ECLI:NL:RBZWB:2024:1113

RECHTBANK ZEELAND-WEST-BRABANT Civiel recht Kantonrechter Zittingsplaats Bergen op Zoom Zaaknummer: 10433526 \ CV EXPL 23-929 Vonnis van 21 februari 2024 in de zaak van 1 [eiser 1] , te [plaats 1] ,2. [eiser 2], te [plaats 2] ( [land] ),3. [eiser 3], te [plaats 1] , eisende partijen, gemachtigde: mr. N. Rachid, tegen JUMBO SUPERMARKTEN B.V., te Veghel, gedaagde partij, gemachtigde: mr. H.J.M. Strik. Eisers worden hierna gezamenlijk eisers genoemd, dan wel persoonlijk in enkelvoud [eiser 1] , [eiser 2] en/of [eiser 3] . Gedaagde wordt hierna Jumbo genoemd. 1De zaak in het kort In deze zaak gaat het om een vordering tot betaling van achterstallig loon. Jumbo heeft eisers in juli 2017 medegedeeld dat zij wettelijk verplicht is eisers per 52 weken minstens 13 zondagen niet voor werkzaamheden in te plannen. Eisers hebben later vernomen dat deze mededeling onjuist was, omdat die verplichting alleen gold voor minderjarigen. Eisers stellen dat zij ten onrechte verplicht werden deze 13 zondagen in te leveren. 2Het verloop van de procedure Voor het verloop van de procedure verwijst de kantonrechter naar het tussenvonnis van 28 juni 2023 en de daarin genoemde processtukken, waarin een mondelinge behandeling is bepaald. Ten behoeve van de mondelinge behandeling heeft de gemachtigde van eisers op 1 december 2023 de producties 15 tot en met 21 en de gemachtigde van Jumbo op 4 december 2023 productie 6 ingediend. De mondelinge behandeling heeft op 12 december 2023 plaatsgevonden. De griffier heeft van hetgeen partijen ter aanvulling van hun standpunten naar voren hebben gebracht aantekeningen gemaakt. Na het sluiten van de mondelinge behandeling heeft de kantonrechter de procedure naar de rol verwezen voor het wijzen van vonnis.

3.1. [eiser 1] is per 12 december 2014 in dienst getreden bij Jumbo. 3.2. [eiser 2] is van 19 juli 2010 tot en met 26 april 2022 in dienst geweest van Jumbo. 3.3. [eiser 3] is per 18 augustus 2014 in dienst getreden bij Jumbo. 3.4. In juli 2017 heeft Jumbo aan eisers laten weten dat zij jaarlijks, in een periode van 52 weken, ten minste 13 zondagen niet zouden mogen werken.

4.1. Eisers vorderen – samengevat – bij vonnis Jumbo te veroordelen: tot betaling aan [eiser 1] van € 5.727,38 bruto wegens achterstallig salaris inclusief zondag toeslag, te vermeerderen met de wettelijke verhoging en de wettelijke rente; tot betaling aan [eiser 2] € 15.822,39 bruto wegens achterstallig salaris inclusief zondag toeslag, te vermeerderen met de wettelijke verhoging en de wettelijke rente; tot betaling aan [eiser 3] van € 14.629,15 bruto wegens achterstallig salaris inclusief zondag toeslag, te vermeerderen met de wettelijke verhoging en de wettelijke rente; tot betaling aan [eiser 1] van € 398,42 wegens niet uitbetaalde uren over de periode 1 januari 2020 tot en met 31 december 2021; tot correctie van het vakantiegeld en pensioenafdrachten; tot afgifte van en gecorrigeerde salarisspecificatie, op straffe van een dwangsom. Eisers vorderen ook dat Jumbo in de proceskosten wordt veroordeeld en eisers willen de mogelijkheid krijgen om het vonnis meteen uit te voeren, ook als er hoger beroep wordt ingesteld. 4.2. [eiser 1] heeft op de mondelinge behandeling de vordering onder d. ingetrokken. 4.3. Eisers hebben – samengevat – het volgende aangevoerd op grond waarvan zij menen dat de vorderingen moeten worden toegewezen. Eisers hebben bij aanvang van de arbeidsovereenkomst duidelijk gemaakt dat zij alleen beschikbaar waren in het weekend. Op basis hiervan zijn de arbeidsovereenkomsten gesloten. In juli 2017 heeft Jumbo eisers eenzijdig onterecht opgelegd om minstens 13 zondagen per 52 weken niet te werken. Eisers zijn achteraf te weten gekomen dat deze regel alleen van toepassing is op minderjarige collega’s. Eisers hebben door de mededeling 13 zondagen in moeten leveren, op welke zondagen zij normaliter wel zouden hebben gewerkt. De arbeidsovereenkomsten van eisers zijn op den duur overgegaan in een overeenkomst met vaste arbeidsduur. De arbeidsuren zijn zo ruim geformuleerd dat er sprake is van een vast aantal uren per week. Hierdoor is voldaan aan de eisen van het rechtsvermoeden opgenomen in artikel 7:610a van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW). Eisers maken op grond van artikel 7:628 lid 1 BW aanspraak op betaling van de uren die zij op zondagen niet hebben kunnen werken. Voor [eiser 1] betreft dit de periode juli 2017 tot en met 31 januari 2021, voor [eiser 2] betreft dit de periode juli 2017 tot en met 31 december 2021 en voor [eiser 3] betreft dit de periode juli 2017 tot en met 1 augustus 2022. 4.4. Jumbo voert – samengevat – het volgende verweer. Eisers zijn werkzaam (geweest) op basis van een oproepovereenkomst, waardoor geen verplichting voor Jumbo bestaat om eisers op zondagen in te roosteren. Het gevolg daarvan is dat eisers geen aanspraak op loon kunnen maken over de uren op de zondagen, waarvoor zij niet zijn ingepland voor werkzaamheden. Eisers doen in dat verband ook een onjuist beroep op het rechtsvermoeden. Dit wetsartikel ziet enkel op de arbeidsurenomvang en niet op de dagen en tijdstippen waarop wordt gewerkt. Daarnaast zijn de vorderingen onvoldoende onderbouwd. De overgelegde berekeningen zijn onverifieerbaar en de data van de niet gewerkte zondagen ontbreekt. Daarnaast zijn [eiser 3] en [eiser 1] een periode ziek geweest en tijdens ziekte wordt geen zondagtoeslag uitbetaald. Met ingang van 13 september 2021 is de arbeidsovereenkomst met [eiser 1] gewijzigd. Overeengekomen is dat de arbeidsduur per die datum variabel is en minimaal 0 tot maximaal 40 uur per vier weken bedraagt. Dit was voorheen 2 tot 12 uur per week. Met [eiser 2] en [eiser 3] is een arbeidsduur van minimaal 0 tot maximaal 40 uur per vier weken overeengekomen. Geen van de arbeidsovereenkomsten is omgezet dan wel geconverteerd naar een arbeidsovereenkomst met een vaste urenomvang. Eisers zijn namelijk niet (positief) op dat aanbod van Jumbo ingegaan. Verder zijn de vorderingen van [eiser 2] en [eiser 3] gedeeltelijk verjaard. Zij hebben vóór 22 maart 2023 niet eerder aanspraak gemaakt op achterstallig loon. Ook hebben zij niet voldaan aan hun klachtplicht. Verder is de vordering van eisers niet redelijk, omdat zij niet tijdig hebben aangegeven dat zij bereid waren de zondagen te werken. Jumbo wil dat eisers in de proceskosten worden veroordeeld. Jumbo wil de mogelijkheid krijgen om deze proceskostenveroordeling meteen uit te voeren, ook als er hoger beroep wordt ingesteld.

5.1. Eisers zijn bij Jumbo in dienst getreden op basis van een oproepovereenkomst met een min-maxcontract. In beginsel is Jumbo in dat geval vrij de werknemer op te roepen tegen een bepaalde dag voor een bepaald aantal uren. In de arbeidsovereenkomsten is niets opgenomen over het werken op bepaalde dagen. Jumbo is in beginsel dan ook niet verplicht de werknemer in te plannen op bijvoorbeeld een zondag. Dit is anders indien hierover andere afspraken zijn gemaakt. de vordering van [eiser 2] 5.2. [eiser 2] heeft aangevoerd dat hij met Jumbo de afspraak heeft gemaakt dat hij iedere zondag voor 9,5 uur zou worden ingepland voor werkzaamheden. Dit standpunt wordt ondersteund door de inhoud van het gespreksverslag van 22 juni 2017, overgelegd als productie 8 bij dagvaarding. Hierin is onder andere het volgende vermeld: “De afgelopen tweeënvijftig weken heeft [eiser 2] tweeënvijftig zondagen gewerkt. Dit heeft als gevolg dat [eiser 2] de eerstvolgende dertien zondagen niet ingeroosterd zal worden. [eiser 2] zal daarom van 2-7-2017 t/m 24-9-2017 geen zondagen werken. [eiser 2] heeft verworven rechten ten aanzien van te werken uren, namelijk het recht op 9:30 uur per week. In wederzijds overleg zullen deze uren ingepland worden op zaterdagen. Mocht het zo zijn dat er niet voldaan kan worden aan deze 09:30 uur per week, dan zal dit geen gevolgen hebben op de reeds gemaakte afspraken. Het werken van deze zaterdagen en niet werken van de zondagen heeft geen gevolgen voor de reeds verworven rechten van [eiser 2] , namelijk de 09:30 uur op zondag. [eiser 2] verklaart hierbij ook niet voornemens te zijn nieuwe rechten te willen verwerven op bijvoorbeeld de zaterdag door het tijdelijk gewijzigde rooster.”. De kantonrechter maakt hieruit op dat [eiser 2] een nadere afspraak met Jumbo heeft gemaakt, om iedere zondag voor 9,5 uur ingepland te worden voor het verrichten van werkzaamheden. Deze afspraak is ten onrechte eenzijdig door Jumbo gewijzigd. de vordering van [eiser 3] 5.3. heeft op de mondelinge behandeling aangevoerd dat zij destijds met de filiaalmanager een afspraak heeft gemaakt dat zij iedere zondag zou worden ingepland voor werkzaamheden. Zij stelt dat zij e-mailcorrespondentie met betrekking tot deze afspraak in bezit heeft. [eiser 3] heeft deze – door Jumbo betwiste – stelling echter pas op de mondelinge behandeling voor het eerst naar voren gebracht en deze e-mailcorrespondentie bovendien niet in de procedure gebracht. De kantonrechter zal deze stelling daarom passeren. Dit betekent dat de vordering van [eiser 3] niet toewijsbaar is, omdat niet is vast komen te staan dat zij een nadere afspraak met Jumbo heeft gemaakt dat zij iedere zondag zou worden ingepland voor het verrichten van werkzaamheden. de vordering van [eiser 1] 5.4. Uit de overgelegde stukken blijkt niet dat [eiser 1] een nadere afspraak met Jumbo heeft gemaakt om iedere zondag ingepland te worden voor het verrichten van werkzaamheden. rechtsvermoeden 5.5. Eisers hebben nog een beroep gedaan op artikel 7:610a BW. De kantonrechter gaat hieraan voorbij. Voornoemd wetsartikel gaat over het wel of niet bestaan van een arbeidsovereenkomst. Hierover is echter geen discussie. De kantonrechter begrijpt uit de stelling van eisers dat zij ook een beroep doen op artikel 7:610b BW (het rechtsvermoeden). Ook dit beroep slaagt niet. Dit wetsartikel heeft namelijk betrekking op de omvang van de arbeidsduur. Het rechtsvermoeden is bedoeld om de werknemer die na zekere tijd arbeid te hebben verricht, duidelijkheid te bieden over de omvang van de arbeidsovereenkomst, maar niet over de tijdstippen waarop hij die arbeid verricht (zie ook de rechterlijke overweging onder 3.5 in het arrest van het gerechtshof Amsterdam van 5 augustus 2014, ECLI:GHAMS:2014:3164). (tussen)conclusie [eiser 1] en [eiser 3] 5.6. Het voorgaande betekent dat de vorderingen van [eiser 1] en [eiser 3] zullen worden afgewezen. Aangezien tussen partijen nog een dienstverband bestaat en de discussie is ontstaan naar aanleiding van de onjuiste mededeling van Jumbo in 2017, zal de kantonrechter de proceskosten tussen partijen compenseren. Dit betekent dat iedere partij de eigen proceskosten dient te dragen. Tussenconclusie [eiser 2] 5.7. heeft aanspraak op betaling van achterstallig loon. Jumbo is op grond van artikel 7:628 lid 1 BW verplicht het loon te voldoen indien de werknemer de overeengekomen arbeid geheel of gedeeltelijk niet heeft verricht. Het niet verrichten van de werkzaamheden behoort in dit geval niet voor rekening van de werknemer te komen. De vraag die daarbij nog beantwoord dient te worden is over welke periode de vordering toewijsbaar is. gedeeltelijke verjaring en redelijkheid en billijkheid 5.8. [eiser 2] maakt aanspraak op vergoeding over de periode juli 2017 tot en met 31 december 2021. Jumbo heeft aangevoerd dat de vordering gedeeltelijk is verjaard. Dit verweer slaagt. Bij brief van 7 november 2022 heeft de gemachtigde van [eiser 2] de verjaring gestuit. Dit betekent dat [eiser 2] geen aanspraak meer kan maken op vergoeding vanwege achterstallig loon over de periode tot 7 november 2017. Verder heeft Jumbo aangevoerd dat de vordering van [eiser 2] niet redelijk is, omdat [eiser 2] op 1 april 2021 op de hoogte was gekomen dat hij ten onrechte niet op de zondagen werd ingepland. Ook dit verweer slaagt. Uit de overgelegde processtukken blijkt niet dat [eiser 2] Jumbo erop heeft gewezen dat hij weer op de zondagen dient te worden ingepland. [eiser 2] heeft gelet op het voorgaande recht op vergoeding wegens het mislopen van de zondagtoeslag (loon) over de periode 7 november 2017 tot april 2021. [eiser 2] heeft in zijn berekening als vergoeding opgenomen 15 zondagen x 9,5 uur arbeid plus zondagtoeslag. Dit is echter niet correct. De mededeling van Jumbo zag namelijk op 13 zondagen niet mogen werken en niet op 15. Daarnaast heeft [eiser 2] de werkzaamheden verricht op de zaterdag in plaats van op de zondag. [eiser 2] is daardoor alleen de zondagtoeslag aan inkomen misgelopen. [eiser 2] heeft aldus recht op betaling van 2 keer 9,5 uur aan zondagtoeslag over 2017, 13 keer 9,5 uur aan zondagtoeslag over 2018 en over 2019, en vier keer 9,5 uur aan zondagtoeslag over 2021. Uit de stukken kan niet worden opgemaakt welk uurloon [eiser 2] genoot in de periode 7 november 2017 tot april 2021. De kantonrechter zal om die reden de procedure naar de rol verwijzen zodat [eiser 2] zich bij akte hierover kan uitlaten en een nieuwe loonberekening kan inbrengen. Jumbo zal daarna in de gelegenheid worden gesteld daarop te reageren. wettelijke verhoging en wettelijke rente 5.9. De kantonrechter ziet met het oog op de omstandigheden aanleiding de verhoging wegens vertraging van de betaling van het loon te matigen tot 20% van het verschuldigde bedrag. De kantonrechter ziet verder geen grond om de gevorderde wettelijke rente af te wijzen. 5.10. De kantonrechter zal iedere verdere beslissing aanhouden, zodat [eiser 2] en Jumbo zich nog bij akte kunnen uitlaten. Daarnaast geeft zij [eiser 2] en Jumbo in overweging om te bezien of zij in onderling overleg tot een minnelijke oplossing kunnen komen.

De kantonrechter In de zaken van [eiser 1] en [eiser 3] : 6.1. wijst de vorderingen af; 6.2. compenseert de proceskosten tussen partijen, zodat iedere partij de eigen proceskosten draagt; In de zaak van [eiser 2] : 6.3. verwijst de procedure naar de rolzitting van woensdag 20 maart 2024 te 09.00 uur voor akte uitlaten aan de zijde van [eiser 2] zoals overwogen onder de rechterlijke overweging in punt 5.7.; 6.4. houdt iedere verdere beslissing aan. Dit vonnis is gewezen door mr. Borm en in het openbaar uitgesproken op 21 februari 2024.