen een ontheffing voor werkzaamheden die inmiddels zijn uitgevoerd. 2.2 Procesbelang is het belang dat een belanghebbende heeft bij de uitkomst van een procedure. Daarbij gaat het erom of het doel dat de belanghebbende voor ogen staat, met het rechtsmiddel kan worden bereikt en voor de belanghebbende van feitelijke betekenis is. In beginsel heeft een belanghebbende die opkomt tegen een besluit, belang bij een beoordeling van zijn beroep, tenzij vast komt te staan dat ieder belang bij de procedure is komen te vervallen. In dat geval is de bestuursrechter niet geroepen uitspraak te doen uitsluitend vanwege de principiële betekenis daarvan. 2.3 Naar het oordeel van de rechtbank heeft eiser procesbelang bij een inhoudelijke beoordeling van de rechtmatigheid van de ontheffing. Eiser heeft aangevoerd dat de ontheffing alleen is aangevraagd, omdat GS daarop heeft aangedrongen. Eiser was zelf van mening dat geen ontheffing was vereist op grond van de Wnb. Hij heeft ervoor gekozen om desondanks de ontheffing aan te vragen om geen verdere vertraging van de werkzaamheden te riskeren. Eiser heeft ook leges voor deze ontheffing moeten betalen. Hij heeft reeds daarom naar het oordeel van de rechtbank in deze procedure nog belang bij een inhoudelijke bespreking van zijn betoog dat er geen ontheffing op grond van de Wnb nodig was voor de werkzaamheden in het projectgebied. 3. Wat is het wettelijk kader? 3.1 Op 1 januari 2024 zijn de Omgevingswet en de Aanvullingswet natuur Omgevingswet in werking getreden. Als een aanvraag om een ontheffing op grond van de Wnb is ingediend vóór het tijdstip van inwerkingtreding van de Omgevingswet blijft op grond van artikel 2.9, eerste lid, aanhef en onder a, van de Aanvullingswet natuur Omgevingswet het recht zoals dat gold onmiddellijk vóór dat tijdstip van toepassing tot het besluit op die aanvraag onherroepelijk wordt. De aanvraag om een ontheffing is ingediend op 27 januari 2023. Dat betekent dat de Wnb – met de onderliggende regelingen – nog van toepassing is op deze zaak. 3.2 In de Wnb staat dat het verboden is om de rugstreeppad opzettelijk te doden, te vangen, te verstoren én voortplantings- of rustplaatsen van de rugstreeppad te beschadigen of vernielen. Ook staat in de Wnb dat het verboden is om de rugstreeppad onder zich te hebben en (eieren van) de rugstreeppad uit te zetten. 3.3 Ontheffing van deze verboden kan op grond van de Wnb uitsluitend worden verleend wanneer aan de volgende voorwaarden wordt voldaan: er bestaat geen andere bevredigende oplossing; zij is nodig in het belang van de volksgezondheid, de openbare veiligheid of andere dwingende redenen van groot openbaar belang, met inbegrip van redenen van sociale of economische aard en met inbegrip van voor het milieu wezenlijke gunstige effecten; er wordt geen afbreuk gedaan aan het streven de populaties van de betrokken soort in hun natuurlijke verspreidingsgebied in een gunstige staat van instandhouding te laten voortbestaan. 3.4 De relevante wettelijke bepalingen zijn opgenomen in een bijlage, die deel uitmaakt van deze uitspraak. 4. Wat heeft GS besloten? 4.1 GS heeft op 3 maart 2023 een ontheffing van de Wnb verleend ten behoeve van grondwerkzaamheden, het afmaken van voorbelasting, het aanleggen van een bypass voor de N286 en het realiseren van een kruising tussen de N286 en de Molenvlietsedijk in het projectgebied. GS heeft ontheffing verleend van het verbod als bedoeld in artikel 3.5, eerste, tweede en vierde lid, van de Wnb, om de rugstreeppad opzettelijk te doden, te vangen en te verstoren én voortplantings- en rustplaatsen van de rugstreeppad te beschadigen of vernielen. Ook is ontheffing verleend van het verbod van artikel 3.6, tweede lid, van de Wnb om de rugstreeppad onder zich te hebben en artikel 3.34, eerste lid, van de Wnb om de rugstreeppad of eieren van de rugstreeppad uit te zetten.

De rechtbank verklaart het beroep ongegrond. Deze uitspraak is gedaan door mr. M.J. Schouw, voorzitter, mr. E.J. Govaers en mr. T.I. van Term, leden, in aanwezigheid van mr. N. van Asten, griffier, op 6 augustus 2024 en openbaar gemaakt door middel van geanonimiseerde publicatie op www.rechtspraak.nl. griffier voorzitter Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op: Informatie over hoger beroep Een partij die het niet eens is met deze uitspraak, kan een hogerberoepschrift sturen naar de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State waarin wordt uitgelegd waarom deze partij het niet eens is met deze uitspraak. Het hogerberoepschrift moet worden ingediend binnen zes weken na de dag waarop deze uitspraak is verzonden. . Wettelijk kader Habitatrichtlijn (Hrl) De rugstreeppad (bufo calamita) staat genoemd in bijlage IV, onderdeel a, bij de Hrl. Wet natuurbescherming (Wnb) Artikel 3.5, eerste, tweede en vierde lid, van de Wnb Het is verboden in het wild levende dieren van soorten, genoemd in bijlage IV, onderdeel a, bij de Habitatrichtlijn, bijlage II bij het Verdrag van Bern of bijlage I bij het Verdrag van Bonn, met uitzondering van de soorten, bedoeld in artikel 1 van de Vogelrichtlijn, in hun natuurlijk verspreidingsgebied opzettelijk te doden of te vangen. Het is verboden dieren als bedoeld in het eerste lid opzettelijk te verstoren. [….]. Het is verboden de voortplantingsplaatsen of rustplaatsen van dieren als bedoeld in het eerste lid te beschadigen of te vernielen. Artikel 3.6 van de Wnb Het is verboden dieren of planten van soorten, genoemd in bijlage IV bij de Habitatrichtlijn, bijlage I of II bij het Verdrag van Bern of bijlage I bij het Verdrag van Bonn, met uitzondering van de soorten, bedoeld in artikel 1 van de Vogelrichtlijn, onder zich te hebben voor verkoop, te vervoeren voor verkoop, te verhandelen, te ruilen of te koop of te ruil aan te bieden. Het is verboden, anders dan voor verkoop, dieren of planten als bedoeld in het eerste lid onder zich te hebben of te vervoeren. De verboden, bedoeld in het eerste en tweede lid, zijn niet van toepassing ingeval de in dat lid bedoelde dieren en planten aantoonbaar zijn gefokt of gekweekt. Artikel 3.8, eerste lid, van de Wnb Gedeputeerde staten kunnen ontheffing verlenen van een of meer van de verboden, bedoeld in de artikelen 3.5 en 3.6, tweede lid, ten aanzien van dieren of planten van daarbij aangewezen soorten, dan wel ten aanzien van de voortplantingsplaatsen, rustplaatsen of eieren van dieren van daarbij aangewezen soorten. Artikel 3.8, vijfde lid, van de Wnb Een ontheffing of een vrijstelling wordt uitsluitend verleend, indien is voldaan aan elk van de volgende voorwaarden: er bestaat geen andere bevredigende oplossing; zij is nodig: 1°.in het belang van de bescherming van de wilde flora of fauna, of in het belang van de instandhouding van de natuurlijke habitats; 2°.ter voorkoming van ernstige schade aan met name de gewassen, veehouderijen, bossen, visgronden, wateren of andere vormen van eigendom; 3°.in het belang van de volksgezondheid, de openbare veiligheid of andere dwingende redenen van groot openbaar belang, met inbegrip van redenen van sociale of economische aard en met inbegrip van voor het milieu wezenlijke gunstige effecten; 4°.voor onderzoek en onderwijs, repopulatie of herintroductie van deze soorten, of voor de daartoe benodigde kweek, met inbegrip van de kunstmatige vermeerdering van planten, of 5°.om het onder strikt gecontroleerde omstandigheden mogelijk te maken op selectieve wijze en binnen bepaalde grenzen een beperkt, bij de ontheffing of vrijstelling vastgesteld aantal van bepaalde dieren van de aangewezen soort te vangen of onder zich te hebben, onderscheidenlijk een beperkt bij de ontheffing of vrijstelling vastgesteld aantal van bepaalde planten van de aangewezen soort te plukken of onder zich te hebben; er wordt geen afbreuk gedaan aan het streven de populaties van de betrokken soort in hun natuurlijke verspreidingsgebied in een gunstige staat van instandhouding te laten voortbestaan. Artikel 3.34, eerste lid, van de Wnb Het is verboden dieren of eieren van dieren uit te zetten. […] Gedeputeerde staten kunnen ontheffing en provinciale staten kunnen vrijstelling verlenen van het verbod, bedoeld in het eerste lid. ABRvS 10 augustus 2022, ECLI:NL:RVS:2022:2301, r.o. 6. ABRvS 16 juni 2021, ECLI:NL:RVS:2021:1286, r.o. 3.1. Artikel 3.5, eerste, tweede en vierde lid, van de Wnb. Artikel 3.6, tweede lid, en 3.34, eerste lid, van de Wnb. Artikel 3.8 en artikel 3.34, derde lid, van de Wnb. Artikel 3.8, vijfde lid, van de Wnb. Op grond van artikel 3.8 van de Wnb. Op grond van artikel 3.8 en 3.34, derde lid, van de Wnb. Volgens het Kennisdocument zijn deze criteria van belang om te bepalen of sprake is van een potentiële aanwezigheid van de rugstreeppad in een gebied. De ontheffing ziet ook op het verbod om rugstreeppadden onder zich te hebben of te vervoeren (artikel 3.6, tweede lid, van de Wnb) en het verbod (eieren) van rugstreeppadden uit te zetten (artikel 3.34, eerste lid, van de Wnb). De rechtbank leest in de ontheffing dat GS ervanuit gaat dat die verboden niet werden overtreden als gevolg van de werkzaamheden, maar zouden worden overtreden als gevolg van het uitvoeren van de voorschriften die zijn verbonden aan de ontheffing. Als vastgesteld wordt dat geen ontheffing is vereist voor overtreding van het verbod van artikel 3.5 van de Wnb, is ontheffing van artikel 3.6, tweede lid, en 3.34, eerste lid, van de Wnb ook niet vereist. Gelet daarop beperkt het geschil zich naar het oordeel van de rechtbank tot de vraag of de werkzaamheden leiden tot overtreding van artikel 3.5 van de Wnb. ABRvS 3 juli 2019, ECLI:NL:RVS:2019:2169, r.o. 13.6.4 en 13.8.3 en ABRvS 14 augustus 2019, ECLI:NL:RVS:2019:2759, r.o. 6. Kan o.a. worden afgeleid uit ABRvS 3 juli 2019, ECLI:NL:RVS:2019:2169, r.o. 13.6.4 en specifiek t.a.v. de rsp: 13.7.2. ABRvS 20 januari 2021, ECLI:NL:RVS:2021:105, r.o. 54.2 en ABRvS 10 juni 2021, ECLI:NL:RVS:2021:1239, r.o. 12-13. Zie: ‘Quickscan Wet natuurbescherming wijk Dalempolder’ van [bedrijf 3] van 31 maart 2021 (hierna: Quickscan)(p. 15, 20 en 25), Nader onderzoek (p. 11), Second opinion [bedrijf 3] (p. 1), Second opinion [bedrijf 2] (p. 9) en Memo [bedrijf 1] (p. 4). Zie: Quickscan (p. 15), Nader onderzoek (p. 11) en Second opinion [bedrijf 2] (p. 7). Zie: Second opinion [bedrijf 3] (p. 7) en Second opinion [bedrijf 2] (p. 6).

RECHTBANK ZEELAND-WEST-BRABANT Zittingsplaats Middelburg Bestuursrecht zaaknummer: BRE 24/744 uitspraak van de meervoudige kamer van 6 augustus 2024 in de zaak tussen Het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Tholen, uit Tholen, eiser, (gemachtigden: mr. drs. M.C. de Smidt en mr. N. Haireche), en het college van Gedeputeerde Staten van de provincie Zeeland (GS), (gemachtigden: mr. T.E.P.A. Lam en mr. E.C.M. Thoonen). Als ontheffingshoudster heeft deelgenomen: Gemeente Tholen, te Tholen, (gemachtigden: mr. drs. M.C. de Smidt en mr. N. Haireche). Inleiding Eiser heeft beroep ingesteld tegen de beslissing op bezwaar van GS van 22 november 2023 (bestreden besluit) over het verlenen van een ontheffing op grond van de Wet natuurbescherming (Wnb) ten behoeve van werkzaamheden in het projectgebied Dalempolder te Tholen (hierna: projectgebied). De rechtbank heeft het beroep – samen met de beroepen BRE 23/9141, 23/9140 en 23/9145 – op 25 juni 2024 in Middelburg op zitting behandeld. Namens eiser en ontheffingshoudster waren hun gemachtigden, [naam 1] , [naam 2] , en [naam 3] aanwezig. GS heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigden, [naam 4] en [naam 5] .

1. Wat zijn de feiten? Eiser (als opdrachtgever) en een aannemer hebben werkzaamheden uitgevoerd in het projectgebied. De werkzaamheden zijn uitgevoerd ten behoeve van het aanleggen van een weg, ter ontsluiting van het nabijgelegen bedrijventerrein Welgelegen. Het betrof de aanleg van een nieuwe gelijkvloerse kruising ter hoogte van de Molenvlietsedijk en de N286. Onderdeel van de werkzaamheden betrof de sloop van een huidig viaduct, de ontgraving van de op- en afritten en de aanleg van nieuwe natuur. Daarnaast is een tunnel aangelegd voor fietsers en voetgangers. Op 8 november 2022 hebben twee toezichthouders een inspectie uitgevoerd in het projectgebied. De toezichthouders hebben namens GS mondeling aan eisers medegedeeld dat de werkzaamheden met onmiddellijke ingang bestuursrechtelijk werden stilgelegd, omdat volgens de toezichthouders niet werd voldaan aan de zorgplicht uit artikel 1.11, eerste en tweede lid, van de Wet natuurbescherming (Wnb). Volgens GS werd de zorgplicht overtreden doordat werkzaamheden werden uitgevoerd in het projectgebied, terwijl een redelijk vermoeden bestond dat de rugstreeppad in dat gebied aanwezig kon zijn. GS heeft dat besluit op 16 november 2022 op schrift gesteld en bekendgemaakt aan eiser. Eiser heeft daartegen bezwaar gemaakt en heeft de voorzieningenrechter verzocht een voorlopige voorziening te treffen. Bij besluit van 24 januari 2023 heeft GS besloten tot het intrekken van het besluit tot stillegging van de werkzaamheden, voor zover dat betrekking had op het gebied ten zuiden van de N286 (inclusief viaduct). In dat gebied was de aanwezigheid van de rugstreeppad volgens GS uitgesloten. Het besluit is in stand gelaten voor zover dat betrekking had op het gebied ten noorden van de N286. In een uitspraak van 23 februari 2023 heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank het verzoek om een voorlopige voorziening toegewezen. De voorzieningenrechter heeft het besluit tot stillegging geschorst tot zes weken na de beslissing op bezwaar. De voorzieningenrechter was van oordeel dat GS op 8 november 2022 redelijkerwijs niet heeft kunnen besluiten tot het terstond stilleggen van de werkzaamheden als gevolg van overtreding van de zorgplicht uit artikel 1.11 van de Wnb. Eiser en de aannemer hebben vervolgens herstelwerkzaamheden uitgevoerd en hebben de werkzaamheden hervat. Onder protest heeft eiser op 27 januari 2023 een ontheffing aangevraagd op grond van de Wnb. Bij besluit van 3 maart 2023 (primair besluit) is die ontheffing voor het uitvoeren van werkzaamheden in het projectgebied aan eiser verleend tot uiterlijk 1 januari 2025. GS heeft ontheffing verleend van de verboden als bedoeld in artikel 3.5, eerste, tweede en vierde lid, van de Wnb, om de rugstreeppad opzettelijk te doden, te vangen en te verstoren én voortplantings- en rustplaatsen van de rugstreeppad te beschadigen of vernielen. Ook is ontheffing verleend van het verbod van artikel 3.6, tweede lid, van de Wnb om de rugstreeppad onder zich te hebben en van artikel 3.34, eerste lid, van de Wnb om de rugstreeppad of eieren van de rugstreeppad uit te zetten. Eiser heeft daar bij brief van 4 april 2023 bezwaar tegen gemaakt. Bij bestreden besluit heeft GS dat bezwaar ongegrond verklaard. Eiser heeft daar op 2 januari 2024 beroep tegen ingesteld. 2. Heeft eiser procesbelang? 2.1 Voordat de rechtbank kan toekomen aan een inhoudelijke beoordeling van het beroep, moet eerst ambtshalve worden beoordeeld of eiser procesbelang heeft. Eiser heeft beroep ingesteld tegen een ontheffing voor werkzaamheden die inmiddels zijn uitgevoerd. 2.2 Procesbelang is het belang dat een belanghebbende heeft bij de uitkomst van een procedure. Daarbij gaat het erom of het doel dat de belanghebbende voor ogen staat, met het rechtsmiddel kan worden bereikt en voor de belanghebbende van feitelijke betekenis is. In beginsel heeft een belanghebbende die opkomt tegen een besluit, belang bij een beoordeling van zijn beroep, tenzij vast komt te staan dat ieder belang bij de procedure is komen te vervallen. In dat geval is de bestuursrechter niet geroepen uitspraak te doen uitsluitend vanwege de principiële betekenis daarvan. 2.3 Naar het oordeel van de rechtbank heeft eiser procesbelang bij een inhoudelijke beoordeling van de rechtmatigheid van de ontheffing. Eiser heeft aangevoerd dat de ontheffing alleen is aangevraagd, omdat GS daarop heeft aangedrongen. Eiser was zelf van mening dat geen ontheffing was vereist op grond van de Wnb. Hij heeft ervoor gekozen om desondanks de ontheffing aan te vragen om geen verdere vertraging van de werkzaamheden te riskeren. Eiser heeft ook leges voor deze ontheffing moeten betalen. Hij heeft reeds daarom naar het oordeel van de rechtbank in deze procedure nog belang bij een inhoudelijke bespreking van zijn betoog dat er geen ontheffing op grond van de Wnb nodig was voor de werkzaamheden in het projectgebied. 3. Wat is het wettelijk kader? 3.1 Op 1 januari 2024 zijn de Omgevingswet en de Aanvullingswet natuur Omgevingswet in werking getreden. Als een aanvraag om een ontheffing op grond van de Wnb is ingediend vóór het tijdstip van inwerkingtreding van de Omgevingswet blijft op grond van artikel 2.9, eerste lid, aanhef en onder a, van de Aanvullingswet natuur Omgevingswet het recht zoals dat gold onmiddellijk vóór dat tijdstip van toepassing tot het besluit op die aanvraag onherroepelijk wordt. De aanvraag om een ontheffing is ingediend op 27 januari 2023. Dat betekent dat de Wnb – met de onderliggende regelingen – nog van toepassing is op deze zaak. 3.2 In de Wnb staat dat het verboden is om de rugstreeppad opzettelijk te doden, te vangen, te verstoren én voortplantings- of rustplaatsen van de rugstreeppad te beschadigen of vernielen. Ook staat in de Wnb dat het verboden is om de rugstreeppad onder zich te hebben en (eieren van) de rugstreeppad uit te zetten. 3.3 Ontheffing van deze verboden kan op grond van de Wnb uitsluitend worden verleend wanneer aan de volgende voorwaarden wordt voldaan: er bestaat geen andere bevredigende oplossing; zij is nodig in het belang van de volksgezondheid, de openbare veiligheid of andere dwingende redenen van groot openbaar belang, met inbegrip van redenen van sociale of economische aard en met inbegrip van voor het milieu wezenlijke gunstige effecten; er wordt geen afbreuk gedaan aan het streven de populaties van de betrokken soort in hun natuurlijke verspreidingsgebied in een gunstige staat van instandhouding te laten voortbestaan. 3.4 De relevante wettelijke bepalingen zijn opgenomen in een bijlage, die deel uitmaakt van deze uitspraak. 4. Wat heeft GS besloten? 4.1 GS heeft op 3 maart 2023 een ontheffing van de Wnb verleend ten behoeve van grondwerkzaamheden, het afmaken van voorbelasting, het aanleggen van een bypass voor de N286 en het realiseren van een kruising tussen de N286 en de Molenvlietsedijk in het projectgebied. GS heeft ontheffing verleend van het verbod als bedoeld in artikel 3.5, eerste, tweede en vierde lid, van de Wnb, om de rugstreeppad opzettelijk te doden, te vangen en te verstoren én voortplantings- en rustplaatsen van de rugstreeppad te beschadigen of vernielen. Ook is ontheffing verleend van het verbod van artikel 3.6, tweede lid, van de Wnb om de rugstreeppad onder zich te hebben en artikel 3.34, eerste lid, van de Wnb om de rugstreeppad of eieren van de rugstreeppad uit te zetten.

De rechtbank verklaart het beroep ongegrond. Deze uitspraak is gedaan door mr. M.J. Schouw, voorzitter, mr. E.J. Govaers en mr. T.I. van Term, leden, in aanwezigheid van mr. N. van Asten, griffier, op 6 augustus 2024 en openbaar gemaakt door middel van geanonimiseerde publicatie op www.rechtspraak.nl. griffier voorzitter Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op: Informatie over hoger beroep Een partij die het niet eens is met deze uitspraak, kan een hogerberoepschrift sturen naar de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State waarin wordt uitgelegd waarom deze partij het niet eens is met deze uitspraak. Het hogerberoepschrift moet worden ingediend binnen zes weken na de dag waarop deze uitspraak is verzonden. . Wettelijk kader Habitatrichtlijn (Hrl) De rugstreeppad (bufo calamita) staat genoemd in bijlage IV, onderdeel a, bij de Hrl. Wet natuurbescherming (Wnb) Artikel 3.5, eerste, tweede en vierde lid, van de Wnb Het is verboden in het wild levende dieren van soorten, genoemd in bijlage IV, onderdeel a, bij de Habitatrichtlijn, bijlage II bij het Verdrag van Bern of bijlage I bij het Verdrag van Bonn, met uitzondering van de soorten, bedoeld in artikel 1 van de Vogelrichtlijn, in hun natuurlijk verspreidingsgebied opzettelijk te doden of te vangen. Het is verboden dieren als bedoeld in het eerste lid opzettelijk te verstoren. [….]. Het is verboden de voortplantingsplaatsen of rustplaatsen van dieren als bedoeld in het eerste lid te beschadigen of te vernielen. Artikel 3.6 van de Wnb Het is verboden dieren of planten van soorten, genoemd in bijlage IV bij de Habitatrichtlijn, bijlage I of II bij het Verdrag van Bern of bijlage I bij het Verdrag van Bonn, met uitzondering van de soorten, bedoeld in artikel 1 van de Vogelrichtlijn, onder zich te hebben voor verkoop, te vervoeren voor verkoop, te verhandelen, te ruilen of te koop of te ruil aan te bieden. Het is verboden, anders dan voor verkoop, dieren of planten als bedoeld in het eerste lid onder zich te hebben of te vervoeren. De verboden, bedoeld in het eerste en tweede lid, zijn niet van toepassing ingeval de in dat lid bedoelde dieren en planten aantoonbaar zijn gefokt of gekweekt. Artikel 3.8, eerste lid, van de Wnb Gedeputeerde staten kunnen ontheffing verlenen van een of meer van de verboden, bedoeld in de artikelen 3.5 en 3.6, tweede lid, ten aanzien van dieren of planten van daarbij aangewezen soorten, dan wel ten aanzien van de voortplantingsplaatsen, rustplaatsen of eieren van dieren van daarbij aangewezen soorten. Artikel 3.8, vijfde lid, van de Wnb Een ontheffing of een vrijstelling wordt uitsluitend verleend, indien is voldaan aan elk van de volgende voorwaarden: er bestaat geen andere bevredigende oplossing; zij is nodig: 1°.in het belang van de bescherming van de wilde flora of fauna, of in het belang van de instandhouding van de natuurlijke habitats; 2°.ter voorkoming van ernstige schade aan met name de gewassen, veehouderijen, bossen, visgronden, wateren of andere vormen van eigendom; 3°.in het belang van de volksgezondheid, de openbare veiligheid of andere dwingende redenen van groot openbaar belang, met inbegrip van redenen van sociale of economische aard en met inbegrip van voor het milieu wezenlijke gunstige effecten; 4°.voor onderzoek en onderwijs, repopulatie of herintroductie van deze soorten, of voor de daartoe benodigde kweek, met inbegrip van de kunstmatige vermeerdering van planten, of 5°.om het onder strikt gecontroleerde omstandigheden mogelijk te maken op selectieve wijze en binnen bepaalde grenzen een beperkt, bij de ontheffing of vrijstelling vastgesteld aantal van bepaalde dieren van de aangewezen soort te vangen of onder zich te hebben, onderscheidenlijk een beperkt bij de ontheffing of vrijstelling vastgesteld aantal van bepaalde planten van de aangewezen soort te plukken of onder zich te hebben; er wordt geen afbreuk gedaan aan het streven de populaties van de betrokken soort in hun natuurlijke verspreidingsgebied in een gunstige staat van instandhouding te laten voortbestaan. Artikel 3.34, eerste lid, van de Wnb Het is verboden dieren of eieren van dieren uit te zetten. […] Gedeputeerde staten kunnen ontheffing en provinciale staten kunnen vrijstelling verlenen van het verbod, bedoeld in het eerste lid. ABRvS 10 augustus 2022, ECLI:NL:RVS:2022:2301, r.o. 6. ABRvS 16 juni 2021, ECLI:NL:RVS:2021:1286, r.o. 3.1. Artikel 3.5, eerste, tweede en vierde lid, van de Wnb. Artikel 3.6, tweede lid, en 3.34, eerste lid, van de Wnb. Artikel 3.8 en artikel 3.34, derde lid, van de Wnb. Artikel 3.8, vijfde lid, van de Wnb. Op grond van artikel 3.8 van de Wnb. Op grond van artikel 3.8 en 3.34, derde lid, van de Wnb. Volgens het Kennisdocument zijn deze criteria van belang om te bepalen of sprake is van een potentiële aanwezigheid van de rugstreeppad in een gebied. De ontheffing ziet ook op het verbod om rugstreeppadden onder zich te hebben of te vervoeren (artikel 3.6, tweede lid, van de Wnb) en het verbod (eieren) van rugstreeppadden uit te zetten (artikel 3.34, eerste lid, van de Wnb). De rechtbank leest in de ontheffing dat GS ervanuit gaat dat die verboden niet werden overtreden als gevolg van de werkzaamheden, maar zouden worden overtreden als gevolg van het uitvoeren van de voorschriften die zijn verbonden aan de ontheffing. Als vastgesteld wordt dat geen ontheffing is vereist voor overtreding van het verbod van artikel 3.5 van de Wnb, is ontheffing van artikel 3.6, tweede lid, en 3.34, eerste lid, van de Wnb ook niet vereist. Gelet daarop beperkt het geschil zich naar het oordeel van de rechtbank tot de vraag of de werkzaamheden leiden tot overtreding van artikel 3.5 van de Wnb. ABRvS 3 juli 2019, ECLI:NL:RVS:2019:2169, r.o. 13.6.4 en 13.8.3 en ABRvS 14 augustus 2019, ECLI:NL:RVS:2019:2759, r.o. 6. Kan o.a. worden afgeleid uit ABRvS 3 juli 2019, ECLI:NL:RVS:2019:2169, r.o. 13.6.4 en specifiek t.a.v. de rsp: 13.7.2. ABRvS 20 januari 2021, ECLI:NL:RVS:2021:105, r.o. 54.2 en ABRvS 10 juni 2021, ECLI:NL:RVS:2021:1239, r.o. 12-13. Zie: ‘Quickscan Wet natuurbescherming wijk Dalempolder’ van [bedrijf 3] van 31 maart 2021 (hierna: Quickscan)(p. 15, 20 en 25), Nader onderzoek (p. 11), Second opinion [bedrijf 3] (p. 1), Second opinion [bedrijf 2] (p. 9) en Memo [bedrijf 1] (p. 4). Zie: Quickscan (p. 15), Nader onderzoek (p. 11) en Second opinion [bedrijf 2] (p. 7). Zie: Second opinion [bedrijf 3] (p. 7) en Second opinion [bedrijf 2] (p. 6).

GS heeft verschillende ecologische onderzoeken betrokken bij de beoordeling van de ontheffingsaanvraag: Een ‘Nader onderzoek ecologie wijk Dalempolder te Tholen’ van [bedrijf 3] van 15 juli 2022 (hierna: Nader onderzoek); Een ‘Memo inspectie holtes en beoordeling geschiktheid rugstreeppad’ van [bedrijf 3] van 3 februari 2022 (hierna: Memo [bedrijf 3] ); Een ‘ecologisch werkplan’ van [bedrijf 1] van 21 november 2022 (hierna: EWP); Een ‘Verslag van de ecologische projectbegeleiding’ hierna: Verslag); Een ‘Second opinion rugstreeppad, Wijk Dalempolder Tholen’ van [bedrijf 2] van 14 december 2022 (hierna: Second opinion [bedrijf 2] ); Een ‘Second opinion vooronderzoek en ecologisch werkplan’ van [bedrijf 3] van 9 december 2022 (hierna: Second opinion [bedrijf 3] ); Een ‘Memo ‘ecologische schouw van het werkterrein [bedrijf 1] ’ van 26 januari 2023 (hierna: Memo [bedrijf 1] ). 4.2 In het bestreden besluit heeft GS het bezwaar van eiser tegen de ontheffing ongegrond verklaard. GS heeft in dat besluit ook toegelicht dat de ontheffing was vereist, omdat de aanwezigheid van de rugstreeppad in het projectgebied niet kon worden uitgesloten. Uit voornoemde ecologische onderzoeken heeft GS afgeleid dat het projectgebied een geschikt habitatgebied was voor de rugstreeppad, dat de aanwezigheid van de rugstreeppad in de drie jaar ervoor was aangetoond in de directe omgeving (binnen circa één kilometer) en dat het projectgebied voor de rugstreeppad zonder barrières bereikbaar was vanuit de directe omgeving. De maatregelen uit het EWP achtte GS niet adequaat om nadelige gevolgen voor de rugstreeppad te voorkomen bij de uitvoering van de werkzaamheden. Uit de onderzoeken van [bedrijf 3] blijkt dat een amfibieënscherm noodzakelijk was en in de Second opinion [bedrijf 3] worden de maatregelen uit het EWP niet onderschreven. 5. Welke gronden heeft eiser aangevoerd? 5.1 Eiser heeft primair aangevoerd dat voor de werkzaamheden in het projectgebied geen ontheffing was vereist op grond van de Wnb. Van een overtreding van één of meer verbodsbepalingen uit de Wnb met betrekking tot de rugstreeppad is niet gebleken. Ter onderbouwing van dat standpunt heeft eiser aangevoerd dat in de handhavingsbesluiten ten onrechte als herstelmaatregel staat opgenomen dat een ontheffing moest worden aangevraagd op grond van de Wnb. De handhavingsbesluiten zien namelijk op overtreding van de zorgplicht en niet op overtreding van de verbodsbepalingen uit de Wnb, waarvoor een ontheffing is vereist. De kans dat de rugstreeppad in het projectgebied ingegraven zat was daarnaast – volgens de ecologische rapporten – zeer klein tot nihil. Uit het Nader onderzoek blijkt dat pas een ontheffingsplichtige situatie ontstaat, wanneer rugstreeppadden het gebied betreden. Ook uit de ‘soortenstandaard rugstreeppad’ van de RVO blijkt dat een ontheffing alleen is vereist, wanneer zeer aannemelijk is dat de soort daadwerkelijk aanwezig is. Gelet daarop hanteert GS ten onrechte het criterium dat uitgesloten moest worden dat de rugstreeppad aanwezig was in het projectgebied. GS heeft ook niet mogen aansluiten bij de criteria uit het Kennisdocument om te bepalen of sprake was van een potentiële aanwezigheid van de rugstreeppad, omdat uit dat document niet blijkt dat die criteria een doorslaggevend toetsingskader vormen voor de vraag of een ontheffing is vereist. Eiser en de aannemer hebben conform het EWP verschillende maatregelen getroffen om het projectgebied onaantrekkelijk te maken voor de rugstreeppad als habitat. De effectiviteit van de maatregelen wordt in de Second Opinion [bedrijf 3] niet in twijfel getrokken. 5.2 Eiser heeft daar subsidiair aan toegevoegd dat het bestreden besluit en de voorschriften zodanig geformuleerd moesten worden, dat deze slechts gelden onder de voorwaarde van de aanwezigheid van de rugstreeppad in Dalempolder. 6. Wat is het oordeel van de rechtbank? 6.1 Tussen partijen is in geschil of voor de werkzaamheden in het projectgebied een ontheffing was vereist op grond van de Wnb. Een ontheffing is op grond van artikel 3.8 van de Wnb vereist, wanneer een handeling in strijd is met een verbod uit de Wnb. Tussen partijen is in geschil of de werkzaamheden in het projectgebied leidden tot handelen in strijd met het verbod om rugstreeppadden in hun natuurlijke verspreidingsgebied opzettelijk te doden of te verstoren en het verbod om de voortplantingsplaatsen en rustplaatsen van de rugstreeppadden te beschadigen en vernielen. Dit verbod staat in artikel 3.5 van de Wnb. Tussen partijen is niet in geschil dat aan de voor het verlenen van de ontheffing gestelde voorwaarden uit artikel 2.8, vijfde lid, van de Wnb is voldaan. 6.2 Gelet op het voorgaande ligt ter beoordeling de vraag aan de rechtbank voor: heeft GS ten tijde van het primaire en bestreden besluit in redelijkheid kunnen besluiten dat voor de werkzaamheden een ontheffing van het verbod uit artikel 3.5 van de Wnb was vereist? Verhouding zorgplicht uit artikel 1.11 van de Wnb en het verbod uit artikel 3.5 van de Wnb 6.3 In artikel 3.5 van de Wnb staat dat rugstreeppadden niet mogen worden gedood en/of verstoord en dat voortplantingsplaatsen en rustplaatsen van de rugstreeppad niet mogen worden beschadigd en/of vernield. De zorgplicht uit artikel 1.11 van de Wnb waarborgt dat handelingen met nadelige gevolgen voor de rugstreeppad worden nagelaten of – wanneer dat niet mogelijk is – dat maatregelen worden getroffen om verwezenlijking van die nadelige gevolgen te voorkomen of zoveel mogelijk te beperken of ongedaan te maken. Wanneer de zorgplicht in acht wordt genomen door handelingen met nadelige gevolgen achterwege te laten of die nadelige gevolgen door het treffen van maatregelen te voorkomen, is geen ontheffing vereist van het verbod uit artikel 3.5 van de Wnb. Dan wordt immers gewaarborgd dat geen – dus ook niet de in het verbod omschreven – nadelige gevolgen voor de rugstreeppad optreden. Wanneer de zorgplicht in acht wordt genomen door maatregelen te treffen om nadelige gevolgen te beperken of ongedaan te maken, kan de situatie zich wel voordoen dat ook een ontheffing is vereist van het verbod uit artikel 3.5 van de Wnb. Die situatie zal zich voordoen als die nadelige gevolgen bestaan uit het doden/verstoren van de rugstreeppad en/of het beschadigen en vernielen van plaatsen van de rugstreeppad. Onder die omstandigheden zal in een handhavingsbesluit onder meer ook het aanvragen van een ontheffing als herstelmaatregel kunnen worden opgenomen. Ontheffingsplicht 6.4 Naar het oordeel van de rechtbank heeft GS redelijkerwijs kunnen besluiten dat ten tijde van het primaire en bestreden besluit voor de werkzaamheden in het projectgebied een ontheffing was vereist van het verbod uit artikel 3.5 van de Wnb. De rechtbank is van oordeel dat GS heeft kunnen besluiten dat een aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid bestond dat de werkzaamheden zouden leiden tot het doden/verstoren van de rugstreeppad en/of het beschadigen/vernielen van voortplantings- en rustplaatsen van de rugstreeppad. GS heeft dat kunnen besluiten, omdat de aanwezigheid van de rugstreeppad in het projectgebied niet kon worden uitgesloten (zie overweging 6.5). Dat de kans klein was dat de rugstreeppad ook daadwerkelijk in het projectgebied aanwezig was, zoals eiser stelt, betekent naar het oordeel van de rechtbank niet dat die aanwezigheid volledig kon worden uitgesloten.

GS heeft verschillende ecologische onderzoeken betrokken bij de beoordeling van de ontheffingsaanvraag: Een ‘Nader onderzoek ecologie wijk Dalempolder te Tholen’ van [bedrijf 3] van 15 juli 2022 (hierna: Nader onderzoek); Een ‘Memo inspectie holtes en beoordeling geschiktheid rugstreeppad’ van [bedrijf 3] van 3 februari 2022 (hierna: Memo [bedrijf 3] ); Een ‘ecologisch werkplan’ van [bedrijf 1] van 21 november 2022 (hierna: EWP); Een ‘Verslag van de ecologische projectbegeleiding’ hierna: Verslag); Een ‘Second opinion rugstreeppad, Wijk Dalempolder Tholen’ van [bedrijf 2] van 14 december 2022 (hierna: Second opinion [bedrijf 2] ); Een ‘Second opinion vooronderzoek en ecologisch werkplan’ van [bedrijf 3] van 9 december 2022 (hierna: Second opinion [bedrijf 3] ); Een ‘Memo ‘ecologische schouw van het werkterrein [bedrijf 1] ’ van 26 januari 2023 (hierna: Memo [bedrijf 1] ). 4.2 In het bestreden besluit heeft GS het bezwaar van eiser tegen de ontheffing ongegrond verklaard. GS heeft in dat besluit ook toegelicht dat de ontheffing was vereist, omdat de aanwezigheid van de rugstreeppad in het projectgebied niet kon worden uitgesloten. Uit voornoemde ecologische onderzoeken heeft GS afgeleid dat het projectgebied een geschikt habitatgebied was voor de rugstreeppad, dat de aanwezigheid van de rugstreeppad in de drie jaar ervoor was aangetoond in de directe omgeving (binnen circa één kilometer) en dat het projectgebied voor de rugstreeppad zonder barrières bereikbaar was vanuit de directe omgeving. De maatregelen uit het EWP achtte GS niet adequaat om nadelige gevolgen voor de rugstreeppad te voorkomen bij de uitvoering van de werkzaamheden. Uit de onderzoeken van [bedrijf 3] blijkt dat een amfibieënscherm noodzakelijk was en in de Second opinion [bedrijf 3] worden de maatregelen uit het EWP niet onderschreven. 5. Welke gronden heeft eiser aangevoerd? 5.1 Eiser heeft primair aangevoerd dat voor de werkzaamheden in het projectgebied geen ontheffing was vereist op grond van de Wnb. Van een overtreding van één of meer verbodsbepalingen uit de Wnb met betrekking tot de rugstreeppad is niet gebleken. Ter onderbouwing van dat standpunt heeft eiser aangevoerd dat in de handhavingsbesluiten ten onrechte als herstelmaatregel staat opgenomen dat een ontheffing moest worden aangevraagd op grond van de Wnb. De handhavingsbesluiten zien namelijk op overtreding van de zorgplicht en niet op overtreding van de verbodsbepalingen uit de Wnb, waarvoor een ontheffing is vereist. De kans dat de rugstreeppad in het projectgebied ingegraven zat was daarnaast – volgens de ecologische rapporten – zeer klein tot nihil. Uit het Nader onderzoek blijkt dat pas een ontheffingsplichtige situatie ontstaat, wanneer rugstreeppadden het gebied betreden. Ook uit de ‘soortenstandaard rugstreeppad’ van de RVO blijkt dat een ontheffing alleen is vereist, wanneer zeer aannemelijk is dat de soort daadwerkelijk aanwezig is. Gelet daarop hanteert GS ten onrechte het criterium dat uitgesloten moest worden dat de rugstreeppad aanwezig was in het projectgebied. GS heeft ook niet mogen aansluiten bij de criteria uit het Kennisdocument om te bepalen of sprake was van een potentiële aanwezigheid van de rugstreeppad, omdat uit dat document niet blijkt dat die criteria een doorslaggevend toetsingskader vormen voor de vraag of een ontheffing is vereist. Eiser en de aannemer hebben conform het EWP verschillende maatregelen getroffen om het projectgebied onaantrekkelijk te maken voor de rugstreeppad als habitat. De effectiviteit van de maatregelen wordt in de Second Opinion [bedrijf 3] niet in twijfel getrokken. 5.2 Eiser heeft daar subsidiair aan toegevoegd dat het bestreden besluit en de voorschriften zodanig geformuleerd moesten worden, dat deze slechts gelden onder de voorwaarde van de aanwezigheid van de rugstreeppad in Dalempolder. 6. Wat is het oordeel van de rechtbank? 6.1 Tussen partijen is in geschil of voor de werkzaamheden in het projectgebied een ontheffing was vereist op grond van de Wnb. Een ontheffing is op grond van artikel 3.8 van de Wnb vereist, wanneer een handeling in strijd is met een verbod uit de Wnb. Tussen partijen is in geschil of de werkzaamheden in het projectgebied leidden tot handelen in strijd met het verbod om rugstreeppadden in hun natuurlijke verspreidingsgebied opzettelijk te doden of te verstoren en het verbod om de voortplantingsplaatsen en rustplaatsen van de rugstreeppadden te beschadigen en vernielen. Dit verbod staat in artikel 3.5 van de Wnb. Tussen partijen is niet in geschil dat aan de voor het verlenen van de ontheffing gestelde voorwaarden uit artikel 2.8, vijfde lid, van de Wnb is voldaan. 6.2 Gelet op het voorgaande ligt ter beoordeling de vraag aan de rechtbank voor: heeft GS ten tijde van het primaire en bestreden besluit in redelijkheid kunnen besluiten dat voor de werkzaamheden een ontheffing van het verbod uit artikel 3.5 van de Wnb was vereist? Verhouding zorgplicht uit artikel 1.11 van de Wnb en het verbod uit artikel 3.5 van de Wnb 6.3 In artikel 3.5 van de Wnb staat dat rugstreeppadden niet mogen worden gedood en/of verstoord en dat voortplantingsplaatsen en rustplaatsen van de rugstreeppad niet mogen worden beschadigd en/of vernield. De zorgplicht uit artikel 1.11 van de Wnb waarborgt dat handelingen met nadelige gevolgen voor de rugstreeppad worden nagelaten of – wanneer dat niet mogelijk is – dat maatregelen worden getroffen om verwezenlijking van die nadelige gevolgen te voorkomen of zoveel mogelijk te beperken of ongedaan te maken. Wanneer de zorgplicht in acht wordt genomen door handelingen met nadelige gevolgen achterwege te laten of die nadelige gevolgen door het treffen van maatregelen te voorkomen, is geen ontheffing vereist van het verbod uit artikel 3.5 van de Wnb. Dan wordt immers gewaarborgd dat geen – dus ook niet de in het verbod omschreven – nadelige gevolgen voor de rugstreeppad optreden. Wanneer de zorgplicht in acht wordt genomen door maatregelen te treffen om nadelige gevolgen te beperken of ongedaan te maken, kan de situatie zich wel voordoen dat ook een ontheffing is vereist van het verbod uit artikel 3.5 van de Wnb. Die situatie zal zich voordoen als die nadelige gevolgen bestaan uit het doden/verstoren van de rugstreeppad en/of het beschadigen en vernielen van plaatsen van de rugstreeppad. Onder die omstandigheden zal in een handhavingsbesluit onder meer ook het aanvragen van een ontheffing als herstelmaatregel kunnen worden opgenomen. Ontheffingsplicht 6.4 Naar het oordeel van de rechtbank heeft GS redelijkerwijs kunnen besluiten dat ten tijde van het primaire en bestreden besluit voor de werkzaamheden in het projectgebied een ontheffing was vereist van het verbod uit artikel 3.5 van de Wnb. De rechtbank is van oordeel dat GS heeft kunnen besluiten dat een aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid bestond dat de werkzaamheden zouden leiden tot het doden/verstoren van de rugstreeppad en/of het beschadigen/vernielen van voortplantings- en rustplaatsen van de rugstreeppad. GS heeft dat kunnen besluiten, omdat de aanwezigheid van de rugstreeppad in het projectgebied niet kon worden uitgesloten (zie overweging 6.5). Dat de kans klein was dat de rugstreeppad ook daadwerkelijk in het projectgebied aanwezig was, zoals eiser stelt, betekent naar het oordeel van de rechtbank niet dat die aanwezigheid volledig kon worden uitgesloten.

Rugstreeppadden (en hun voortplantings- en rustplaatsen) die ten tijde van de werkzaamheden potentieel in het gebied aanwezig waren, konden worden gedood/verstoord (of vernield/beschadigd) als gevolg van de werkzaamheden. Dergelijke nadelige gevolgen konden niet worden uitgesloten bij een kleine potentiële aanwezigheid. Gelet op het voorgaande heeft GS het juiste criterium gehanteerd. De rechtbank volgt daarom ook het subsidiaire standpunt van eiser niet dat het bestreden besluit en de voorschriften zodanig geformuleerd moesten worden, dat deze slechts golden onder de voorwaarde van de aanwezigheid van de rugstreeppad in Dalempolder. Naar het oordeel van de rechtbank heeft GS ook redelijkerwijs kunnen besluiten dat ten tijde van het primair en bestreden besluit onvoldoende aannemelijk was geworden dat die nadelige gevolgen zouden worden voorkomen door het treffen van maatregelen (zie overweging 6.6). Onder die omstandigheden bestond ten tijde van het primaire en bestreden besluit een gerede kans dat het verbod uit artikel 3.5 van de Wnb zou worden overtreden als gevolg van de werkzaamheden en was daarvoor een ontheffing vereist op grond van de Wnb.De rechtbank licht dit oordeel hierna verder toe. 6.5 Naar het oordeel van de rechtbank heeft GS aan kunnen sluiten bij het Kennisdocument om de potentiële aanwezigheid van de rugstreeppad in het projectgebied vast te stellen. Eiser heeft niet geconcretiseerd waarom GS daar in dit geval niet van uit heeft mogen gaan. Ook anderszins geeft wat eiser naar voren heeft gebracht geen reden om te twijfelen aan de juistheid van het Kennisdocument.Uit het Kennisdocument blijkt dat die potentiële aanwezigheid kan worden vastgesteld als (1) een projectgebied de geschikte combinatie van habitats bevat voor de rugstreeppad, (2) de aanwezigheid van de rugstreeppad in de afgelopen drie jaar is aangetoond in de directe omgeving (binnen circa één kilometer) van het projectgebied, en (3) het projectgebied voor de rugstreeppad zonder barrières bereikbaar is vanuit die directe omgeving. Naar het oordeel van de rechtbank heeft GS aan de hand van die criteria redelijkerwijs kunnen concluderen dat de rugstreeppad potentieel in het projectgebied aanwezig was. Uit de ecologische rapporten blijkt dat het projectgebied geschikt was als (winter)habitat voor de rugstreeppad. Daarnaast was de rugstreeppad in de drie jaar voorafgaand aan het primaire en bestreden besluit op verschillende momenten aangetoond in de directe omgeving van het projectgebied. Uit de ecologische rapporten blijkt dat de rugstreeppad volgens verspreidingsgegevens van de Nationale Databank Flora en Fauna (NDFF) in de jaren daarvoor is waargenomen binnen enkele kilometers rondom het projectgebied. In 2020 zijn bijvoorbeeld 224 exemplaren en 500 larven van de rugstreeppad uitgezet in een nabijgelegen compensatiegebied (670 meter). Op 3 mei 2020 zijn op een afstand van minder dan 200 meter 30 baltsende mannetjes van de rugstreeppad aangetroffen. Daarnaast is een rugstreeppad in 2022 aangetroffen bij de bomenrij langs de N286 en op een afstand van 820 meter ten oosten van het projectgebied. De rugstreeppad kon het projectgebied ook betreden, omdat het gebied zonder barrières bereikbaar was vanuit de directe omgeving. 6.6 Gelet op de potentiële aanwezigheid van de rugstreeppad in het projectgebied, bestond ook de kans dat rugstreeppadden als gevolg van de werkzaamheden werden gedood/verstoord of dat plaatsen van de rugstreeppad werden vernield/aangetast. Naar het oordeel van de rechtbank heeft GS redelijkerwijs kunnen besluiten dat ten tijde van het primaire en bestreden besluit onvoldoende aannemelijk was dat – samen met de werkzaamheden – maatregelen werden getroffen om die nadelige gevolgen te voorkomen. Uit het EWP blijkt dat eiser en de aannemer verschillende maatregelen hebben getroffen. De rechtbank acht echter niet voldoende aannemelijk gemaakt dat nadelige gevolgen voor de rugstreeppad werden uitgesloten door het treffen van die maatregelen. In paragraaf 2.1.5 van het EWP staat ten onrechte opgenomen dat uit het Nader onderzoek blijkt dat een amfibieënscherm alleen noodzakelijk was als de rugstreeppad daadwerkelijk in de nabijheid van het gebied werd aangetroffen. De rechtbank leest in de onderzoeken van [bedrijf 3] dat een amfibieënscherm – ongeacht een geconstateerde nabijheid – noodzakelijk was. Daarnaast wordt in de Second opinion [bedrijf 3] getwijfeld aan de geschiktheid van de maatregelen om nadelige gevolgen voor de rugstreeppad te voorkomen en wordt dit standpunt uitvoerig onderbouwd. Uit het EWP of daarop gebaseerde ecologisch logboek blijkt niet dat die kritiekpunten hebben geleid tot aanpassing van de maatregelen of dat de adviezen van [bedrijf 3] in acht zijn genomen. Naar het oordeel van de rechtbank is ook door het overleggen van ‘een Plan van aanpak herstart werkzaamheden werkterrein [bedrijf 1] ’ van 16 februari 2023 onvoldoende met objectieve en verifieerbare bewijsstukken onderbouwd dat eiser adequate maatregelen heeft getroffen nadelige gevolgen te voorkomen. In dat plan van aanpak staan ook maatregelen genoemd die niet uitsluitend dienen ter voorkoming van nadelige gevolgen, maar dienen ter beperking dan wel het herstellen van nadelige gevolgen voor de rugstreeppad. De rechtbank leest namelijk dat als maatregel hierin stond dat eventueel aangetroffen ei-snoeren van de rugstreeppad moesten worden verzameld en dat eventuele rugstreeppadden moesten worden weggevangen. 7. Wat is de conclusie? 7.1 Gelet op het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat een ontheffing van het verbod van artikel 3.5 van de Wnb was vereist voor het uitvoeren van de werkzaamheden in het projectgebied. Eisers hebben geen gronden aangevoerd tegen het verlenen van de ontheffing en de toetsing van GS aan de voorwaarden uit artikel 3.8, vijfde lid, van de Wnb die daartoe heeft geleid. De rechtbank beoordeelt dat daarom niet. 7.2 De rechtbank zal het beroep ongegrond verklaren. Voor een proceskostenvergoeding bestaat geen aanleiding.

Rugstreeppadden (en hun voortplantings- en rustplaatsen) die ten tijde van de werkzaamheden potentieel in het gebied aanwezig waren, konden worden gedood/verstoord (of vernield/beschadigd) als gevolg van de werkzaamheden. Dergelijke nadelige gevolgen konden niet worden uitgesloten bij een kleine potentiële aanwezigheid. Gelet op het voorgaande heeft GS het juiste criterium gehanteerd. De rechtbank volgt daarom ook het subsidiaire standpunt van eiser niet dat het bestreden besluit en de voorschriften zodanig geformuleerd moesten worden, dat deze slechts golden onder de voorwaarde van de aanwezigheid van de rugstreeppad in Dalempolder. Naar het oordeel van de rechtbank heeft GS ook redelijkerwijs kunnen besluiten dat ten tijde van het primair en bestreden besluit onvoldoende aannemelijk was geworden dat die nadelige gevolgen zouden worden voorkomen door het treffen van maatregelen (zie overweging 6.6). Onder die omstandigheden bestond ten tijde van het primaire en bestreden besluit een gerede kans dat het verbod uit artikel 3.5 van de Wnb zou worden overtreden als gevolg van de werkzaamheden en was daarvoor een ontheffing vereist op grond van de Wnb.De rechtbank licht dit oordeel hierna verder toe. 6.5 Naar het oordeel van de rechtbank heeft GS aan kunnen sluiten bij het Kennisdocument om de potentiële aanwezigheid van de rugstreeppad in het projectgebied vast te stellen. Eiser heeft niet geconcretiseerd waarom GS daar in dit geval niet van uit heeft mogen gaan. Ook anderszins geeft wat eiser naar voren heeft gebracht geen reden om te twijfelen aan de juistheid van het Kennisdocument.Uit het Kennisdocument blijkt dat die potentiële aanwezigheid kan worden vastgesteld als (1) een projectgebied de geschikte combinatie van habitats bevat voor de rugstreeppad, (2) de aanwezigheid van de rugstreeppad in de afgelopen drie jaar is aangetoond in de directe omgeving (binnen circa één kilometer) van het projectgebied, en (3) het projectgebied voor de rugstreeppad zonder barrières bereikbaar is vanuit die directe omgeving. Naar het oordeel van de rechtbank heeft GS aan de hand van die criteria redelijkerwijs kunnen concluderen dat de rugstreeppad potentieel in het projectgebied aanwezig was. Uit de ecologische rapporten blijkt dat het projectgebied geschikt was als (winter)habitat voor de rugstreeppad. Daarnaast was de rugstreeppad in de drie jaar voorafgaand aan het primaire en bestreden besluit op verschillende momenten aangetoond in de directe omgeving van het projectgebied. Uit de ecologische rapporten blijkt dat de rugstreeppad volgens verspreidingsgegevens van de Nationale Databank Flora en Fauna (NDFF) in de jaren daarvoor is waargenomen binnen enkele kilometers rondom het projectgebied. In 2020 zijn bijvoorbeeld 224 exemplaren en 500 larven van de rugstreeppad uitgezet in een nabijgelegen compensatiegebied (670 meter). Op 3 mei 2020 zijn op een afstand van minder dan 200 meter 30 baltsende mannetjes van de rugstreeppad aangetroffen. Daarnaast is een rugstreeppad in 2022 aangetroffen bij de bomenrij langs de N286 en op een afstand van 820 meter ten oosten van het projectgebied. De rugstreeppad kon het projectgebied ook betreden, omdat het gebied zonder barrières bereikbaar was vanuit de directe omgeving. 6.6 Gelet op de potentiële aanwezigheid van de rugstreeppad in het projectgebied, bestond ook de kans dat rugstreeppadden als gevolg van de werkzaamheden werden gedood/verstoord of dat plaatsen van de rugstreeppad werden vernield/aangetast. Naar het oordeel van de rechtbank heeft GS redelijkerwijs kunnen besluiten dat ten tijde van het primaire en bestreden besluit onvoldoende aannemelijk was dat – samen met de werkzaamheden – maatregelen werden getroffen om die nadelige gevolgen te voorkomen. Uit het EWP blijkt dat eiser en de aannemer verschillende maatregelen hebben getroffen. De rechtbank acht echter niet voldoende aannemelijk gemaakt dat nadelige gevolgen voor de rugstreeppad werden uitgesloten door het treffen van die maatregelen. In paragraaf 2.1.5 van het EWP staat ten onrechte opgenomen dat uit het Nader onderzoek blijkt dat een amfibieënscherm alleen noodzakelijk was als de rugstreeppad daadwerkelijk in de nabijheid van het gebied werd aangetroffen. De rechtbank leest in de onderzoeken van [bedrijf 3] dat een amfibieënscherm – ongeacht een geconstateerde nabijheid – noodzakelijk was. Daarnaast wordt in de Second opinion [bedrijf 3] getwijfeld aan de geschiktheid van de maatregelen om nadelige gevolgen voor de rugstreeppad te voorkomen en wordt dit standpunt uitvoerig onderbouwd. Uit het EWP of daarop gebaseerde ecologisch logboek blijkt niet dat die kritiekpunten hebben geleid tot aanpassing van de maatregelen of dat de adviezen van [bedrijf 3] in acht zijn genomen. Naar het oordeel van de rechtbank is ook door het overleggen van ‘een Plan van aanpak herstart werkzaamheden werkterrein [bedrijf 1] ’ van 16 februari 2023 onvoldoende met objectieve en verifieerbare bewijsstukken onderbouwd dat eiser adequate maatregelen heeft getroffen nadelige gevolgen te voorkomen. In dat plan van aanpak staan ook maatregelen genoemd die niet uitsluitend dienen ter voorkoming van nadelige gevolgen, maar dienen ter beperking dan wel het herstellen van nadelige gevolgen voor de rugstreeppad. De rechtbank leest namelijk dat als maatregel hierin stond dat eventueel aangetroffen ei-snoeren van de rugstreeppad moesten worden verzameld en dat eventuele rugstreeppadden moesten worden weggevangen. 7. Wat is de conclusie? 7.1 Gelet op het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat een ontheffing van het verbod van artikel 3.5 van de Wnb was vereist voor het uitvoeren van de werkzaamheden in het projectgebied. Eisers hebben geen gronden aangevoerd tegen het verlenen van de ontheffing en de toetsing van GS aan de voorwaarden uit artikel 3.8, vijfde lid, van de Wnb die daartoe heeft geleid. De rechtbank beoordeelt dat daarom niet. 7.2 De rechtbank zal het beroep ongegrond verklaren. Voor een proceskostenvergoeding bestaat geen aanleiding.