ECLI:NL:RBZWB:2023:6070

RECHTBANK ZEELAND-WEST-BRABANT Zittingsplaats Breda Bestuursrecht zaaknummer: BRE 22/2259 BESLU uitspraak van de meervoudige kamer van 28 augustus 2023 in de zaak tussen [eiseres] B.V., uit [plaats] , eiseres (gemachtigde: mr. D.J.M.C. Sieler), en de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, de minister. Inleiding 1 In deze uitspraak beoordeelt de rechtbank het beroep van eiseres tegen de opgelegde bestuurlijke boete van € 36.000,- wegens overtreding van de Arbeidsomstandighedenwet. 1.1 Met het bestreden besluit van 21 maart 2022 op het bezwaar van eiseres heeft de minister dat besluit gehandhaafd. 1.2 De rechtbank heeft het beroep op 5 juni 2023 op zitting behandeld. Hieraan hebben deelgenomen: namens eiseres [gemachtigde] van eiseres en namens de minister [minister 1] en [minister 2] . 1.3 De rechtbank heeft de termijn voor het doen van uitspraak verlengd.

2 De rechtbank beoordeelt de opgelegde bestuurlijke boete van € 36.000,- wegens overtreding van de Arbeidsomstandighedenwet. Zij doet dat mede aan de hand van de beroepsgronden van eiseres. 3 De rechtbank verklaart het beroep ongegrond. Hierna legt de rechtbank uit hoe zij tot dit oordeel komt en welke gevolgen dit oordeel heeft. 3.1 De voor de beoordeling van het beroep belangrijke wet- en regelgeving is te vinden in de bijlage bij deze uitspraak.

Eiseres is een aanbieder op het gebied van vloer- en raamdecoratie in Nederland. Op 28 december 2020 is het boeterapport opgesteld door de arbeidsinspecteur van de Inspectie SZW, standplaats Den Haag. De arbeidsinspecteur heeft geconstateerd dat artikel 16, tiende lid, van de Arbeidsomstandighedenwet in samenhang met de artikelen 4.47c, eerste lid, 4.54a, eerste lid, 4.54a, eerste lid en vijfde lid, van het Arbeidsomstandighedenbesluit, is overtreden door eiseres. Op 23 september 2021 heeft de minister het voornemen kenbaar gemaakt tot het opleggen van een bestuurlijke boete van € 36.000,- voor de volgende overtredingen: Een boetebedrag van € 1.800,- voor overtreding van artikel 16, tiende lid, van de Arbeidsomstandighedenwet en artikel 4.47c, eerste lid, van het Arbeidsomstandighedenbesluit door het niet tijdig schriftelijk een melding maken dat er werkzaamheden met asbest werden uitgevoerd aan de daartoe aangewezen toezichthouder als bedoeld in artikel 24 van de Arbeidsomstandighedenwet. Een boetebedrag van € 1.800,- voor overtreding van artikel 16, tiende lid, van de Arbeidsomstandighedenwet en artikel 4.54a, eerste lid, van het Arbeidsomstandighedenbesluit door de aanwezigheid van asbest of asbesthoudende producten niet te inventariseren. Een boetebedrag van € 16.200,- voor overtreding van artikel 16, tiende lid, van de Arbeidsomstandighedenwet en artikel 4.54d, eerste lid, van het Arbeidsomstandighedenbesluit door de werkzaamheden niet uit te laten voeren door een bedrijf dat in bezit is van een certificaat asbestverwijdering. Een boetebedrag van € 16.200,- voor overtreding van artikel 16, tiende lid, van de Arbeidsomstandighedenwet en artikel 4.54d, vijfde lid, van het Arbeidsomstandighedenbesluit door de werkzaamheden te verrichten zonder door of onder voortdurend toezicht van een persoon die in het bezit is van een certificaat van vakbekwaamheid voor het toezicht houden op het werken met asbest, dat is afgegeven door de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid. Daarnaast heeft de minister het voornemen kenbaar gemaakt om conform de Beleidsregel openbaarmaking inspectiegegevens een aantal inspectiegegevens openbaar te maken. Op 23 september 2021 heeft de minister tevens het voornemen kenbaar gemaakt tot het geven van een Waarschuwing preventieve stillegging van werk naar aanleiding van overtreding van artikel 4:54d, eerste lid, van het Arbeidsomstandighedenbesluit. Dit houdt in dat bij herhaling van overtreding van artikel 4:54d, eerste lid, van het Arbeidsomstandighedenbesluit, kan worden besloten eiseres te bevelen werkzaamheden te staken of niet aan te vangen om verdere herhaling van overtredingen te voorkomen. Met het eerste besluit van 21 oktober 2021 heeft de minister een boete van € 36.000,- opgelegd. Daarnaast heeft de minister besloten om conform de Beleidsregels openbaarmaking inspectiegegevens een aantal inspectiegegevens openbaar te maken. Eiseres heeft hiertegen bezwaar gemaakt op 9 november 2021. Met het tweede besluit van 21 oktober 2021 heeft de minister een Waarschuwing preventieve stillegging van werk afgegeven. Eiseres heeft hiertegen bezwaar gemaakt op 9 november 2021. De minister heeft de bezwaren met het bestreden besluit ongegrond verklaard. 5 Bevoegdheid rechtbank 5.1 In de beroepsclausule in het bestreden besluit heeft de minister gesteld dat eiseres beroep kan instellen bij de rechtbank Zeeland-West-Brabant. Dit heeft eiseres ook gedaan. Eiseres is gevestigd in Best. Best ligt in het arrondissement Oost-Brabant. De rechtbank Oost-Brabant is dus bevoegd om van het beroep kennis te nemen en daarop te beslissen en niet de rechtbank Zeeland-West-Brabant. Dit is door partijen én door de rechtbank tot kort voor de zitting niet opgemerkt. Partijen hebben op zitting ingestemd met behandeling van het beroep door de rechtbank Zeeland-West-Brabant. 6 Omvang van het geschil 6.1 Eiseres heeft geen gronden aangevoerd ten aanzien van de Waarschuwing preventieve stillegging van werk. Tussen partijen is alleen in geschil of de minister terecht de bestuurlijke boete heeft opgelegd. 7 Overtreding 7.1 Op 22 oktober 2020 werden door twee werknemers van eiseres tapijtresten in de buitenlucht verpakt en afgevoerd. Tussen partijen is niet in geschil dat eiseres de aanwezigheid van asbesthoudende producten niet heeft geïnventariseerd, dat eiseres niet de vereiste melding heeft gedaan van de werkzaamheden, dat eiseres niet in het bezit was van een certificaat asbestverwijdering en dat de werkzaamheden niet zijn uitgevoerd door of onder toezicht van een persoon die in bezit is van en certificaat van vakbekwaamheid. De artikelen 16, tiende lid, van de Arbeidsomstandighedenwet in samenhang bezien met de artikelen 4.47c, eerste lid, 4.54a, eerste lid, 4.54d, eerste en vijfde lid, van het Arbeidsomstandighedenbesluit zijn daarmee overtreden. 8 Overtreder 8.1 Eiseres heeft betoogd dat de overtredingen niet aan haar zijn toe te rekenen, omdat zij geen opdracht heeft gegeven tot verwijderen van de vloer. In beginsel dienen klanten zelf hun vloer te verwijderen, tenzij hierover schriftelijk afspraken zijn gemaakt bij aankoop van de vloer. Als een vloer door eiseres wordt ingemeten beoordeelt de medewerker ook of de vloer verwijderd moet worden door een gespecialiseerd bedrijf. In dit geval is afgesproken dat de klant de vloer zelf zou verwijderen. Eiseres heeft de [bedrijf] ingeschakeld om de vloer te egaliseren. Toen de ingehuurde [bedrijf] ter plaatse kwam om de vloer te egaliseren , bleek de vloer niet te zijn verwijderd. 8.2 De minister heeft niet het verwijderen van de vloer verweten aan eiseres, maar het inpakken en afvoeren van de asbesthoudende materialen. Dit is uitgevoerd door twee werknemers van eiseres. Daarbij is het niet van belang wie de opdracht heeft verstrekt om de vinyltegels uit de woning te verwijderen. 8.3 De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: Afdeling) heeft onlangs aanleiding gezien de rechtspraak met betrekking tot overtrederschap te nuanceren. De Afdeling heeft daarbij aansluiting gezocht bij de strafrechtelijke criteria voor functioneel daderschap. Wat betreft de strafrechtelijke criteria voor het daderschap van rechtspersonen, wijst de Afdeling op de criteria die zijn geformuleerd in het Drijfmest-arrest. In het Drijfmest-arrest heeft de Hoge Raad geoordeeld dat een rechtspersoon kan worden aangemerkt als dader van een strafbaar feit, indien de desbetreffende gedraging redelijkerwijs aan die rechtspersoon kan worden toegerekend. Die toerekening is afhankelijk van de concrete omstandigheden van het geval, waartoe mede behoort de aard van de (verboden) gedraging. Een belangrijk oriëntatiepunt bij de toerekening is of de gedraging heeft plaatsgevonden dan wel is verricht in de sfeer van de rechtspersoon. Een dergelijke gedraging kan in beginsel worden toegerekend aan de rechtspersoon. Van een gedraging in de sfeer van de rechtspersoon kan sprake zijn indien zich één of meer van de navolgende omstandigheden voordoen: a.

10 Het beroep is ongegrond. Dat betekent dat de minister op goede gronden de bestuurlijke boete aan eiseres heeft opgelegd. Eiseres krijgt daarom het griffierecht niet terug. Zij krijgt ook geen vergoeding van haar proceskosten.

De rechtbank verklaart het beroep ongegrond. Deze uitspraak is gedaan door mr. A.G.J.M. de Weert, voorzitter, en mr. T. Peters en mr. R.P. Broeders, leden, in aanwezigheid van mr. T.A.A. van Hooijdonk, griffier, op 28 augustus 2023 en openbaar gemaakt door geanonimiseerde publicatie op www.rechtspraak.nl. griffier voorzitter Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op: Informatie over hoger beroep Een partij die het niet eens is met deze uitspraak, kan een hogerberoepschrift sturen naar de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State waarin wordt uitgelegd waarom deze partij het niet eens is met deze uitspraak. Het hogerberoepschrift moet worden ingediend binnen zes weken na de dag waarop deze uitspraak is verzonden. Bijlage: voor deze uitspraak belangrijke wet- en regelgeving Arbeidsomstandighedenwet Artikel 16, tiende lid, van de Arbeidsomstandighedenwet De werkgever, dan wel een ander dan de werkgever bedoeld in het zevende, achtste of negende lid en de werknemers zijn verplicht tot naleving van de voorschriften en verbode vastgesteld bij of krachtens de op grond van dit artikel, artikel 20, eerste lid, en artikel 24, negende lid, vastgestelde algemene maatregel van bestuur voorzover en op de wijze als bij of krachtens deze maatregel is bepaald. Artikel 34, vijfde en zesde lid, van de Arbeidsomstandighedenwet 5. Onverminderd het derde en vierde lid verhoogt de op grond van het eerste lid aangewezen ambtenaar de op te leggen bestuurlijke boete met 100 procent van het boetebedrag, vastgesteld op grond van het tiende lid, indien binnen een tijdvak van vijf jaar voorafgaand aan de dag van constatering van de overtreding een eerdere overtreding, bestaande uit het niet naleven van eenzelfde wettelijke verplichting of verbod of het niet naleven van bij of krachtens algemene maatregel van bestuur aan te wijzen soortgelijke verplichtingen en verboden, is geconstateerd en de bestuurlijke boete wegens de eerdere overtreding onherroepelijk is geworden. 6. De verhoging van de bestuurlijke boete, bedoeld in het vijfde lid, bedraagt 200 procent indien zowel de overtreding als de eerdere overtreding, bedoeld in dat lid, bij of krachtens algemene maatregel van bestuur zijn aangewezen als ernstige overtredingen. Arbeidsomstandighedenbesluit Artikel 4.47c, eerste lid van het Arbeidsomstandighedenbesluit Uiterlijk twee dagen voor aanvang van de werkzaamheden wordt door de werkgever melding gedaan aan een daartoe aangewezen toezichthouder. Deze melding bevat tenminste een beknopte beschrijving van: a. de plaats waar de werkzaamheden worden verricht; b. de soorten en hoeveelheden asbesthoudende producten; c. de werkzaamheden die met asbest of asbesthoudende producten worden verricht, de werkmethoden alsmede de indeling van de concentraties asbestvezels in de lucht in een risicoklasse; b. het aantal betrokken werknemers; e. de datum en het tijdstip waarop de werkzaamheden aanvangen, alsmede de duur ervan; f. de maatregelen die zullen worden getroffen om blootstelling van werknemers aan asbest te beperken. Artikel 4.54a, eerste lid van het Arbeidsomstandighedenbesluit In het kader van de beoordeling, bedoeld in artikel 4.2, wordt de aanwezigheid van asbest of asbesthoudende producten volledig geïnventariseerd voordat wordt aangevangen met de volgende werkzaamheden: a. het geheel of gedeeltelijk afbreken of uit elkaar nemen van bouwwerken, met uitzondering van grondwerken, of objecten waarin asbest of asbesthoudende producten is respectievelijk zijn verwerkt; b. het verwijderen van asbest of asbesthoudende producten uit de bouwwerken of objecten, bedoeld in onderdeel a; c. het opruimen van asbest of asbesthoudende producten die ten gevolge van een incident zijn vrijgekomen. Artikel 4.54d, eerste lid, van het Arbeidsomstandighedenbesluit De volgende werkzaamheden, indien de concentratie van asbestvezels is ingedeeld in risicoklasse 2 f 2A, worden verricht door een bedrijf dat in bezit is van een certificaat asbestverwijdering, dat is afgegeven door Onze Minister of een certificerende instelling: a. de werkzaamheden, bedoeld in artikel 4.54a, eerste lid; b. het reinigen van de arbeidsplaats nadat een handeling als bedoeld in artikel 4:54, eerste lid, onderdeel a of b, is uitgevoerd. Artikel 4.54d, vijfde lid, van het Arbeidsomstandighedenbesluit De werkzaamheden, bedoeld in het eerste lid, worden verricht door of onder voortdurend toezicht van een persoon die in het bezit is van een certificaat van vakbekwaamheid voor het toezicht houden op het werken met asbest, dat is afgegeven door Onze Minister of een certificerende instelling. Beleidsregel boeteoplegging arbeidsomstandighedenwetgeving (geldend van 13 oktober 2020 tot en met 8 december 2020) Artikel 1 van de Beleidsregel 1. In deze beleidsregel wordt onderscheid gemaakt tussen drie typen overtredingen, te weten: a. een zware overtreding (ZO), oftewel een overtreding die in de bijlage als ZO is aangemerkt en waarvoor direct een boete wordt gegeven; b. een overtreding met directe boete (ODB), oftewel een overtreding die in de bijlage als ODB is aangemerkt en waarvoor direct een bestuurlijke boete wordt gegeven; en […] 3 a. Bij de berekening van een bestuurlijke boete als bedoeld in artikel 33, eerste en tweede lid, en artikel 34 van de Arbeidsomstandighedenwet worden zeven categorieën normbedragen onderscheiden, te weten: […] 4. het 4e normbedrag € 3000; […] 7. het 7e normbedrag € 13500; […] 7. In de bijlage bij deze beleidsregel is per artikel, artikellid of onderdeel daarvan, dat is aangemerkt als overtreding waarvoor een bestuurlijke boete kan worden opgelegd bij of krachtens de Arbeidsomstandighedenwet, aangegeven welk categorie normbedrag zal worden opgelegd en om welk type overtreding het gaat. Tevens is in de bijlage aangegeven voor welke overtredingen een boete aan een werknemer kan worden opgelegd. 8. De in het derde lid genoemde normbedragen zijn uitgangspunt voor de berekening van op te leggen bestuurlijke boetes voor bedrijven of instellingen met 500 of meer werknemers. Voor bedrijven of instellingen van geringere omvang geldt het volgende: […] e. bedrijven of instellingen met 100 tot en met 249 werknemers betalen 60 procent; […] 11. Indien de werkgever aantoont dat hij inspanningen heeft verricht, gericht op het voorkomen van de overtreding in het concrete geval, kan dit leiden tot matiging van het al dan niet op bedrijfsgrootte gecorrigeerde normbedrag. De volgende inspanningen kunnen leiden tot een matiging van 25% per onderdeel: a. als de risico’s van de concrete werkzaamheden voldoende zijn geïnventariseerd en een veilige werkwijze is ontwikkeld die voldoet aan de vereisten van het bepaalde bij of krachtens de Arbeidsomstandighedenwet; b. als de noodzakelijke randvoorwaarden zijn gecreëerd voor het toepassen van een veilige werkwijze; c. als er adequate instructies zijn gegeven; d. als er adequaat toezicht is gehouden. 12. Indien de werkgever aantoont dat hij na de overtreding adequate maatregelen heeft genomen, kan dit leiden tot een boetematiging van 12,5%. Maatregelen zijn adequaat als zij: a. zijn gericht op het voorkomen van dezelfde of soortgelijke overtredingen; en b. zo snel mogelijk na de overtreding zijn genomen. […] 17.

a) het gaat om een handelen of nalaten van iemand die hetzij uit hoofde van een dienstbetrekking hetzij uit anderen hoofde werkzaam is ten behoeve van de rechtspersoon, b) de gedraging past in de normale bedrijfsvoering of taakuitoefening van de rechtspersoon, c) de gedraging is de rechtspersoon dienstig geweest in het door hem uitgeoefende bedrijf of in diens taakuitoefening, d) de rechtspersoon vermocht erover te beschikken of de gedraging al dan niet zou plaatsvinden en zodanig of vergelijkbaar gedrag werd blijkens de feitelijke gang van zaken door de rechtspersoon aanvaard of placht te worden aanvaard, waarbij onder bedoeld aanvaarden mede begrepen is het niet betrachten van de zorg die in redelijkheid van de rechtspersoon kon worden gevergd met het oog op de voorkoming van de gedraging. 8.4 De rechtbank is van oordeel dat de verboden gedraging past in de normale bedrijfsvoering van eiseres, omdat eiseres naast het plaatsen van vloeren, ook oude vloerdelen verwijdert en afvoert, indien hierover met de klant bij aankoop afspraken worden gemaakt. Dat eiseres niet standaard de oude vloeren verwijdert bij aankoop van een nieuwe vloer, maakt dat niet anders. Het is namelijk een alternatief dat eiseres aan klanten aanbiedt. De verboden gedraging was in zoverre ook dienstig aan eiseres. Het is daarbij niet van belang of eiseres wel of geen opdracht heeft gegeven tot verwijdering van de vloer door de derde. De overtreding ziet enkel op het verpakken en afvoeren van de asbesthoudende materialen. Dit is uitgevoerd door de werknemers van eiseres en dat is door eiseres ook niet betwist. De gedraging kan dus redelijkerwijs aan eiseres worden toegerekend. 8.5 Dat de minister het bestreden besluit niet heeft gemotiveerd aan de hand van de nieuwe lijn van de Afdeling met betrekking tot overtrederschap, leidt niet tot vernietiging van het bestreden besluit nu de rechtbank tot de conclusie komt dat eiser terecht als overtreder is aangemerkt. Ten tijde van het bestreden besluit had de Afdeling de rechtspraak nog niet genuanceerd. 9 Hoogte boete 9.1 Eiseres heeft betoogd dat de hoogte van de boete disproportioneel is. Eiseres heeft de nodige maatregelen getroffen om te voorkomen dat nogmaals overtredingen worden begaan. Zij heeft de richtlijnen intern voor medewerkers bij het inmeten en adviseren over afspraken en het verwijderen van oude vloerdelen aangescherpt. Zij heeft verder een checklist met vragen opgesteld die afgewerkt dient te worden in het geval een klant verzoekt om verwijdering van de oude vloerdelen. Hierbij komen vragen aan bod over het bouwjaar van het object, de aard van de vloerdelen of eventuele wetenschap over asbesthoudende materialen. E eiseres heeft nooit eerder een vergelijkbare overtreding begaan; daarom had de minister moeten volstaan met het afgeven van een waarschuwing. 9.2 De minister heeft betoogd dat de boete is vastgesteld conform het beleid. De getroffen maatregelen door eiseres zijn onvoldoende om de boete te matigen. Met de maatregelen wordt niet voorkomen dat de overtreding in de toekomst wordt begaan. Daarnaast leidt recidive juist tot verhoging van de boete. Dat ze niet eerder een overtreding heeft begaan, leidt daarom niet tot een matiging van de boete. 9.3 De hoogte van de boete is vastgesteld aan de hand van de Beleidsregel boeteoplegging arbeidsomstandighedenwetgeving (hierna: Beleidsregels). De Beleidsregel is inmiddels gewijzigd. De minister is uitgegaan van de Beleidsregel zoals deze gold ten tijde van de uitgevoerde inspectie. De rechtbank stelt vast dat de Beleidsregel zoals deze toen gold, het voor de overtreder meest gunstige boeteregime is voor wat betreft de artikelen 4.47c, eerste lid, en artikel 4.54a, eerste lid van het Arbeidsomstandighedenbesluit. De categorie normbedrag voor deze overtredingen betrof ten tijde van het bestreden besluit namelijk normbedrag 6 (€ 9.000,-). De minister heeft dus het meest gunstige boeteregime toegepast. 9.4 Voor de overtreding van de artikelen 4.47c, eerste lid en 4.54a, eerste lid van het Arbeidsomstandighedenbesluit geldt in de Beleidsregel de categorie normbedrag 4. Op grond van artikel 1, derde lid, onder a, onder 4, van de Beleidsregel geldt hiervoor een normbedrag van € 3.000,-. Voor de overtreding van de artikelen 4.54d, eerste lid en 4.54d, vijfde lid, van het Arbeidsomstandighedenbesluit geldt de categorie normbedrag 7. Op grond van artikel 1, derde lid, onder a, onder 7, van de Beleidsregel geldt hiervoor een normbedrag van € 13.500,-. De in het derde lid genoemde normbedragen zijn uitgangspunt voor de berekening van op te leggen bestuurlijke boetes voor bedrijven of instellingen met 500 of meer werknemers. Voor bedrijven of instellingen van geringere omvang geldt het volgende: bedrijven of instellingen met 249 werknemers betalen 60%. Om die reden is het boetebedrag gematigd met 40%. Bij de berekening van de op te leggen bestuurlijke boete kunnen factoren aan de orde zijn die leiden tot verhoging van het al dan niet op bedrijfsgrootte gecorrigeerde boetenormbedrag. In het geval van een zware overtreding (ZO), wordt het boetenormbedrag vermenigvuldigd met twee. De rechtbank stelt vast dat de overtredingen van artikel 4.54d, eerste en vijfde lid, van het Arbeidsomstandighedenbesluit vallen onder de categorie type ZO67-overtreding. 9.5 De boete is gelet op het bovenstaande vastgesteld op € 36.000,-. De boete kan op grond van het beleid worden gematigd. 9.6 Op grond van artikel 1, twaalfde lid, van de Beleidsregel, kan, indien de werkgever aantoont dat hij na de overtreding adequate maatregelen heeft genomen, dit leiden tot een boetematiging van 12,5%. Maatregelen zijn adequaat als zij zijn gericht op het voorkomen van dezelfde of soortgelijke overtredingen en zo snel mogelijk na de overtreding zijn genomen. 9.7 In de door eiseres genomen maatregelen, ziet de rechtbank onvoldoende aanleiding om de boete te matigen. Eiseres heeft de richtlijnen en checklist niet overgelegd en daarnaast is niet uitgesloten dat met het opstellen van dergelijke documenten wordt voorkomen dat eiseres nogmaals een overtreding begaat. Daarnaast maakt het feit dat eiseres nog niet eerder een vergelijkbare overtreding heeft begaan, niet dat aan haar geen boete opgelegd kan worden. Herhaaldelijk overtreden van de Arbeidsomstandighedenwet kan er juist toe leiden dat de boete wordt verhoogd op grond van artikel 34, vijfde en zesde lid, van de Arbeidsomstandighedenwet.