ECLI:NL:RBZWB:2023:6701

RECHTBANK ZEELAND-WEST-BRABANT Zittingsplaats Breda Bestuursrecht zaaknummer: BRE 23/1949 uitspraak van de enkelvoudige kamer van 22 september 2023 in de zaak tussen [eiser] , uit [plaats 1] , eiser, (gemachtigde: mr. S. de Goede), en De burgemeester van de gemeente Etten-Leur. Inleiding In deze uitspraak beoordeelt de rechtbank het beroep van eiser tegen een beslissing op bezwaar van de burgemeester van 15 februari 2023 (bestreden besluit). Dat besluit gaat over het invorderen van een dwangsom van € 27.305,05, vanwege het overtreden van artikel 3 van de Opiumwet. De rechtbank heeft het beroep op 11 augustus 2023 op zitting behandeld. Eiser was daar samen met zijn gemachtigde bij aanwezig. De burgemeester heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. M.L.B. Spruijt.

1. Wat zijn de feiten? Eiser is eigenaar van de woning aan de [adres] te [plaats 1] en staat op dat adres ingeschreven (hierna: de woning). Op 14 november 2018 heeft de politie Zeeland-West-Brabant een in werking zijnde hennepkwekerij ontmanteld op de zolder van en in de schuur bij de woning. Er zijn 145 hennepplanten en 2,62 kilogram gedroogde henneptoppen aangetroffen. Bij besluit van 19 december 2018 heeft de burgemeester aan eiser een last onder dwangsom opgelegd vanwege het overtreden van artikel 3 van de Opiumwet, inhoudende dat eiser werd gelast om geen handelshoeveelheid drugs aanwezig te hebben in, op, aan of bij de woning. De burgemeester heeft daar een dwangsom van € 27.305,05 ineens aan verbonden. Op 28 maart 2022 (17:15 uur) controleerden politieambtenaren vanwege een verkeersovertreding een voertuig waar eiser in zat op de A58 te Etten-Leur. In het voertuig werd 1 kilo hennep aangetroffen. Naar aanleiding daarvan heeft de politie de woning van eiser doorzocht. In de bestuurlijke rapportage die de politie met betrekking tot die controle heeft opgesteld, staat dat in de woning van eiser onder meer het volgende is aangetroffen: seal bags met hennep (1042 gram, 1049 gram en 777 gram) en 3 zakjes wit poeder, cocaïne (1,3 gram, 1,9 gram en 0,6 gram). Met de brief van 4 mei 2022 heeft de burgemeester aan eiser medegedeeld dat is vastgesteld dat eiser de last onder dwangsom heeft overtreden op 28 maart 2022 en dat hij een dwangsom heeft verbeurd van € 27.305,05. In de brief van 1 juni 2022 heeft eiser zijn zienswijze daartegen kenbaar gemaakt. Met het besluit van 27 juni 2022 (primair besluit) heeft de burgemeester besloten tot invordering van het dwangsombedrag. Eiser heeft daar op 5 augustus 2022 bezwaar tegen gemaakt. Met het bestreden besluit heeft de burgemeester dat bezwaar ongegrond verklaard. Eiser heeft daar op 17 april 2023 beroep tegen ingesteld. 2. Wat is tussen partijen in geschil? Tussen partijen is ten eerste in geschil of een overtreding van de last onder dwangsom is geconstateerd op 28 maart 2022. Daarnaast is in geschil of eiser aangemerkt kan worden als overtreder. Tot slot staat ter discussie of de burgemeester de dwangsom – gelet op de financiële draagkracht van eiser – redelijkerwijs heeft kunnen invorderen. 3. Welke gronden heeft eiser aangevoerd? 3.1 Ten eerste heeft eiser tegen het bestreden besluit aangevoerd dat onvoldoende is gemotiveerd dat sprake is van een overtreding van de last onder dwangsom. Volgens eiser is niet vast komen staan dat hennep is aangetroffen in de woning, omdat deze niet aan een test is onderworpen, het niet duidelijk is of de verbalisant als hennepdeskundige kon worden gezien en volstrekt onbekend was wat de THC-waarde was. Bij gebrek aan die duidelijkheid, dient het uitsluitend ‘herkennen’ als onvoldoende te worden bestempeld om de verstrekkende conclusie te kunnen rechtvaardigen dat sprake was van een strafbare hoeveelheid softdrugs. 3.2 Daarnaast heeft eiser zich op het standpunt gesteld dat hij niet als overtreder kan worden aangemerkt. Volgens eiser ontbreekt een deugdelijke motivering omtrent de verwijtbaarheidsvraag. Eiser was niet verantwoordelijk voor de aangetroffen hoeveelheid drugs en hem kan evenmin een verwijt worden gemaakt. Eiser verbleef op het moment van de doorzoeking veel bij zijn vriendin in [plaats 2] . Enkele mensen uit de kring van eiser hadden de beschikking over de huissleutel van de woning, om zijn hond uit te kunnen laten. Voor zover mocht worden vastgesteld dat sprake is van een strafbare hoeveelheid (soft)drugs, is deze tegen de wil van eiser zijn huis in gebracht. 3.3 Tot slot heeft eiser aangevoerd dat de burgemeester redelijkerwijs niet had kunnen overgaan tot invordering. Gelet op onder andere artikel 3:4 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) moet de burgemeester rekening houden met bijzondere omstandigheden, zoals de financiële positie van eiser. Eiser kan nimmer in staat worden geacht om de verbeurde dwangsom te betalen. Namens hem zijn stukken overgelegd waaruit volgens eiser is gebleken dat sprake is van een zeer beperkte draagkracht. Daarnaast heeft eiser drie maanden op straat moeten verblijven, omdat zijn woning is gesloten. De vaste lasten liepen in die periode gewoon door. Hij komt niet in aanmerking voor een uitkering op grond van de Participatiewet, omdat hij over een koopwoning beschikt. Eiser blijft bezittingen verkopen om onderdak te houden en eten te kunnen blijven kopen. Hij is gelet op persoonlijke problemen in zijn leven niet in staat om inkomen uit arbeid te genereren. 4. Wat is het wettelijk kader? Het bestuursorgaan dat een last onder dwangsom heeft opgelegd, dient een invorderingsbeschikking te geven, indien het van oordeel is dat een dwangsom is verbeurd en het daarom tot invordering wil overgaan. Met de invorderingsbeschikking worden de betalingsverplichting en de hoogte van het verschuldigde bedrag vastgesteld en aan de betrokkene kenbaar gemaakt. 5. Heeft de burgemeester terecht vastgesteld dat de last is overtreden? 5.1 Volgens de burgemeester heeft eiser de last onder dwangsom van 19 december 2018 op 28 maart 2022 overtreden. De burgemeester baseert dit op een bestuurlijke rapportage van de politie van 12 april 2022. 5.2 Aan een invorderingsbesluit moet volgens de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (ABRvS) een deugdelijke en controleerbare vaststelling van relevante feiten en omstandigheden ten grondslag liggen. Daarom moet de vaststelling of waarneming van feiten en omstandigheden die leiden tot de verbeurte van een dwangsom, worden gedaan door een ter zake deskundige medewerker van het bevoegd gezag, door een ter zake deskundige persoon in opdracht van het bevoegd gezag of door een ter zake deskundige persoon wiens bevindingen het bevoegd gezag voor zijn rekening heeft genomen. De vastgestelde of waargenomen feiten en omstandigheden moeten op een duidelijke wijze worden vastgelegd. Dat kan in een schriftelijk rapport, maar in bepaalde gevallen ook met foto’s of ander bewijsmateriaal. Duidelijk moet zijn waar, wanneer en door wie de feiten en omstandigheden zijn vastgesteld of waargenomen en welke werkwijze daarbij is gebruikt. Voor zover de vastgestelde feiten en omstandigheden in een stuk zijn vastgelegd, moet een inzichtelijke beschrijving worden gegeven van wat is vastgesteld of waargenomen. 5.3 De rechtbank is van oordeel dat de burgemeester door middel van de bestuurlijke rapportage van de politie voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat is geconstateerd dat de last onder dwangsom op 28 maart 2022 is overtreden. De last hield in dat het verboden was om een handelshoeveelheid drugs aanwezig te hebben in, op, aan of bij de woning van eiser. Uit de bestuurlijke rapportage blijkt dat de politie op 28 maart 2022 in de woning van eiser het volgende heeft aangetroffen: seal bags met hennep (o.a. 1042 gram, 1049 gram en 777 gram) en 3 zakjes wit poeder (1,3 gram, 1,9 gram en 0,6 gram). Van het witte poeder is een representatief monster genomen en deze werden door middel van een Trunarc analyse positief getest op cocaïne. Die uitkomst is bevestigd door drie NFI rapporten van 3 mei 2022 die de burgemeester in beroep heeft overgelegd. De hennep is niet getest en had naar het oordeel van de rechtbank ook redelijkerwijs niet getest hoeven worden, omdat deze door een deskundig te achten brigadier van de politie Zeeland-West-Brabant als zodanig werd herkend door de geur, kleur en structuur ervan.

De rechtbank verklaart het beroep ongegrond. Deze uitspraak is gedaan door mr. J.E.C. Vriends, rechter, in aanwezigheid van mr. N. van Asten, griffier, op 22 september 2023 en openbaar gemaakt door middel van geanonimiseerde publicatie op www.rechtspraak.nl. De griffier is niet in de gelegenheid om de uitspraak te ondertekenen. griffier rechter Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op: Informatie over hoger beroep Een partij die het niet eens is met deze uitspraak, kan een hogerberoepschrift sturen naar de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State waarin wordt uitgelegd waarom deze partij het niet eens is met deze uitspraak. Het hogerberoepschrift moet worden ingediend binnen zes weken na de dag waarop deze uitspraak is verzonden. HR 5 juli 2022, ECLI:NL:HR:2011:BP8793. Artikel 5:37 van de Awb. ABRvS 2 oktober 2019, ECLI:NL:RVS:2019:3320, r.o. 3.2. ABRvS 3 mei 2017, ECLI:NL:RVS:2017:1179, r.o. 8 en ABRvS 15 september 2021, ECLI:NL:RVS:2021:2083, r.o. 8.1. ABRvS 21 december 2022, ECLI:NL:RVS:2022:3918, r.o. 10.1. ABRvS 25 november 2020, ECLI:NL:RVS:2020:2799, r.o. 3.1 en ABRvS 28 oktober 2020, ECLI:NL:RVS:2020:2540, r.o. 5. Artikel 5:1, tweede lid, van de Awb. ABRvS 31 mei 2023, ECLI:NL:RVS:2023:2067 r.o. 7.3 e.v.. HR 23 februari 1954, ECLI:NL:HR:1954:3 (IJzerdraad-arrest) en HR 8 december 2015, ECLI:NL:HR:2015:3487. ABRvS 5 oktober 2022, ECLI:NL:RVS:2022:2856, r.o. 3.4 en ABRvS 19 juli 2023, ECLI:NL:RVS:2023:2774, r.o. 4.2. Artikel 8:58, eerste lid, van de Awb. Kamerstukken II 2003/04, 29 702, nr. 3, blz. 115. ABRvS 17 mei 2023, ECLI:NL:RVS:2023:1933, r.o. 8. ABRvS 20 juli 2022, ECLI:NL:RVS:2022:2086, r.o. 6 en ABRvS 28 juni 2023, ECLI:NL:RVS:2023:2498, r.o. 7.4.

Uit een door de burgemeester overgelegd proces-verbaal blijkt dat deze brigadier op ambtsbelofte heeft verklaard enige tijd bekend te zijn met zaken gerelateerd aan hennep en is opgeleid als drugstester en daarmee bekend is en in staat is tot het herkennen van verschillende soorten drugs. Gelet op de hoeveelheid drugs die in de woning is aangetroffen heeft de burgemeester terecht vastgesteld dat de politie op 28 maart 2022 heeft geconstateerd dat een handelshoeveelheid drugs in de woning aanwezig was. Als uitgangspunt wordt namelijk aanvaard dat bij aanwezigheid van meer dan 5 gram hennep of meer dan 0,5 gram harddrugs de aangetroffen hoeveelheid drugs in beginsel (mede) bestemd wordt geacht voor de verkoop, aflevering of verstrekking. 6. Heeft de burgemeester eiser terecht aangemerkt als overtreder? 6.1 Op grond van de Awb wordt onder overtreder verstaan: ‘degene die de overtreding pleegt of medepleegt’. Volgens vaste jurisprudentie van de ABRvS is overtreder in de eerste plaats degene die de verboden handeling fysiek verricht. Daarnaast kan in bepaalde gevallen degene die de overtreding niet zelf feitelijk begaat, maar aan wie de gedraging is toe te rekenen, voor de overtreding verantwoordelijk worden gehouden en derhalve als overtreder worden aangemerkt. 6.2 In een uitspraak van 31 mei 2023 heeft de ABRvS aanleiding gezien deze rechtspraak te nuanceren. Zowel voor de bestuurlijke boete als voor herstelsancties moet worden aangesloten bij de strafrechtelijke criteria voor functioneel daderschap. Die aansluiting geldt zowel voor natuurlijke personen als voor rechtspersonen. Voor zover het gaat om natuurlijke personen houdt de rechtspraak van de strafkamer van de Hoge Raad in dat “een (verboden) gedraging in redelijkheid aan de verdachte als (functioneel) dader kan worden toegerekend indien deze erover vermocht te beschikken of de gedraging al dan niet zou plaatsvinden en indien zodanig of vergelijkbaar gedrag blijkens de feitelijke gang van zaken door de verdachte werd aanvaard of placht te worden aanvaard. Onder bedoeld aanvaarden is mede begrepen het niet betrachten van de zorg die in redelijkheid van de verdachte kon worden gevergd met het oog op de voorkoming van de gedraging". 6.3 Naar het oordeel van de rechtbank heeft de burgemeester eiser als eigenaar van de woning – ook met inachtneming van deze recente nuancering – redelijkerwijs aan kunnen merken als overtreder. Uit vaste rechtspraak van de ABRvS blijkt dat een bewoner geen verwijt van de overtreding kan worden gemaakt, als hij niet op de hoogte kon zijn van in zijn woning aangetroffen drugs. Die situatie doet zich in dit geval niet voor. Eiser is als eigenaar van de woning verantwoordelijk voor wat in zijn woning gebeurt en behoort daar dus op te letten. Niet is gebleken dat hij concreet toezicht heeft gehouden op hetgeen in zijn woning gebeurde door bijvoorbeeld controles uit te voeren naar het gebruik van de woning. Daar komt bij dat eiser in dit geval – gelet op de opgelegde last onder dwangsom – extra alert had moeten zijn. De enkele stelling dat hij bij zijn vriendin verbleef, is naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende om aan te nemen dat hij niet op de hoogte was van de aanwezigheid van de drugs in de woning en dat hij voldoende toezicht heeft gehouden. Ter zitting heeft eiser verklaard dat hij nog regelmatig in zijn eigen woning kwam. De rechtbank neemt daarbij ook in aanmerking dat uit de bestuurlijke rapportage blijkt dat de drugs en daaraan gerelateerde goederen op dermate veel verschillende plaatsen in de woning zijn aangetroffen, dat de rechtbank het niet aannemelijk acht dat eiser niet op de hoogte was of kon zijn van de aanwezigheid ervan. 7. Heeft de burgemeester in de financiële positie van eiser redelijkerwijs aanleiding moeten zien om van de invordering af te zien? 7.1 Bij de beoordeling van de meer subsidiaire beroepsgrond stelt de rechtbank vast dat eiser ter onderbouwing van deze beroepsgrond twee sets aanvullende stukken binnen de termijn van tien dagen voor de zitting heeft ingebracht. Het betreft een pakket met printscreens van bijschrijvingen op zijn bankrekening en negen verklaringen van personen die verklaren dat zij eiser geld hebben geleend. De rechtbank acht deze handelswijze bij wijze van uitzondering niet in strijd met de goede procesorde, omdat het geen inhoudelijke stukken betreft met nieuwe gronden en de burgemeester ter zitting adequaat heeft kunnen reageren op deze nieuwe stukken. 7.2 Bij een besluit tot invordering van een verbeurde dwangsom moet aan het belang van de invordering een zwaarwegend gewicht worden toegekend. Een andere opvatting zou afdoen aan het gezag dat moet uitgaan van een besluit tot oplegging van een last onder dwangsom. Steun voor dit uitgangspunt kan worden gevonden in de geschiedenis van de totstandkoming van artikel 5:37, eerste lid, van de Awb. Hierin is vermeld dat een adequate handhaving vergt dat opgelegde sancties ook worden geëffectueerd en dus dat verbeurde dwangsommen worden ingevorderd. Slechts in bijzondere omstandigheden kan geheel of gedeeltelijk van invordering worden afgezien. 7.3 Naar het oordeel van de rechtbank heeft de burgemeester redelijkerwijs kunnen besluiten dat geen sprake is van bijzondere omstandigheden op grond waarvan de burgemeester geheel of gedeeltelijk van invordering had moeten afzien. Een bestuursorgaan hoeft volgens jurisprudentie van de ABRvS bij invordering van een verbeurde dwangsom in beginsel geen rekening te houden met de financiële draagkracht van de overtreder. De draagkracht van de overtreder kan namelijk in de regel pas in de executiefase ten volle worden gewogen. Als hierover een geschil ontstaat, is de rechter die belast is met de beslechting daarvan bij uitstek in de positie hierover een oordeel te geven. Voor een uitzondering op dit beginsel bestaat alleen aanleiding als evident is dat de overtreder gezien zijn financiële draagkracht niet in staat zal zijn de verbeurde dwangsommen (volledig) te betalen. De overtreder moet aannemelijk maken dat dit het geval is. Hij moet daarvoor informatie verstrekken, waaruit blijkt dat een betrouwbaar en volledig inzicht wordt verkregen in zijn financiële situatie en de gevolgen die het betalen van de verbeurde dwangsommen zou hebben. Naar het oordeel van de rechtbank heeft eiser geen betrouwbaar en volledig inzicht gegeven in zijn financiële situatie en heeft hij daarom niet aannemelijk gemaakt dat hij evident niet in staat is om de verbeurde dwangsom te betalen. Het enkel overleggen van bankafschriften, de printscreens van bijschrijvingen en de verklaringen acht de rechtbank daarvoor onvoldoende. Op basis van die stukken kan bijvoorbeeld niet worden uitgesloten dat eiser andere inkomsten ontvangt en wordt niet duidelijk of eiser over ander vermogen beschikt en welke vaste lasten of schulden eiser heeft. Gelet daarop heeft de burgemeester redelijkerwijs kunnen besluiten dat geen betrouwbaar en volledig inzicht is gegeven in de financiële situatie en heeft de burgemeester redelijkerwijs over kunnen gaan tot de invorderingsbeschikking. 8. Wat is de conclusie van de rechtbank? Gelet op het voorgaande zal de rechtbank het beroep ongegrond verklaren. Voor een proceskostenvergoeding bestaat geen aanleiding.