ECLI:NL:RBZWB:2023:7713

RECHTBANK ZEELAND-WEST-BRABANT Cluster II Handelszaken Middelburg Zaaknummer /rolnummer: C/02/374983 / HA ZA 20-429 Vonnis van 1 november 2023 in de zaak van [eiser01] , wonende te [woonplaats01] , eiser, hierna verder te noemen: [eiser01] , advocaat mr. A.C. van Schaick te Tilburg, tegen de naamloze vennootschap ING BANK N.V., gevestigd te Amsterdam, gedaagde, hierna verder te noemen: ING, advocaat mr. F.E. Vermeulen te Amsterdam.

1.1. Het verdere verloop van de procedure blijkt uit: - het tussenvonnis van deze rechtbank van 23 december 2020 - het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 25 mei 2021 - de bij die behandeling overgelegde procesinleidingen en spreekaantekeningen van mr. Van Schaick - de spreekaantekeningen van mr. B.W. Wijnstekers - de akte na de arresten van de Hoge Raad van 7 oktober 2022 van [eiser01] - de akte na de arresten van d Hoge Raad van 7 oktober 2022 van ING. 1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

2.1. [eiser01] en de Postbank N.V. (rechtsvoorgangster van ING) hebben op 16 augustus 2007 een overeenkomst van hypothecaire geldlening met een looptijd van 30 jaar voor een bedrag van € 198.285,00 gesloten. De lening bestond uit twee onderdelen, Leningdeel 1 ad € 116.204,00 en Leningdeel 2 ad € 82.081,00. Beide leningen kenden een rentevaste periode van 20 jaar en een rentepercentage van 5%. 2.2. De overeenkomst kwam tot stand door ondertekening door [eiser01] van een offerte van de bank. De offerte verklaart onder meer de kenmerken en voorwaarden, vervat in de Basisinformatie Postbank Hypotheken op de overeenkomst van toepassing. Blz. 21 en 22 van die Basisinformatie houdt onder meer in: Vroegtijdig overstappen naar een ander rentepercentage “Ook voor het einde van een rentevaste of variabele renteperiode kunt u overstappen naar een nieuwe rente met een nieuwe rentevaste periode. Zo profiteert u van een eventuele daling van de rentetarieven van uw hypotheek. U kunt de rente op twee manieren verlagen: het renteverschil afkopen en het renteverschil middelen oftewel uitsmeren. 1.Het renteverschil afkopen (….) 2.Het renteverschil middelen oftewel uitsmeren. Het renteverschil tussen uw huidige rente en de actuele rente wordt uitgesmeerd over de nieuwe rentevaste periode. Dus dan betaalt u gedurende de nieuwe rentevaste periode uw lagere hypotheekrente plus de opslag in verband met het renteverschil. (Vervolgens wordt een rekenvoorbeeld gegeven, uitgaande van wijziging van het rentepercentage van een lening met een restant rentevaste periode van 5 jaar in een lager percentage met een nieuwe rentevaste periode van 10 jaar.) Voor bovenstaande opties betaalt u een vast bedrag aan administratiekosten.” 2.3. De op de geldlening betrekking hebbende hypotheekakte bepaalt onder meer: “Artikel 5 b. Over extra aflossingen is geen extra vergoeding verschuldigd in de navolgende gevallen: (….) Indien algeheel wordt afgelost ten gevolge van verkoop en levering in economische en juridische zin van het onderpand, tenzij de schuldenaar de component “vrijwillige boete bij verkoop onderpand” van de Voordeelhypotheek geldt. Indien de schuldenaar niet direct een nieuwe Postbankhypotheek afsluit, geen gebruik maakt van de Meeneemregeling of Rentemiddeling of als het aanbod niet binnen de acceptatievoorwaarden past, dan is de schuldenaar in een rentevaste periode waarin voor de schuldenaar de component “vrijwillige boete bij verkoop onderpand” van de Voordeelhypotheek geldt, bij vervroegde aflossing de vergoeding uit artikel 5.c. verschuldigd, met een maximum van 3% van het af te lossen bedrag” De in artikel 5.c. omschreven methode voor het berekenen van de vergoeding bij vervroegde aflossing verschilt inhoudelijk niet relevant van de omschrijving in artikel 6 lid 4 van de Algemene Voorwaarden, als weergegeven onder 2.6 van dit vonnis. 2.4. Op verzoek van [eiser01] , daartoe geadviseerd door tussenpersoon Midden Friesland Assurantiën B.V., is Leningdeel 1 omgezet in een annuïteitenhypotheek en zijn de rentevaste periodes van beide leningen (nog 256 maanden) gewijzigd in periodes van 120 maanden met wijziging van de rente in een lagere rente. Het renteverschil is gemiddeld, hetgeen resulteerde in een rente-opslag van 2,37% op de lagere marktrente, waardoor [eiser01] vanaf 1 juli 2016 maandelijks een bedrag van € 391,60 aan rentemiddelingsvergoeding ging betalen. [eiser01] heeft in totaal een bedrag van € 3.772,40 aan rentemiddelingsvergoeding betaald. 2.5. De omzetting en de wijzigingen zijn vervat in twee offertes van ING die door [eiser01] op 2 juni 2016 voor akkoord zijn getekend. 2.6. De offerte inzake de omzetting verklaart de Basisinformatie en Algemene Voorwaarden ING Hypotheken (de “brochure”) van toepassing en vermeldt voorts: “Als de brochure voorwaarden bevat over (vervroegde) aflossing, die strijdig zijn met de voorwaarden in uw bestaande hypotheekakte, dan gelden de voorwaarden in uw betreffende hypotheekakte. Als de bepalingen in deze offerte strijdig zijn met de inhoud van deze brochure, dan gaan de bepalingen van deze offerte voor. Als in de brochure strijdigheid is tussen het deel “Basisinformatie” en het deel “Algemene Voorwaarden ING Hypotheken” dan gaan de bepalingen van “Basisinformatie” voor. 2.7. De brochure bevat op blz. 20-22 informatie over de mogelijkheid de lening vervroegd af te lossen en in welke gevallen daarvoor een vergoeding verschuldigd is. Er wordt tevens een rekenvoorbeeld gegeven. 2.8. Artikel 6 lid 4 van de Algemene Voorwaarden ING Hypotheken luidt: “Met uitzondering van de in lid 3 van dit artikel genoemde gevallen is over het bedrag van de vervroegde aflossing een vergoeding verschuldigd overeenkomstig de volgende berekeningswijze. Als de rente, die de bank op het moment van de (gedeeltelijke) vervroegde aflossing bedingt voor soortgelijke nieuw af te sluiten leningen met soortgelijke onderpanden en met een rentevaste periode die gelijk is aan de periode (hierna te noemen: “resterende rentevaste periode”) die ligt tussen de aflossingsdatum en de eerstvolgende renteherzieningsdatum of, indien deze eerder valt, de einddatum van de lening (rentevoet A), lager is dan de rente verschuldigd over de (gedeeltelijk) af te lossen lening (rentevoet B), vergoedt de schuldenaar aan de bank de contante waarde van het verschil tussen de rentebedragen berekend op basis van rentevoet B en op basis van rentevoet A, beide berekend over het af te lossen bedrag en de resterende rentevaste periode. Indien de resterende rentevaste periode niet overeenkomt met een op dat moment door de bank gevoerde rentevaste periode voor soortgelijke nieuw af te sluiten leningen met soortgelijke onderpanden, wordt deze voor de bepaling van rentevoet A afgerond op de meest dichtbij gelegen, kortere, rentevaste periode die op dat moment door de bank wordt gevoerd voor soortgelijke nieuw af te sluiten leningen met soortgelijke onderpanden, met een minimum van één jaar, zulks met uitzondering van variabele rente. Bij de berekening van de contante waarde zullen de overeengekomen aflossingen voor de resterende rentevaste periode in aanmerking worden genomen. De disconteringsvoet waartegen de contante waarde zal worden berekend is gelijk aan de hierboven beschreven rentevoet A.” De in lid 3 genoemde gevallen, als bedoeld in de aanhef van het hiervoor geciteerde artikel 6 lid 4, doen zich in casu niet voor. 2.9. De offerte inzake de rentemiddeling luidt onder meer: “ Voordeelrente Op één of meerdere leningdelen van uw hypotheek is “Voordeelrente” van toepassing. Dit houdt in dat u voor de huidige rentevaste periode een korting heeft gekregen op het rentepercentage en dus minder rente betaalt. Daar tegenover staat de voorwaarde dat u mogelijk een vergoeding voor vervroegde aflossing (hierna: “aflossingskosten”) moet betalen wanneer u uw huis verkoopt en binnen 6 maanden geen nieuwe hypotheek bij ING afsluit voor de nieuwe woning. Accepteert u de tussentijdse renteaanpassing voor één van de leningdelen waarop op dit moment “Voordeelrente” van toepassing is? Dan betekent dat voor het betreffende leningdeel het volgende: (..) - De voorwaarde dat u mogelijk aflossingskosten bij vervroegde aflossing moet betalen wanneer u uw huis verkoopt en u binnen 6 maanden geen nieuwe hypotheek bij ons afsluit voor een nieuwe woning, blijft tot 1 jaar na ingangsdatum van de renteaanpassing van toepassing. De aflossingskosten worden in voorkomende gevallen op dezelfde manier berekend als in de situatie waarbij er geen sprake is van verkoop van de woning. (..)

3.1. [eiser01] vordert ING bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, te veroordelen: primair tot betaling van € 35.084,85, vermeerderd met de wettelijke rente over € 3.772,40 vanaf 1 juli 2016 en over € 31.312,45 vanaf 19 april 2017, subsidiair tot het geven van inzicht in de berekening van de rentemiddelingsvergoeding en de vergoeding wegens vervroegde aflossing en in het werkelijke door ING geleden nadeel, telkens op straffe van een dwangsom, en tot terugbetaling van het bedrag dat [eiser01] zal blijken te veel hebben betaald, althans tot terugbetaling van een bedrag van € 24.931,50 als blijkt dat het werkelijk door ING geleden nadeel groter is dan 3% van de resterende hoofdsom bij aflossing. 3.2. [eiser01] heeft – samengevat – het navolgend aan zijn vordering ten grondslag gelegd. a. De bepalingen en voorwaarden op basis waarvan ING de rentemiddelingsvergoeding (de bepalingen, weergegeven onder 2.2. van dit vonnis), respectievelijk de vergoeding wegens vervroegde aflossing (artikel 6 lid 4 Algemene Voorwaarden als weergegeven onder 2.8.) baseert zijn nietig, althans ongeldig omdat die vergoedingen kennelijk mede gederfde winst omvatten, hetgeen in strijd is met de Hypothekenrichtlijn en de in het voetspoor daarvan tot stand gekomen artikelen 7:127 lid 3 BW en 81c Besluit gedragstoezicht financiële ondernemingen (hierna: Bgfo). Krachtens die bepalingen mag alleen vergoeding worden berekend van het negatieve contractsbelang. b. De hiervoor genoemde voorwaarden zijn voorts onredelijk bezwarend – en ook om die reden vernietigbaar, althans ongeldig - in de zin van artikel 6:233 sub a jo. 6:237 onder i BW. Die wetsbepalingen dienen, gelet op Richtlijn EG 1993/13 (inzake oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten) beperkter te worden uitgelegd dan uit de tekst ervan zou volgen. Krachtens die uitleg is het doen vergoeden van gederfde winst zoals in casu niet toegestaan. Voorwaarden als weergegeven onder 2.2. en 2.8. zijn genoemd op de bij die Richtlijn behorende blauwe lijst en worden daarmee vermoed oneerlijk te zijn. Ze zijn voorts niet transparant en daarmee niet duidelijk en begrijpelijk en derhalve in strijd met artikel 5 van Richtlijn 93/13 en ook om die reden oneerlijk. Ook voor de op die voorwaarden gebaseerde berekeningen van de vergoedingen geldt dat ze niet transparant zijn. [eiser01] beroept zich voorts nog op HR 21 april 2017, NJ 2017/394 ( [naam 1] /Dexia) waar het betreft de te compenseren kosten. c. De 3% regeling (2.3. van dit vonnis) is een beding in de zin van 6:231 BW jo. artikel 3 lid 1 van Richtlijn 93/13 en onredelijk bezwarend, respectievelijk oneerlijk voor zo ver het door de bank geleden nadeel abstract wordt berekend en niet wordt beperkt tot het werkelijke nadeel. 3.3. ING heeft de vorderingen gemotiveerd betwist. Op die betwisting en de onderbouwing van zijn vorderingen door [eiser01] zal hierna waar nodig worden ingegaan.

4.1. Anders dan [eiser01] stelt, is de Hypothekenrichtlijn niet van toepassing op de tussen [eiser01] en ING op 16 augustus 2007 gesloten kredietovereenkomst. Artikel 43 lid 1 van die Richtlijn bepaalt dat de richtlijn niet van toepassing is op kredietovereenkomsten die zijn aangegaan voor 21 maart 2016. Dat geldt derhalve ook voor artikel 7:127 BW als onderdeel van afdeling 7.2B.3 BW, in werking getreden op 16 juli 2016, in welke afdeling de bepalingen van de Hypothekenrichtlijn zijn omgezet. [eiser01] heeft nog betoogd dat door de wijziging van de hypotheekvorm, het rentepercentage en de duur van de rentevaste periode op 2 juni 2016 in feite een nieuwe overeenkomst is gesloten, maar dat betoog faalt. De bevoegdheid tot wijzigen van de rente c.a. maakt deel uit van de bij de bij het sluiten van de kredietovereenkomst in 2007 overeengekomen voorwaarden. ING heeft terecht aangevoerd dat de lening qua duur, onderpand en hoofdsom ongewijzigd is gebleven en er ook geen nieuwe beoordeling van [eiser01] kredietwaardigheid heeft plaatsgevonden. Derhalve kan niet worden gesproken van het verlenen van een krediet in de zin van artikel 4 lid 3 van de Hypothekenrichtlijn. De rechtbank verwijst in dit verband nog naar HR 7 oktober 2022, ECLI:NL:HR:2022:1388. Anders dan [eiser01] voorts nog stelt, komt aan artikel 81c Bgfo in dit civielrechtelijke geschil geen betekenis toe, daargelaten of het litigieuze artikel 6 lid 4 van de Algemene Voorwaarden, althans de daarop gebaseerde berekening van de vergoeding wegens vervroegde aflossing, in strijd is met artikel 81c Bgfo. Dat artikel is immers van bestuursrechtelijke aard. Waar het uitdrukkelijk de bedoeling van de EU- en de Nederlandse wetgever is dat de Hypothekenrichtlijn en de daarop gebaseerde civielrechtelijke wetgeving geen gevolgen heeft voor lopende, vóór inwerkingtreding van die wetgeving gesloten overeenkomsten, zou een doorbreken van die bescherming door in de privaatrechtelijke verhouding tussen partijen gewicht toe te kennen aan 81c Bgfo in strijd zijn met een redelijke wetstoepassing. 4.2. Wat betreft de vraag of de voorwaarden inzake rentewijziging en vervroegde aflossing onredelijk bezwarend of oneerlijk zijn overweegt de rechtbank als volgt. 4.2.1. De omstandigheid dat de gevraagde vergoedingen ook een component winstderving bevatten maakt die voorwaarden niet onredelijk bezwarend of oneerlijk. Het Nederlandse schadevergoedingsrecht staat in beginsel vergoeding van gederfde winst toe. De rentemiddelingsvergoeding valt overigens niet onder het bereik van artikel 6:237i BW nu immers geen sprake is van beëindiging van de kredietovereenkomst. Voor de vergoeding wegens vervroegde aflossing blijkt uit de wetsgeschiedenis van artikel 6:237i BW dat die bepaling uitdrukkelijk een redelijke vergoeding voor gederfde winst toelaat. Dat het in rekening brengen van gederfde winst in geval van rentewijziging respectievelijk vervroegde aflossing ingevolge Richtlijn 93/13 niet toelaatbaar zou zijn, berust op een misvatting. 4.2.2. De bepalingen omtrent de vergoeding in geval van rentewijziging respectievelijk vervroegde aflossing, als weergegeven onder 2.2., 2.3. en 2.6. van dit vonnis, geven in samenhang met de daarbij gegeven rekenvoorbeelden en de berekeningen, vervat in de door [eiser01] gevraagde offertes, naar het oordeel van de rechtbank voldoende inzicht in de berekening van door de bank aan rentewijziging c.q. vervroegde aflossing verbonden vergoedingen. Daarmee zijn ze voldoende transparant. Dat de omvang van die vergoeding bij het aangaan van de overeenkomst nog niet vast staat is inherent aan het feit dat die nu eenmaal afhankelijk is van de actuele marktrente. Dat contractrente en marktrente beslissende factoren zijn is duidelijk; niet weersproken is dat die ook kenbaar zijn. Van belang is voorts dat [eiser01] bij zijn verzoek tot rentewijziging kennelijk is geadviseerd door een tussenpersoon. Daarnaast dient bedacht te worden dat in beginsel een lening onder hypothecair verband gedurende de bedongen rentevaste periode niet vroegtijdig kan worden afgelost, noch dat het overeengekomen rentepercentage eenzijdig kan worden gewijzigd. De bestreden voorwaarden maken dat wel mogelijk, zij het tegen een vergoeding. Nu die voorwaarden voldoende helder zijn geformuleerd, als hiervoor overwogen, zijn ze niet onredelijk bezwarend. Dat ING bij berekening van de vergoedingen de NCW-methode hanteert, maakt dat niet anders. De door ING gehanteerde definitieve berekeningswijze van de vergoeding met gebruik van de NCW-methode is gebaseerd op de Leidraad 2017 van de Autoriteit Financiële Markten. De NCW-methode is, zoals ING terecht heeft aangevoerd, een gangbare methode en krachtens artikel 10 lid 2 van de Gedragscode Hypothecaire Financieringen toegestaan. Vergoedingsbedingen waarbij berekening volgens de NCW-methode is bepaald zijn krachtens vaste jurisprudentie niet reeds daarom onredelijk bezwarend. Dat geldt evenzeer voor de omstandigheid dat de berekeningswijze abstract is omdat, naar ING onweersproken, althans niet voldoende weersproken, heeft aangevoerd, berekening van het concrete nadeel in casu niet mogelijk is gelet op de “funding” van hypothecaire leningen Evenmin voldoende weersproken is het verweer van ING dat zij bij de berekening van de vergoedingen voor bepaling van de marktrente aansluiting heeft gezocht conform de Leidraad en dat de aldus berekende vergoeding lager is dan waarop [eiser01] krachtens artikel 6 lid 4 van de Algemene Voorwaarden recht had. Gelet op het voorgaande zal voorts de vordering tot het geven van inzicht in die berekeningen worden afgewezen; de door [eiser01] op de mondelinge behandeling aan die vordering ten grondslag gelegde onrechtmatige daad, althans wanprestatie, heeft hij onvoldoende onderbouwd. 4.2.3. Het beroep op HR 21 april 2017, NJ 2017/394 ( [naam 1] /Dexia) faalt. Het gaat in die zaak om een ander type leningen met een andere wijze van financiering door de bank. De rechtbank verwijst naar rechtsoverweging 6.25.2 van de conclusie van de AG bij dat arrest en op par. 9 van de noot van Lieverse. 4.3. Bij de mondelinge behandeling heeft [eiser01] nog een beroep gedaan op artikel 6:39 BW. Dat is in feite te laat, maar het beroep is ook onterecht omdat artikel 6:39 BW de vrijheid onverlet laat om te bedingen dat vervroegde nakoming slechts mogelijk is op voorwaarde dat daardoor veroorzaakt nadeel van de schuldeiser wordt vergoed. De rechtbank verwijst naar paragraaf 5 van de conclusie van de [naam 2] in HR 7 oktober 2022, ECLI:NL:HR:2022:1372. 4.4. Anders dan [eiser01] stelt, is op de vervroegde aflossing de 3% regeling niet van toepassing. ING voert terecht, met een beroep op artikel 5b van de hypotheekakte, aan dat die regeling ziet op de maximaal verschuldigde vergoeding bij verkoop van de woning, waarvan in casu geen sprake was. Ook in de offerte van 9 augustus 2007 is die regeling verwoord onder het kopje “Vrijwillige verkoop onderpand”. Of die regeling in strijd zou zijn met artikel 6:231 BW jo artikel 3 lid 1 van Richtlijn 93/13 kan verder buiten beschouwing blijven. De meer subsidiaire vordering tot terugbetaling van € 24.931,50, uitgaande van toepasselijkheid van de 3%-regeling, zal worden afgewezen. 4.5. De conclusie is dat alle vorderingen dienen te worden afgewezen. [eiser01] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten, aan de zijde van ING tot op heden vastgesteld op: - griffierecht € 2.042,00 - salaris advocaat (2,5 punt tarief III) € 2.181,00 - nakosten € 173,00 (plus de verhoging zoals vermeld in de beslissing) totaal € 4.396,00 4.6. De gevorderde wettelijke rente over de proceskosten wordt toegewezen zoals vermeld in de beslissing.

De rechtbank: 5.1. wijst de vorderingen af 5.2. veroordeelt [eiser01] in de proceskosten aan de zijde van ING van € 4.396,00, te betalen binnen veertien dagen na aanschrijving daartoe. Wordt bij niet betaling het vonnis daarna betekend, dan moet [eiser01] € 90,00 extra betalen, plus de kosten van betekening, 5.3. [eiser01] is wettelijke rente verschuldigd als bedoeld in artikel 6:119 BW over de proceskosten als deze niet binnen veertien dagen na aanschrijving zijn voldaan, 5.4. verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. Dit vonnis is gewezen door mr. De Graaf en in het openbaar uitgesproken op 1 november 2023.