ECLI:NL:RBZWB:2023:2121

RECHTBANK ZEELAND-WEST-BRABANT Cluster II Handelszaken Middelburg zaaknummer / rolnummer: C/02/384950 / HA ZA 21-232 Vonnis van 29 maart 2023 in de zaak van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid BAUMÜLLER BENELUX B.V., gevestigd te Breda, eiseres in conventie, verweerster in reconventie, advocaat mr. A.A.M. Hoogveld te Maastricht, tegen de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [gedaagde in conventie] B.V., gevestigd te [vestigingsplaats] , gedaagde in conventie, eiseres in reconventie, advocaat mr. J. Smit te Rotterdam. Partijen zullen hierna Baumüller en [gedaagde in conventie] worden genoemd.

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: het tussenvonnis van 25 augustus 2021- de akte houdende overlegging producties van [gedaagde in conventie]- de conclusie van antwoord in reconventie van Baumüller met producties- het e-mailbericht van 25 maart 2022 van mr. Smit met productie het proces-verbaal van mondelinge behandeling van 31 maart 2022 en de spreekaantekeningen van mr. Hoogveld en mr. Smit de akte houdende uitlating toepasselijk recht en overlegging Legal Opinion van [gedaagde in conventie] met productie de akte uitlating Legal Opinion van Baumüller. 1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

2.1. Baumüller is een onderneming die zich bezig houdt met systeemoplossingen in de aandrijf- en automatiseringstechniek. Zij is onderdeel van de internationale Baumüller Groep met een hoofdvestiging in Duitsland. Vanuit haar vestiging in Breda verzorgt Baumüller de verkoop, reparatie en service van componenten en complete besturingssystemen voor de industrie in de Benelux. 2.2. [gedaagde in conventie] beheert en exploiteert schepen en is een dienstverlener op het gebied van de winning, het vervoer en het drooglossen op locatie van zee-aggregaten in Noord-Europa. Zij is onderdeel van de [onderneming] , gevestigd te [vestigingsplaats] . 2.3. In juli 2018 heeft [gedaagde in conventie] aan Baumüller opdracht gegeven tot het uitvoeren van een standaardrevisie van een onderwatermotor (verder: OWM) van haar schip “ [naam schip] ”, voor een bedrag van € 46.435,- excl. btw. [gedaagde in conventie] heeft daartoe een offerte van Baumüller van 5 juli 2018 ondertekend. 2.4. In de offerte zijn de verkoop- en leveringsvoorwaarden van Baumüller van toepassing verklaard. Door Baumüller is aan [gedaagde in conventie] een Nederlandstalige versie van de voorwaarden toegestuurd. 2.5. In deze algemene voorwaarden is onder meer bepaald, in de Nederlandse vertaling: “ 1. De toepasselijkheid en totstandkoming van de overeenkomst Leveranties en diensten worden door Baumüller Benelux B.V., verder te noemen: Baumüller, uitsluitend verricht onder toepasselijkheid van deze voorwaarden. Zij zijn essentieel bestanddeel van de overeenkomsten en gelden als door de afnemer aanvaard door het verlenen van een opdracht. (…) 7Aansprakelijkheid voor gebrekenIn geval van gebreken die aan de eigen schuld van Baumüller te wijten zijn staat Baumüller voor het navolgende in, onverminderd de gelding van de artikelen 8 en 9 van deze Algemene Voorwaarden. In geval van een gebrek aan het geleverde heeft uitsluitend Baumüller de keus om gratis het geleverde dan wel de verrichte dienst te repareren c.q. te verbeteren dan wel opnieuw te leveren c.q. te verrichten indien dit gebrek binnen de verjaringstermijn aan het geleverde c.q. de verrichte dienst optreedt en voor zoverre dat gebrek reeds op het tijdstip van de risico-overgang bestond. In eerste instantie dient aan Baumüller steeds de gelegenheid te worden gegeven om de haar nuttig en/of noodzakelijke voorkomende verbeteringswerkzaamheden dan wel vervangingsleveranties te verrichten, hetgeen zal geschieden in goed overleg tussen partijen, bij gebreke waarvan Baumüller ontslagen is van elke aansprakelijkheid voor de daaruit ontstane consequenties. Slechts in dringende gevallen, te weten bij gevaar voor de bedrijfszekerheid en ter afwending van onevenredig grote schade heeft de afnemer het recht om het gebrek zelve of door een derde terstond te laten verhelpen en van Baumüller vergoeding van de daaraan verbonden kosten te verlangen, tenzij afnemer Baumüller niet terstond van het gebrek c.q. de schade op de hoogte heeft gesteld. Indien ook na twee pogingen Baumüller er niet in slaagt om het gebrek door reparatie te verhelpen geldt de reparatiepoging als mislukt. Dit geldt echter niet indien het gaat om geleverde complexe motoren/besturingen/installaties. In dat geval heeft Baumüller het recht om verdere reparatiepogingen te doen, in ieder geval tenminste nog twee pogingen. Als ook dan blijkt dat ook deze niet tot een geslaagde reparatie hebben geleid heeft afnemer, ongeacht eventuele andere aanspraken, het recht om de overeenkomst te ontbinden nadat Baumüller een redelijke termijn voor het verhelpen van het gebrek of vervanging van het geleverde heeft laten verstrijken. Indien het gaat om een gebrek van ondergeschikte aard heeft afnemer in dat geval na de mislukte reparatiepogingen het recht van vermindering op de koopprijs. In alle andere gevallen is het recht op vermindering van de koopprijs uitgesloten. Aanspraken als gevolg van gebreken bestaan verder niet bij schade die na de risico-overgang is ontstaan als gevolg van foutieve of zorgeloze behandeling, overbelasting, gebruik met ongeschikte bedrijfsmiddelen, gebrekkige bouwwerken, ongeschikte bouwgrond, onvoldoende regelmatig toezicht en onderhoud, chemische, elektrochemische of elektrische invloeden, foutieve plaats van montage, gebrek aan stabiliteit of onvoldoende waarborg voor de stroomtoevoer als ook ten gevolge van natuur- en weersinvloeden dan wel op grond van andere van buiten afkomende invloeden en evenmin als gevolg van sporadisch optredende gebreken in de software. Indien door de afnemer ingeschakelde derden aan het geleverde werkzaamheden verrichten, waaronder, niet limitatief, wijzigingen aanbrengen, reparaties verrichten etc. is Baumüller daarvoor vanzelfsprekend niet aansprakelijk en is elke garantie onmiddellijk vervallen. Datzelfde geldt indien zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van Baumüller aan het geleverde veranderingen worden aangebracht. In geval een gebrek, malfunctie of storing aan de leverantie veroorzaakt wordt door of afkomstig is van respectievelijk terug te voeren is op producten die niet door Baumüller zijn geleverd is elke garantie van Baumüller vervallen en kan de afnemer generlei rechten terzake van dat gebrek jegens Baumüller doen gelden, tenzij Baumüller uitdrukkelijk en schriftelijk de compatibiliteit van haar leveranties met de desbetreffende gespecificeerde producten van derden tevoren heeft gegarandeerd. De kosten verbonden aan de reparatie c.q. vervangende leveranties met inbegrip van de verzendkosten en redelijke kosten voor uit- en inbouw draagt Baumüller indien sprake is van een gebrek waarvoor Baumüller verantwoordelijk is. Afnemer draagt alle kosten verband houdende met of noodzakelijk voor het door Baumüller verrichten van de reparaties c.q. vervangende leverantie voor zoverre deze kosten het gevolg zijn van het feit dat het geleverde aan een ander adres is geleverd, respectievelijk tussentijds naar een andere plaats is gebracht dan het adres van degene die het geleverde besteld heeft. Afnemer draagt de totale kosten van reparatie/vervangende leverantie indien blijkt dat geen gebrek aanwezig is dat Baumüller tot reparatie/vervanging verplicht. Baumüller is dan gerechtigd de prijs voor de reparatie/vervangende leverantie respectievelijk vervangende diensten vast te stellen conform paragraaf 315 ff BGB. Leverantie van gebruikte goederen geschiedt onder uitsluiting van elke garantie tenzij door de afnemer opzet dan wel grove schuld van Baumüller bewezen wordt. Alle andere aanspraken op vergoeding van schade of anderszins, hoe ook genaamd of in welke vorm ook, dan wel verder gaande aanspraken van de afnemer tegen Baumüller op grond van een gebrek zijn uitgesloten behoudens afwijkende bepaling in deze Algemene Voorwaarden. 8Rechtsgebrek/Intellectuele eigendom/auteursrechtIndien voor zoverre niet uitdrukkelijk en schriftelijk anders is overeengekomen is Baumüller verplicht om de leverantie in het land van de plaats van leverantie te verrichten vrij van rechten van derden voortvloeiende uit het intellectuele eigendom/auteursrecht.

In conventie 3.1. Baumüller vordert samengevat - bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad: I. [gedaagde in conventie] te veroordelen tot betaling van € 116.710,20, vermeerderd met de contractueel overeengekomen vertragingsrente van 8% boven het actuele basisrentetarief van de Europese Centrale Bank, vanaf de datum van opeisbaarheid van de facturen, althans vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening, althans de wettelijke handelsrente ex artikel 6:119a BW, althans de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW,II. [gedaagde in conventie] te veroordelen in de proceskosten, waaronder de noodzakelijke reis- en verblijfkosten en verletkosten van Baumüller, en nakosten, vermeerderd met wettelijke rente. 3.2. Baumüller legt het volgende aan haar vordering ten grondslag. Baumüller heeft in opdracht van [gedaagde in conventie] werkzaamheden verricht aan de OWM van [gedaagde in conventie] . In verband met de overeengekomen en uitgevoerde werkzaamheden heeft Baumüller vier facturen gestuurd aan [gedaagde in conventie] , vermeld in r.o. 2.12., voor een totaalbedrag van € 156.738,35 incl. btw. Van deze facturen heeft [gedaagde in conventie] alleen de factuur van 31 oktober 2018 ten bedrage van € 42.350,- betaald, zodat een te betalen bedrag resteert van € 114.388,35 incl. btw. [gedaagde in conventie] weigert, ondanks verzoek en sommatie daartoe, dit bedrag te voldoen. De facturen zijn opeisbaar en [gedaagde in conventie] is krachtens artikel 12 sub a van de algemene voorwaarden van rechtswege in verzuim, aldus Baumüller.Baumüller betwist het beroep op verrekening door [gedaagde in conventie] van de beweerdelijk door haar geleden schade met de openstaande facturen van Baumüller. Artikel 12 sub c van de algemene voorwaarden sluit een beroep op verrekening ook uit. Baumüller maakt op grond van artikel 12 sub b van de algemene voorwaarden aanspraak op de contractuele rente. Tevens vordert zij buitengerechtelijke kosten van € 2.321,85. Baumüller stelt dat op grond van artikel 16 sub a van de algemene voorwaarden Duits recht op dit geschil van toepassing is. 3.3. [gedaagde in conventie] voert verweer. Zij concludeert tot niet-ontvankelijkverklaring van Baumüller in haar vordering, althans afwijzing daarvan, met veroordeling van Baumüller in de proceskosten. betwist de verschuldigdheid van een deel van de facturen van Baumüller. Zij voert aan dat sprake is van een tekortkoming in de uitvoering van de werkzaamheden door Baumüller. Onder meer uit de door [gedaagde in conventie] overgelegde rapportages blijkt dat Baumüller ernstige fouten heeft gemaakt en slecht vakmanschap heeft geleverd bij de standaardrevisie van de OWM. Zij heeft, in strijd met heldere werkinstructies, de elektriciteitskabels niet ver genoeg in de schachten van de kabelschoenen geschoven en de schachten van deze kabelschoenen op onjuiste wijze en ondeskundig vastgeklemd op de uiteinden van de elektriciteitskabels. [gedaagde in conventie] heeft het aanvankelijk tevens gemaakte verwijt dat kabelschoenen zijn gebruikt die ongeschikt zijn voor het type (flexibele) kabel dat zich aan boord van de “ [naam schip] ” bevindt, ter gelegenheid van de mondelinge behandeling ingetrokken. Daarnaast heeft Baumüller volgens [gedaagde in conventie] de borgmoer die de klembus van het hoofdlager aan het “driven end” op zijn plaats moet houden onvoldoende vastgezet, waardoor de OWM volledig stuk zou zijn gegaan wanneer dit niet bij toeval was ontdekt. Ten slotte beschikte Baumüller niet over het juiste professionele gereedschap om de herstelwerkzaamheden uit te voeren, aldus [gedaagde in conventie] . voert aan dat zij als gevolg van deze toerekenbare tekortkoming schade heeft geleden. Zij erkent - na wijziging van haar standpunt ter zitting - dat zij de facturen met betrekking tot de standaardrevisie moet betalen, met uitzondering van een bedrag van € 4.900,-. Dit bedrag - dat is begrepen in het bedrag van € 39.000,- voor meerwerk op de factuur van 24 juni 2019 - betreft de herstelkosten voor de trekbus. Deze kosten zijn gemaakt als gevolg van een fout van Baumüller en komen volgens [gedaagde in conventie] niet voor haar rekening. Ten aanzien van de betaling van de facturen met betrekking tot de standaardrevisie beroept [gedaagde in conventie] zich op verrekening met de door haar als gevolg van de tekortkoming door Baumüller geleden schade, waarvan zij in reconventie betaling vordert.Ten aanzien van de facturen die zien op de spoedrevisie stelt [gedaagde in conventie] zich op het standpunt dat zij, gelet op de ernstige tekortkoming door Baumüller, niet gehouden is deze te betalen. 3.4. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. in reconventie 3.5. [eiseres in reconventie] vordert veroordeling van Baumüller tot betaling van € 546.838,56 als vergoeding voor de door [eiseres in reconventie] geleden schade, vermeerderd met wettelijke rente vanaf de datum van het instellen van de vordering in reconventie tot de dag der algehele betaling en met veroordeling van Baumüller in de proceskosten. 3.6. [eiseres in reconventie] verwijst naar hetgeen zij in conventie heeft aangevoerd en stelt dat zij als gevolg van de toerekenbare tekortkoming door Baumüller schade heeft geleden, bestaande uit door haar gemaakte kosten en stilligschade. stelt dat zij als gevolg van het uitvallen van de OWM in oktober 2019 diverse kosten heeft moeten maken voor een totaalbedrag van € 38.288,56.De schade als gevolg van het stilliggen van de “ [naam schip] ” wordt door [eiseres in reconventie] begroot op een bedrag van € 466.200,00 (10,5 dagen x 24 uur x € 1.850,00/uur). vordert vergoeding van deze schade op grond van §634 jo § 280 van het Bürgerliches Gesetzbuch (BGB).Het door [eiseres in reconventie] gevorderde bedrag bestaat daarnaast uit de aanbetaling van € 42.350,00 incl. btw die zij voor de standaardrevisie heeft gedaan. betwist het beroep van Baumüller op (de aansprakelijkheidsbeperking in) haar algemene voorwaarden.3.7. Baumüller voert verweer. Zij concludeert tot niet-ontvankelijkverklaring van [eiseres in reconventie] in haar vordering, althans afwijzing daarvan, met veroordeling van [eiseres in reconventie] in de proceskosten, vermeerderd met wettelijke rente.Baumüller betwist primair dat sprake is van een tekortkoming van haar kant. De gestelde tekortkomingen blijken ook niet uit de door [eiseres in reconventie] overgelegde rapporten. Volgens Baumüller is de standaardrevisie correct uitgevoerd. [eiseres in reconventie] is zelf verantwoordelijk voor de uitval van de OWM. De werkzaamheden van [bedrijf 1] bij het inbouwen van de OWM na de standaardrevisie - waarbij gebruik is gemaakt van verkeerde sluit- of bevestigingsringen -, zijn (waarschijnlijk) de oorzaak van de kabelbrand. Baumüller verwijst ter onderbouwing van deze stelling naar een onderzoek van de heer [naam 3] van Baumüller en een meetrapport van [bedrijf 4] .Subsidiair betwist Baumüller dat [eiseres in reconventie] schade heeft geleden, althans de omvang daarvan, dat de schade is ontstaan als gevolg van de kabelbrand in de OWM, althans dat Baumüller aansprakelijk is voor deze schade. [eiseres in reconventie] heeft de schadeposten onvoldoende onderbouwd en daarmee niet voldaan aan haar stelplicht, zodat de vorderingen reeds om die reden moeten worden afgewezen, aldus Baumüller. Baumüller stelt zich verder op het standpunt dat, als al zou komen vast te staan dat [eiseres in reconventie] de door haar gestelde schade heeft geleden, de algemene voorwaarden van Baumüller aan toewijzing van een schadevergoedingsvordering in de weg staan. Baumüller is op grond van artikel 9 sub a van die voorwaarden niet aansprakelijk voor de door [eiseres in reconventie] beweerdelijk geleden schade. Dat is slechts anders in geval van “grove nalatigheid bij de vervulling van essentiële verplichtingen uit de overeenkomst door niet-leidinggevende employees”.

in conventie en in reconventie Toepasselijk recht 4.1. Partijen zijn het erover eens dat op grond van een rechtskeuze in artikel 16 sub a van de algemene voorwaarden van Baumüller Duits recht van toepassing is op de rechtsverhouding tussen partijen. De rechtbank gaat daar bij de beoordeling van dit geschil vanuit.Toepasselijkheid algemene voorwaarden 4.2. Partijen twisten over de toepasselijkheid van (diverse artikelen in) de algemene voorwaarden van Baumüller. [gedaagde in conventie] concludeert - in het kader van haar vordering in reconventie - dat de algemene voorwaarden nietig zijn, althans dat de daarin opgenomen clausules omtrent beperking van aansprakelijkheid in dit geval niet aan [gedaagde in conventie] kunnen worden tegengeworpen.Onder verwijzing naar de door haar overgelegde legal opinion van dr. [naam 4] betwist [gedaagde in conventie] de reikwijdte van de algemene voorwaarden. Zij stelt dat de algemene voorwaarden betrekking hebben op te leveren zaken. Dat blijkt volgens haar onder meer uit artikel 6 waarin een regeling is opgenomen over eigendomsvoorbehoud van de leveranties, uit artikel 7 dat gaat over te verrichten reparaties of vervanging van gebrekkige zaken en uit artikel 9 betreffende aansprakelijkheid van Baumüller in geval van non-conformiteit van de geleverde zaak. De algemene voorwaarden zien volgens [gedaagde in conventie] niet op het onderwerp van dit geschil, te weten ernstige fouten die zijn gemaakt in de uitvoering van een overeenkomst die kwalificeert als aanneming van werk (en niet een toerekenbare tekortkoming onder een koopovereenkomst). Dat betekent volgens [gedaagde in conventie] dat haar vordering (in reconventie) geen deel uitmaakt van het ‘pre-formulated contractual framework’ waarop de verkoop- en leveringsvoorwaarden betrekking hebben, als gevolg waarvan die voorwaarden toepassing missen. Als daarover al discussie zou kunnen bestaan, dan geldt in ieder geval dat sprake is van onduidelijkheid. Dat leidt tot onredelijk nadeel van [gedaagde in conventie] , als gevolg waarvan ook op grond van § 307 BGB deze voorwaarden toepassing missen, aldus [gedaagde in conventie] . 4.3. Baumüller stelt dat haar algemene voorwaarden van toepassing zijn op de rechtsverhouding tussen partijen. Deze voorwaarden zijn niet alleen van toepassing op geleverde goederen, maar ook op diensten, zoals reparaties. Dat volgt volgens haar reeds uit de tekst van artikel 1 van de algemene voorwaarden. Er kan geen enkel misverstand bestaan over het bereik van de algemene voorwaarden, aldus Baumüller. Artikel 9 sub a spreekt bovendien van “het geleverde”, hetgeen zowel ziet op geleverde goederen als op geleverde diensten. In artikel 9 is geen beperking te lezen van deze bepaling tot alleen koop. Daarnaast maakt de tekst van artikel 7, waarin de aansprakelijkheid voor gebreken aan het geleverde zelf wordt geregeld, wel degelijk ook melding van de “verrichte dienst”.Uit het kopje in hoofdletters boven artikel 14, dat vermeldt “Aanvullende bepalingen indien ook - of uitsluitend - reparaties overeengekomen zijn” blijkt onmiskenbaar dat de voorwaarden eveneens zien op in opdracht van [gedaagde in conventie] door Baumüller verrichte reparaties.De toepasselijkheid van de algemene voorwaarden van Baumüller op zowel koop als diensten is duidelijk in de algemene voorwaarden geregeld. De verwijzing naar het bepaalde in § 305c (2) BGB, dat een contra proferentem regel inhoudt en op grond waarvan eventuele onduidelijkheden in de interpretatie van de algemene voorwaarden ten nadele van de gebruiker moeten worden gebracht, is daarom hier niet aan de orde, aldus Baumüller. 4.4. De rechtbank stelt voorop dat partijen het erover eens zijn dat bij de beoordeling van dit geschil van de Nederlandse tekst van de algemene voorwaarden moet worden uitgegaan.De rechtbank is met Baumüller van oordeel dat uit de tekst van de algemene voorwaarden expliciet volgt dat deze voorwaarden (ook) van toepassing zijn op geleverde diensten, zoals reparaties. Dat volgt onder meer uit artikel 1, eerste zin, waar wordt gesproken over “leveranties en diensten”, uit artikel 7, waar wordt gesproken over “het geleverde dan wel de verrichte dienst” en (de aanhef boven) artikel 14, die spreekt van “aanvullende bepaling” en van toepassing is “indien ook – of uitsluitend – reparaties zijn overeengekomen”.Van enige onduidelijkheid over het toepassingsbereik is geen sprake. Voor zover [gedaagde in conventie] de algemene toepasselijkheid van de algemene voorwaarden van Baumüller op de rechtsverhouding tussen partijen betwist, wordt dit verweer gepasseerd. Daarbij is van belang dat de betwisting van [gedaagde in conventie] zich concentreert op de geldigheid van de aansprakelijkheidsbeperking van de artikelen 7 en 9 van de voorwaarden in het kader van haar reconventionele vordering. Los van de vraag naar de geldigheid van die aansprakelijkheidsbeperking, leidt op grond van artikel 17 van de algemene voorwaarden eventuele nietigheid of vernietigbaarheid van enige bepaling van de algemene voorwaarden niet tot nietigheid of vernietigbaarheid van de overige bepalingen. De toepasselijkheid van de overige bepalingen in de algemene voorwaarden is door [gedaagde in conventie] niet weersproken. De algemene voorwaarden zijn dus in algemene zin toepasselijk. betaling van de facturen 4.5. Dit betekent voor de vordering in conventie van Baumüller tot betaling van de facturen het volgende. 4.6. [gedaagde in conventie] heeft de omvang van de facturen niet betwist, met uitzondering van een bedrag van € 4.900,00 ter zake meerwerk op de factuur van 24 juni 2019. Volgens [gedaagde in conventie] komt dat bedrag voor rekening van Baumüller. Baumüller heeft dit verweer van [gedaagde in conventie] op haar beurt niet weersproken, zodat de rechtbank uitgaat van een post meerwerk van € 39.000,00 minus € 4.900,00 = € 34.100,00. Het factuurbedrag van de factuur van 24 juni 2019 bedraagt daarmee € 58.666,85 incl. btw. 4.7. [gedaagde in conventie] beroept zich ten aanzien van betaling van de facturen die zien op de standaardrevisie van de OWM op verrekening. Baumüller heeft dit verweer weersproken. Zij voert onder meer aan dat op grond van artikel 12 sub c van de algemene voorwaarden een beroep op verrekening is uitgesloten. De rechtbank volgt Baumüller hierin. Zoals hiervoor is overwogen zijn de algemene voorwaarden van Baumüller - in ieder geval op dit punt - van toepassing. Aan [gedaagde in conventie] komt derhalve geen beroep toe op verrekening. Baumüller heeft onweersproken gesteld dat de facturen met betrekking tot de standaardrevisie opeisbaar zijn (met uitzondering van het bedrag van € 4.900,00) en dat [gedaagde in conventie] op dat punt in verzuim is. De rechtbank gaat ervan uit dat de factuur van 24 juni 2019 ten bedrage van (thans) € 58.666,85, betrekking heeft op de standaardrevisie. Dat blijkt uit de omschrijving van de werkzaamheden op de factuur. De vordering tot betaling van deze factuur kan worden toegewezen. 4.8. Ten aanzien van de factuur van 22 november 2019 van € 514,86 met [omschrijving] is voor de rechtbank niet duidelijk of deze betrekking heeft op de standaardrevisie of de spoedrevisie. Partijen dienen zich hier nog over uit te laten. 4.9. [gedaagde in conventie] betwist de verschuldigdheid van de facturen die zien op de spoedrevisie, wegens de door haar gestelde tekortkoming door Baumüller.De rechtbank overweegt dat, indien komt vast te staan dat sprake is van gebreken bij de uitvoering van de standaardrevisie die te wijten zijn aan de eigen schuld van Baumüller, op grond van artikel 7 sub d van de algemene voorwaarden de kosten verbonden aan de reparatie voor rekening van Baumüller komen. Dit volgt ook uit de eigen stellingen van Baumüller.

De rechtbank In conventie en in reconventie 5.1. verwijst de zaak naar de rolzitting van woensdag 26 april 2023 voor het nemen van een akte door Baumüller als bedoeld in r.o. 4.15, waarna [gedaagde in conventie] een antwoordakte mag nemen; 5.2. houdt iedere verdere beslissing aan. Dit vonnis is gewezen door mr. De Graaf en in het openbaar uitgesproken op 29 maart 2023.

RECHTBANK ZEELAND-WEST-BRABANT Cluster II Handelszaken Middelburg zaaknummer / rolnummer: C/02/384950 / HA ZA 21-232 Vonnis van 29 maart 2023 in de zaak van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid BAUMÜLLER BENELUX B.V., gevestigd te Breda, eiseres in conventie, verweerster in reconventie, advocaat mr. A.A.M. Hoogveld te Maastricht, tegen de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [gedaagde in conventie] B.V., gevestigd te [vestigingsplaats] , gedaagde in conventie, eiseres in reconventie, advocaat mr. J. Smit te Rotterdam. Partijen zullen hierna Baumüller en [gedaagde in conventie] worden genoemd.

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: het tussenvonnis van 25 augustus 2021- de akte houdende overlegging producties van [gedaagde in conventie]- de conclusie van antwoord in reconventie van Baumüller met producties- het e-mailbericht van 25 maart 2022 van mr. Smit met productie het proces-verbaal van mondelinge behandeling van 31 maart 2022 en de spreekaantekeningen van mr. Hoogveld en mr. Smit de akte houdende uitlating toepasselijk recht en overlegging Legal Opinion van [gedaagde in conventie] met productie de akte uitlating Legal Opinion van Baumüller. 1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

2.1. Baumüller is een onderneming die zich bezig houdt met systeemoplossingen in de aandrijf- en automatiseringstechniek. Zij is onderdeel van de internationale Baumüller Groep met een hoofdvestiging in Duitsland. Vanuit haar vestiging in Breda verzorgt Baumüller de verkoop, reparatie en service van componenten en complete besturingssystemen voor de industrie in de Benelux. 2.2. [gedaagde in conventie] beheert en exploiteert schepen en is een dienstverlener op het gebied van de winning, het vervoer en het drooglossen op locatie van zee-aggregaten in Noord-Europa. Zij is onderdeel van de [onderneming] , gevestigd te [vestigingsplaats] . 2.3. In juli 2018 heeft [gedaagde in conventie] aan Baumüller opdracht gegeven tot het uitvoeren van een standaardrevisie van een onderwatermotor (verder: OWM) van haar schip “ [naam schip] ”, voor een bedrag van € 46.435,- excl. btw. [gedaagde in conventie] heeft daartoe een offerte van Baumüller van 5 juli 2018 ondertekend. 2.4. In de offerte zijn de verkoop- en leveringsvoorwaarden van Baumüller van toepassing verklaard. Door Baumüller is aan [gedaagde in conventie] een Nederlandstalige versie van de voorwaarden toegestuurd. 2.5. In deze algemene voorwaarden is onder meer bepaald, in de Nederlandse vertaling: “ 1. De toepasselijkheid en totstandkoming van de overeenkomst Leveranties en diensten worden door Baumüller Benelux B.V., verder te noemen: Baumüller, uitsluitend verricht onder toepasselijkheid van deze voorwaarden. Zij zijn essentieel bestanddeel van de overeenkomsten en gelden als door de afnemer aanvaard door het verlenen van een opdracht. (…) 7Aansprakelijkheid voor gebrekenIn geval van gebreken die aan de eigen schuld van Baumüller te wijten zijn staat Baumüller voor het navolgende in, onverminderd de gelding van de artikelen 8 en 9 van deze Algemene Voorwaarden. In geval van een gebrek aan het geleverde heeft uitsluitend Baumüller de keus om gratis het geleverde dan wel de verrichte dienst te repareren c.q. te verbeteren dan wel opnieuw te leveren c.q. te verrichten indien dit gebrek binnen de verjaringstermijn aan het geleverde c.q. de verrichte dienst optreedt en voor zoverre dat gebrek reeds op het tijdstip van de risico-overgang bestond. In eerste instantie dient aan Baumüller steeds de gelegenheid te worden gegeven om de haar nuttig en/of noodzakelijke voorkomende verbeteringswerkzaamheden dan wel vervangingsleveranties te verrichten, hetgeen zal geschieden in goed overleg tussen partijen, bij gebreke waarvan Baumüller ontslagen is van elke aansprakelijkheid voor de daaruit ontstane consequenties. Slechts in dringende gevallen, te weten bij gevaar voor de bedrijfszekerheid en ter afwending van onevenredig grote schade heeft de afnemer het recht om het gebrek zelve of door een derde terstond te laten verhelpen en van Baumüller vergoeding van de daaraan verbonden kosten te verlangen, tenzij afnemer Baumüller niet terstond van het gebrek c.q. de schade op de hoogte heeft gesteld. Indien ook na twee pogingen Baumüller er niet in slaagt om het gebrek door reparatie te verhelpen geldt de reparatiepoging als mislukt. Dit geldt echter niet indien het gaat om geleverde complexe motoren/besturingen/installaties. In dat geval heeft Baumüller het recht om verdere reparatiepogingen te doen, in ieder geval tenminste nog twee pogingen. Als ook dan blijkt dat ook deze niet tot een geslaagde reparatie hebben geleid heeft afnemer, ongeacht eventuele andere aanspraken, het recht om de overeenkomst te ontbinden nadat Baumüller een redelijke termijn voor het verhelpen van het gebrek of vervanging van het geleverde heeft laten verstrijken. Indien het gaat om een gebrek van ondergeschikte aard heeft afnemer in dat geval na de mislukte reparatiepogingen het recht van vermindering op de koopprijs. In alle andere gevallen is het recht op vermindering van de koopprijs uitgesloten. Aanspraken als gevolg van gebreken bestaan verder niet bij schade die na de risico-overgang is ontstaan als gevolg van foutieve of zorgeloze behandeling, overbelasting, gebruik met ongeschikte bedrijfsmiddelen, gebrekkige bouwwerken, ongeschikte bouwgrond, onvoldoende regelmatig toezicht en onderhoud, chemische, elektrochemische of elektrische invloeden, foutieve plaats van montage, gebrek aan stabiliteit of onvoldoende waarborg voor de stroomtoevoer als ook ten gevolge van natuur- en weersinvloeden dan wel op grond van andere van buiten afkomende invloeden en evenmin als gevolg van sporadisch optredende gebreken in de software. Indien door de afnemer ingeschakelde derden aan het geleverde werkzaamheden verrichten, waaronder, niet limitatief, wijzigingen aanbrengen, reparaties verrichten etc. is Baumüller daarvoor vanzelfsprekend niet aansprakelijk en is elke garantie onmiddellijk vervallen. Datzelfde geldt indien zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van Baumüller aan het geleverde veranderingen worden aangebracht. In geval een gebrek, malfunctie of storing aan de leverantie veroorzaakt wordt door of afkomstig is van respectievelijk terug te voeren is op producten die niet door Baumüller zijn geleverd is elke garantie van Baumüller vervallen en kan de afnemer generlei rechten terzake van dat gebrek jegens Baumüller doen gelden, tenzij Baumüller uitdrukkelijk en schriftelijk de compatibiliteit van haar leveranties met de desbetreffende gespecificeerde producten van derden tevoren heeft gegarandeerd. De kosten verbonden aan de reparatie c.q. vervangende leveranties met inbegrip van de verzendkosten en redelijke kosten voor uit- en inbouw draagt Baumüller indien sprake is van een gebrek waarvoor Baumüller verantwoordelijk is. Afnemer draagt alle kosten verband houdende met of noodzakelijk voor het door Baumüller verrichten van de reparaties c.q. vervangende leverantie voor zoverre deze kosten het gevolg zijn van het feit dat het geleverde aan een ander adres is geleverd, respectievelijk tussentijds naar een andere plaats is gebracht dan het adres van degene die het geleverde besteld heeft. Afnemer draagt de totale kosten van reparatie/vervangende leverantie indien blijkt dat geen gebrek aanwezig is dat Baumüller tot reparatie/vervanging verplicht. Baumüller is dan gerechtigd de prijs voor de reparatie/vervangende leverantie respectievelijk vervangende diensten vast te stellen conform paragraaf 315 ff BGB. Leverantie van gebruikte goederen geschiedt onder uitsluiting van elke garantie tenzij door de afnemer opzet dan wel grove schuld van Baumüller bewezen wordt. Alle andere aanspraken op vergoeding van schade of anderszins, hoe ook genaamd of in welke vorm ook, dan wel verder gaande aanspraken van de afnemer tegen Baumüller op grond van een gebrek zijn uitgesloten behoudens afwijkende bepaling in deze Algemene Voorwaarden. 8Rechtsgebrek/Intellectuele eigendom/auteursrechtIndien voor zoverre niet uitdrukkelijk en schriftelijk anders is overeengekomen is Baumüller verplicht om de leverantie in het land van de plaats van leverantie te verrichten vrij van rechten van derden voortvloeiende uit het intellectuele eigendom/auteursrecht.

In conventie 3.1. Baumüller vordert samengevat - bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad: I. [gedaagde in conventie] te veroordelen tot betaling van € 116.710,20, vermeerderd met de contractueel overeengekomen vertragingsrente van 8% boven het actuele basisrentetarief van de Europese Centrale Bank, vanaf de datum van opeisbaarheid van de facturen, althans vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening, althans de wettelijke handelsrente ex artikel 6:119a BW, althans de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW,II. [gedaagde in conventie] te veroordelen in de proceskosten, waaronder de noodzakelijke reis- en verblijfkosten en verletkosten van Baumüller, en nakosten, vermeerderd met wettelijke rente. 3.2. Baumüller legt het volgende aan haar vordering ten grondslag. Baumüller heeft in opdracht van [gedaagde in conventie] werkzaamheden verricht aan de OWM van [gedaagde in conventie] . In verband met de overeengekomen en uitgevoerde werkzaamheden heeft Baumüller vier facturen gestuurd aan [gedaagde in conventie] , vermeld in r.o. 2.12., voor een totaalbedrag van € 156.738,35 incl. btw. Van deze facturen heeft [gedaagde in conventie] alleen de factuur van 31 oktober 2018 ten bedrage van € 42.350,- betaald, zodat een te betalen bedrag resteert van € 114.388,35 incl. btw. [gedaagde in conventie] weigert, ondanks verzoek en sommatie daartoe, dit bedrag te voldoen. De facturen zijn opeisbaar en [gedaagde in conventie] is krachtens artikel 12 sub a van de algemene voorwaarden van rechtswege in verzuim, aldus Baumüller.Baumüller betwist het beroep op verrekening door [gedaagde in conventie] van de beweerdelijk door haar geleden schade met de openstaande facturen van Baumüller. Artikel 12 sub c van de algemene voorwaarden sluit een beroep op verrekening ook uit. Baumüller maakt op grond van artikel 12 sub b van de algemene voorwaarden aanspraak op de contractuele rente. Tevens vordert zij buitengerechtelijke kosten van € 2.321,85. Baumüller stelt dat op grond van artikel 16 sub a van de algemene voorwaarden Duits recht op dit geschil van toepassing is. 3.3. [gedaagde in conventie] voert verweer. Zij concludeert tot niet-ontvankelijkverklaring van Baumüller in haar vordering, althans afwijzing daarvan, met veroordeling van Baumüller in de proceskosten. betwist de verschuldigdheid van een deel van de facturen van Baumüller. Zij voert aan dat sprake is van een tekortkoming in de uitvoering van de werkzaamheden door Baumüller. Onder meer uit de door [gedaagde in conventie] overgelegde rapportages blijkt dat Baumüller ernstige fouten heeft gemaakt en slecht vakmanschap heeft geleverd bij de standaardrevisie van de OWM. Zij heeft, in strijd met heldere werkinstructies, de elektriciteitskabels niet ver genoeg in de schachten van de kabelschoenen geschoven en de schachten van deze kabelschoenen op onjuiste wijze en ondeskundig vastgeklemd op de uiteinden van de elektriciteitskabels. [gedaagde in conventie] heeft het aanvankelijk tevens gemaakte verwijt dat kabelschoenen zijn gebruikt die ongeschikt zijn voor het type (flexibele) kabel dat zich aan boord van de “ [naam schip] ” bevindt, ter gelegenheid van de mondelinge behandeling ingetrokken. Daarnaast heeft Baumüller volgens [gedaagde in conventie] de borgmoer die de klembus van het hoofdlager aan het “driven end” op zijn plaats moet houden onvoldoende vastgezet, waardoor de OWM volledig stuk zou zijn gegaan wanneer dit niet bij toeval was ontdekt. Ten slotte beschikte Baumüller niet over het juiste professionele gereedschap om de herstelwerkzaamheden uit te voeren, aldus [gedaagde in conventie] . voert aan dat zij als gevolg van deze toerekenbare tekortkoming schade heeft geleden. Zij erkent - na wijziging van haar standpunt ter zitting - dat zij de facturen met betrekking tot de standaardrevisie moet betalen, met uitzondering van een bedrag van € 4.900,-. Dit bedrag - dat is begrepen in het bedrag van € 39.000,- voor meerwerk op de factuur van 24 juni 2019 - betreft de herstelkosten voor de trekbus. Deze kosten zijn gemaakt als gevolg van een fout van Baumüller en komen volgens [gedaagde in conventie] niet voor haar rekening. Ten aanzien van de betaling van de facturen met betrekking tot de standaardrevisie beroept [gedaagde in conventie] zich op verrekening met de door haar als gevolg van de tekortkoming door Baumüller geleden schade, waarvan zij in reconventie betaling vordert.Ten aanzien van de facturen die zien op de spoedrevisie stelt [gedaagde in conventie] zich op het standpunt dat zij, gelet op de ernstige tekortkoming door Baumüller, niet gehouden is deze te betalen. 3.4. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. in reconventie 3.5. [eiseres in reconventie] vordert veroordeling van Baumüller tot betaling van € 546.838,56 als vergoeding voor de door [eiseres in reconventie] geleden schade, vermeerderd met wettelijke rente vanaf de datum van het instellen van de vordering in reconventie tot de dag der algehele betaling en met veroordeling van Baumüller in de proceskosten. 3.6. [eiseres in reconventie] verwijst naar hetgeen zij in conventie heeft aangevoerd en stelt dat zij als gevolg van de toerekenbare tekortkoming door Baumüller schade heeft geleden, bestaande uit door haar gemaakte kosten en stilligschade. stelt dat zij als gevolg van het uitvallen van de OWM in oktober 2019 diverse kosten heeft moeten maken voor een totaalbedrag van € 38.288,56.De schade als gevolg van het stilliggen van de “ [naam schip] ” wordt door [eiseres in reconventie] begroot op een bedrag van € 466.200,00 (10,5 dagen x 24 uur x € 1.850,00/uur). vordert vergoeding van deze schade op grond van §634 jo § 280 van het Bürgerliches Gesetzbuch (BGB).Het door [eiseres in reconventie] gevorderde bedrag bestaat daarnaast uit de aanbetaling van € 42.350,00 incl. btw die zij voor de standaardrevisie heeft gedaan. betwist het beroep van Baumüller op (de aansprakelijkheidsbeperking in) haar algemene voorwaarden.3.7. Baumüller voert verweer. Zij concludeert tot niet-ontvankelijkverklaring van [eiseres in reconventie] in haar vordering, althans afwijzing daarvan, met veroordeling van [eiseres in reconventie] in de proceskosten, vermeerderd met wettelijke rente.Baumüller betwist primair dat sprake is van een tekortkoming van haar kant. De gestelde tekortkomingen blijken ook niet uit de door [eiseres in reconventie] overgelegde rapporten. Volgens Baumüller is de standaardrevisie correct uitgevoerd. [eiseres in reconventie] is zelf verantwoordelijk voor de uitval van de OWM. De werkzaamheden van [bedrijf 1] bij het inbouwen van de OWM na de standaardrevisie - waarbij gebruik is gemaakt van verkeerde sluit- of bevestigingsringen -, zijn (waarschijnlijk) de oorzaak van de kabelbrand. Baumüller verwijst ter onderbouwing van deze stelling naar een onderzoek van de heer [naam 3] van Baumüller en een meetrapport van [bedrijf 4] .Subsidiair betwist Baumüller dat [eiseres in reconventie] schade heeft geleden, althans de omvang daarvan, dat de schade is ontstaan als gevolg van de kabelbrand in de OWM, althans dat Baumüller aansprakelijk is voor deze schade. [eiseres in reconventie] heeft de schadeposten onvoldoende onderbouwd en daarmee niet voldaan aan haar stelplicht, zodat de vorderingen reeds om die reden moeten worden afgewezen, aldus Baumüller. Baumüller stelt zich verder op het standpunt dat, als al zou komen vast te staan dat [eiseres in reconventie] de door haar gestelde schade heeft geleden, de algemene voorwaarden van Baumüller aan toewijzing van een schadevergoedingsvordering in de weg staan. Baumüller is op grond van artikel 9 sub a van die voorwaarden niet aansprakelijk voor de door [eiseres in reconventie] beweerdelijk geleden schade. Dat is slechts anders in geval van “grove nalatigheid bij de vervulling van essentiële verplichtingen uit de overeenkomst door niet-leidinggevende employees”.

in conventie en in reconventie Toepasselijk recht 4.1. Partijen zijn het erover eens dat op grond van een rechtskeuze in artikel 16 sub a van de algemene voorwaarden van Baumüller Duits recht van toepassing is op de rechtsverhouding tussen partijen. De rechtbank gaat daar bij de beoordeling van dit geschil vanuit.Toepasselijkheid algemene voorwaarden 4.2. Partijen twisten over de toepasselijkheid van (diverse artikelen in) de algemene voorwaarden van Baumüller. [gedaagde in conventie] concludeert - in het kader van haar vordering in reconventie - dat de algemene voorwaarden nietig zijn, althans dat de daarin opgenomen clausules omtrent beperking van aansprakelijkheid in dit geval niet aan [gedaagde in conventie] kunnen worden tegengeworpen.Onder verwijzing naar de door haar overgelegde legal opinion van dr. [naam 4] betwist [gedaagde in conventie] de reikwijdte van de algemene voorwaarden. Zij stelt dat de algemene voorwaarden betrekking hebben op te leveren zaken. Dat blijkt volgens haar onder meer uit artikel 6 waarin een regeling is opgenomen over eigendomsvoorbehoud van de leveranties, uit artikel 7 dat gaat over te verrichten reparaties of vervanging van gebrekkige zaken en uit artikel 9 betreffende aansprakelijkheid van Baumüller in geval van non-conformiteit van de geleverde zaak. De algemene voorwaarden zien volgens [gedaagde in conventie] niet op het onderwerp van dit geschil, te weten ernstige fouten die zijn gemaakt in de uitvoering van een overeenkomst die kwalificeert als aanneming van werk (en niet een toerekenbare tekortkoming onder een koopovereenkomst). Dat betekent volgens [gedaagde in conventie] dat haar vordering (in reconventie) geen deel uitmaakt van het ‘pre-formulated contractual framework’ waarop de verkoop- en leveringsvoorwaarden betrekking hebben, als gevolg waarvan die voorwaarden toepassing missen. Als daarover al discussie zou kunnen bestaan, dan geldt in ieder geval dat sprake is van onduidelijkheid. Dat leidt tot onredelijk nadeel van [gedaagde in conventie] , als gevolg waarvan ook op grond van § 307 BGB deze voorwaarden toepassing missen, aldus [gedaagde in conventie] . 4.3. Baumüller stelt dat haar algemene voorwaarden van toepassing zijn op de rechtsverhouding tussen partijen. Deze voorwaarden zijn niet alleen van toepassing op geleverde goederen, maar ook op diensten, zoals reparaties. Dat volgt volgens haar reeds uit de tekst van artikel 1 van de algemene voorwaarden. Er kan geen enkel misverstand bestaan over het bereik van de algemene voorwaarden, aldus Baumüller. Artikel 9 sub a spreekt bovendien van “het geleverde”, hetgeen zowel ziet op geleverde goederen als op geleverde diensten. In artikel 9 is geen beperking te lezen van deze bepaling tot alleen koop. Daarnaast maakt de tekst van artikel 7, waarin de aansprakelijkheid voor gebreken aan het geleverde zelf wordt geregeld, wel degelijk ook melding van de “verrichte dienst”.Uit het kopje in hoofdletters boven artikel 14, dat vermeldt “Aanvullende bepalingen indien ook - of uitsluitend - reparaties overeengekomen zijn” blijkt onmiskenbaar dat de voorwaarden eveneens zien op in opdracht van [gedaagde in conventie] door Baumüller verrichte reparaties.De toepasselijkheid van de algemene voorwaarden van Baumüller op zowel koop als diensten is duidelijk in de algemene voorwaarden geregeld. De verwijzing naar het bepaalde in § 305c (2) BGB, dat een contra proferentem regel inhoudt en op grond waarvan eventuele onduidelijkheden in de interpretatie van de algemene voorwaarden ten nadele van de gebruiker moeten worden gebracht, is daarom hier niet aan de orde, aldus Baumüller. 4.4. De rechtbank stelt voorop dat partijen het erover eens zijn dat bij de beoordeling van dit geschil van de Nederlandse tekst van de algemene voorwaarden moet worden uitgegaan.De rechtbank is met Baumüller van oordeel dat uit de tekst van de algemene voorwaarden expliciet volgt dat deze voorwaarden (ook) van toepassing zijn op geleverde diensten, zoals reparaties. Dat volgt onder meer uit artikel 1, eerste zin, waar wordt gesproken over “leveranties en diensten”, uit artikel 7, waar wordt gesproken over “het geleverde dan wel de verrichte dienst” en (de aanhef boven) artikel 14, die spreekt van “aanvullende bepaling” en van toepassing is “indien ook – of uitsluitend – reparaties zijn overeengekomen”.Van enige onduidelijkheid over het toepassingsbereik is geen sprake. Voor zover [gedaagde in conventie] de algemene toepasselijkheid van de algemene voorwaarden van Baumüller op de rechtsverhouding tussen partijen betwist, wordt dit verweer gepasseerd. Daarbij is van belang dat de betwisting van [gedaagde in conventie] zich concentreert op de geldigheid van de aansprakelijkheidsbeperking van de artikelen 7 en 9 van de voorwaarden in het kader van haar reconventionele vordering. Los van de vraag naar de geldigheid van die aansprakelijkheidsbeperking, leidt op grond van artikel 17 van de algemene voorwaarden eventuele nietigheid of vernietigbaarheid van enige bepaling van de algemene voorwaarden niet tot nietigheid of vernietigbaarheid van de overige bepalingen. De toepasselijkheid van de overige bepalingen in de algemene voorwaarden is door [gedaagde in conventie] niet weersproken. De algemene voorwaarden zijn dus in algemene zin toepasselijk. betaling van de facturen 4.5. Dit betekent voor de vordering in conventie van Baumüller tot betaling van de facturen het volgende. 4.6. [gedaagde in conventie] heeft de omvang van de facturen niet betwist, met uitzondering van een bedrag van € 4.900,00 ter zake meerwerk op de factuur van 24 juni 2019. Volgens [gedaagde in conventie] komt dat bedrag voor rekening van Baumüller. Baumüller heeft dit verweer van [gedaagde in conventie] op haar beurt niet weersproken, zodat de rechtbank uitgaat van een post meerwerk van € 39.000,00 minus € 4.900,00 = € 34.100,00. Het factuurbedrag van de factuur van 24 juni 2019 bedraagt daarmee € 58.666,85 incl. btw. 4.7. [gedaagde in conventie] beroept zich ten aanzien van betaling van de facturen die zien op de standaardrevisie van de OWM op verrekening. Baumüller heeft dit verweer weersproken. Zij voert onder meer aan dat op grond van artikel 12 sub c van de algemene voorwaarden een beroep op verrekening is uitgesloten. De rechtbank volgt Baumüller hierin. Zoals hiervoor is overwogen zijn de algemene voorwaarden van Baumüller - in ieder geval op dit punt - van toepassing. Aan [gedaagde in conventie] komt derhalve geen beroep toe op verrekening. Baumüller heeft onweersproken gesteld dat de facturen met betrekking tot de standaardrevisie opeisbaar zijn (met uitzondering van het bedrag van € 4.900,00) en dat [gedaagde in conventie] op dat punt in verzuim is. De rechtbank gaat ervan uit dat de factuur van 24 juni 2019 ten bedrage van (thans) € 58.666,85, betrekking heeft op de standaardrevisie. Dat blijkt uit de omschrijving van de werkzaamheden op de factuur. De vordering tot betaling van deze factuur kan worden toegewezen. 4.8. Ten aanzien van de factuur van 22 november 2019 van € 514,86 met [omschrijving] is voor de rechtbank niet duidelijk of deze betrekking heeft op de standaardrevisie of de spoedrevisie. Partijen dienen zich hier nog over uit te laten. 4.9. [gedaagde in conventie] betwist de verschuldigdheid van de facturen die zien op de spoedrevisie, wegens de door haar gestelde tekortkoming door Baumüller.De rechtbank overweegt dat, indien komt vast te staan dat sprake is van gebreken bij de uitvoering van de standaardrevisie die te wijten zijn aan de eigen schuld van Baumüller, op grond van artikel 7 sub d van de algemene voorwaarden de kosten verbonden aan de reparatie voor rekening van Baumüller komen. Dit volgt ook uit de eigen stellingen van Baumüller.

De rechtbank In conventie en in reconventie 5.1. verwijst de zaak naar de rolzitting van woensdag 26 april 2023 voor het nemen van een akte door Baumüller als bedoeld in r.o. 4.15, waarna [gedaagde in conventie] een antwoordakte mag nemen; 5.2. houdt iedere verdere beslissing aan. Dit vonnis is gewezen door mr. De Graaf en in het openbaar uitgesproken op 29 maart 2023.

Indien en voor zoverre een derde op grond van inbreuk op dergelijke rechten tegen de afnemer terzake van door Baumüller conform de geleverde en door afnemer conform de overeenkomst gebruikte leveranties jegens de afnemer een vordering instelt geldt het navolgende:(…) 9Aansprakelijkheid (schadevergoeding/kosten) Indien het geleverde door de afnemer niet conform de overeenkomst gebruikt kan worden als gevolg van schuld van Baumüller bij de samenstelling, productie, offerten, adviezen of door niet vervulling van andere uit de overeenkomst voortvloeiende verplichtingen (waaronder – indien aan de orde – gebrekkige of onjuiste bedienings- en/of onderhoudsvoorschriften) geldt met uitsluiting van elke andere verdergaande aanspraak, irrelevant welke en hoe ook genaamd, de regeling zoals in artikelen 7 en 8 van deze leveringsvoorwaarden vervat. Voor schade die niet aan het geleverde zelve is ontstaan alsmede voor aanspraken op schadevergoeding/vervangingskosten etc. irrelevant op welke grondslag en hoe ook genaamd, in het bijzonder ten gevolge van in gebreke blijven, op grond van de paragrafen 280, 286 BGB, onmogelijkheid, andersoortige niet-nakoming van verplichtingen, onrechtmatige daad etc. is Baumüller niet aansprakelijk. Dat geldt echter niet indien de aanspraak van de afnemer berust op: i. Dood, lichamelijke verwonding of aantasting van de gezondheid; ii. Opzet of grove schuld van de eigenaar/organen of managers; iii. Grove nalatigheid bij de vervulling van essentiële verplichtingen uit de overeenkomst door niet-leidinggevende employees; iv. Gebreken die verzwegen zijn dan wel waarvan de afwezigheid gegarandeerd werd; v. Gebreken aan het geleverde voor zoverre deze op grond van dwingendrechtelijke wetsvoorschriften betreffende de productaansprakelijkheid voor schade aan personen of roerende of onroerende zaken tot aansprakelijkheid leiden; vi. Indien door een employee in dienst van Baumüller een essentiële verplichting grovelijk wordt verzaakt is de maximale aansprakelijkheid van Baumüller terzake van de direct daardoor ontstane schade en voor Baumüller voorzienbare schade beperkt tot een bedrag van de factuurwaarde van de leverantie van de goederen/diensten. In geval het in gebreke blijven niet betreft een gebrek aan de gekochte zaak zelve kan de afnemer zich slechts beroepen op ontbinding van de overeenkomst indien Baumüller respectievelijk haar vertegenwoordiger dan wel een door haar bij de uitvoering van de overeenkomst ingeschakelde derde verwijtbaar grovelijk tekort is geschoten en overigens de wettelijke vereisten voor het ontbinden van de overeenkomst zijn vervuld. Aanspraak op schadevergoeding in dat geval is uitgesloten. Aangezien elke aansprakelijkheid voor indirecte respectievelijk gevolgschade uitdrukkelijk uitgesloten is, heeft de afnemer de plicht om een genoegzaam dekkende verzekeringspolis tegen productaansprakelijkheid en bedrijfsrisico’s af te sluiten en deze Baumüller schriftelijk ter inzage te geven. (…) 12Betalingen De facturen dienen te worden betaald binnen de overeengekomen termijn, echter uiterlijk 30 dagen na ontvangst van de desbetreffende factuur dan wel daarmee te vergelijken betalingsopstelling dan wel ontvangst van het geleverde (goederen/diensten) en wel in contanten zonder enigerlei korting of aftrek. Na afloop van de termijn van 30 dagen is de afnemer van rechtswege in gebreke. Facturen voor reparatie en testwerkzaamheden dienen onmiddellijk in contanten zonder enigerlei aftrek te worden betaald. Voor het overige geldt het hierboven staande. Bij gebreke aan tijdige betaling is zonder nadere ingebrekestelling zijdens Baumüller de afnemer vertragingsrente verschuldigd over het niet tijdig betaalde ter hoogte van 8% boven het van tijd tot tijd geldende basisrentetarief van de Europeesche Centrale Bank. De vervallen renten zijn steeds terstond opeisbaar, onverlet alle overige aanspraken van Baumüller jegens afnemer als gevolg van diens in gebreke blijven. Elk beroep van afnemer op compensatie met vorderingen zijnerzijds is uitdrukkelijk uitgesloten, tenzij deze vordering onvoorwaardelijk en schriftelijk door Baumüller is erkend dan wel bij in kracht van gewijsde gegane rechterlijke uitspraak is vastgesteld. Hetzelfde geldt voor het uitoefenen door afnemer van een eventueel terughoudingsrecht. Indien de afnemer met enige betaling in gebreke blijft, worden daardoor van rechtswege alle vorderingen van Baumüller jegens afnemer ineens en volledig opeisbaar. (…) AANVULLENDE BEPALINGEN INDIEN OOK – OF UITSLUITEND – REPARATIES OVEREENGEKOMEN ZIJN 14Pandrecht bij reparaties/eigendomsvoorbehoud(…). IN GEVAL TEVENS OPSTELLING EN/OF MONTAGE EN/OF AFNAME OVEREENGEKOMEN ZIJN GELDEN AANVULLEND DE NAVOLGENDE BEPALINGEN 15Opstelling en montage(…) 16Toepasselijk recht/plaats van vervulling/forum Op de rechtsverhouding tussen Baumüller en de afnemer van goederen/diensten en al hetgeen daarmede samenhangt bij de uitvoering van de overeenkomst is uitsluitend het recht van de Bondsrepubliek Duitsland van toepassing. De bepalingen van het internationale koopverdrag van de UN (CISG) worden hierbij door partijen uitdrukkelijk uitgesloten. Plaats van betaling en leverantie is de plaats van vestiging van Baumüller. Alle uit der partijen rechtsverhouding in verband met de uitvoering van de overeenkomst voortvloeiende geschillen met inbegrip van geschillen omtrent betaling middels cheque of wissel zullen bij uitsluiting van iedere andere Rechter in eerste instantie worden gebracht voor de bevoegde Rechter van de plaats van het hoofdkantoor van Baumüller te Neurenberg in de Bondsrepubliek Duitsland. In afwijking daarvan heeft uitsluitend Baumüller het recht een geschil aanhangig te maken bij de bevoegde Rechter van de plaats van vestiging van de afnemer. In geval van vertalingsverschillen zijn de Duitse tekst en interpretatie daarvan doorslaggevend. Op eerste verzoek zal aan afnemer gratis een exemplaar van de Duitse tekst toegezonden. 17Overige bepalingen (…) Indien enige bepaling van deze Algemene Voorwaarden nietig mocht zijn of vernietigd mocht worden dan leidt zulks niet tot nietigheid of vernietigbaarheid van de overige bepaling van deze Algemene Voorwaarden en verplichten partijen zich tot een vervangende bepaling of gedragsregel die zo dicht mogelijk ligt bij de nietige of vernietigbare bepaling.” 2.6. In een (aanvullende) offerte van 24 oktober 2018 heeft Baumüller een prijsopgave gedaan voor door [gedaagde in conventie] gevraagd meerwerk voor de revisie van de OWM. Op 22 november 2018 zijn partijen voor de uitvoering van dit meerwerk een bedrag van € 39.000,- overeengekomen. 2.7. De werkzaamheden aan de OWM zijn door Baumüller op haar vestiging in Manchester uitgevoerd en in augustus 2019 afgerond en door [gedaagde in conventie] akkoord bevonden. De OWM is vervolgens vanuit Manchester naar [gedaagde in conventie] in [vestigingsplaats] getransporteerd. [gedaagde in conventie] heeft vervolgens [bedrijf 1] B.V. (verder: [bedrijf 1] ) ingeschakeld om de OWM (terug) in te bouwen. 2.8. Op 5 oktober 2019, tijdens het laden voor de Deense kust, is de OWM uitgevallen.

[gedaagde in conventie] is in dat geval geen betaling verschuldigd van de facturen die zien op de spoedrevisie. Hierna wordt overwogen dat de rechtbank voornemens is een deskundigenonderzoek te gelasten naar de door [gedaagde in conventie] gestelde en door Baumüller betwiste gebreken in de uitvoering van de standaardrevisie. De beslissing op de vordering tot betaling van de facturen die zien op de spoedrevisie wordt aangehouden, in afwachting van de uitkomst van het deskundigenonderzoek. aansprakelijkheidsbeperking in de algemene voorwaarden 4.10. [gedaagde in conventie] stelt zich (in reconventie) op het standpunt dat de algemene aansprakelijkheidsbeperking zoals opgenomen in de artikelen 7 en 9 sub a van de algemene voorwaarden naar Duits recht nietig is. Zij voert, onder verwijzing naar de legal opinion van dr. [naam 4] , het volgende aan. Artikel 7 sub g sluit in het algemeen aansprakelijkheid voor schadeclaims uit. Volgens vaste jurisprudentie van de German Federal Court (GFC) is een clausule in algemene voorwaarden die volledige aansprakelijkheid uitsluit voor schade als gevolg van inbreuk op contractuele verplichtingen jegens de wederpartij nietig, in ieder geval indien het gaat om essentiële verplichtingen. Voor een opdracht als in onderhavige zaak geldt dat goede uitvoering daarvan een essentiële verplichting is. Artikel 7 g vermeldt weliswaar “behoudens afwijkende bepaling in deze algemene voorwaarden”, maar in artikel 7 aanhef staat “onverminderd de gelding van artikel 9”. In artikel 9 sub a wordt aansprakelijkheid uitgesloten. De uitzondering in artikel 9 sub a onder (iii) maakt dit niet anders, want die geldt alleen in geval van grove nalatigheid. Aansprakelijkheid voor gewone nalatigheid of niet-leidinggevenden is nog steeds uitgesloten. 4.11. Baumüller stelt zich op het standpunt dat de aansprakelijkheidsbeperkingen in de algemene voorwaarden in overeenstemming zijn met de Duitse wet en rechtspraak en zonder meer tegen [gedaagde in conventie] kunnen worden ingeroepen. geeft een onjuiste lezing van hetgeen in artikel 7 in combinatie met artikel 9 van de algemene voorwaarden is bepaald. Er is geen sprake van een algemene uitsluiting van aansprakelijkheid, maar van een geldige beperking daarvan. Artikel 7 bepaalt dat Baumüller aansprakelijkheid aanvaardt van schade aan het geleverde, voor zover deze schade het gevolg is van de eigen schuld van Baumüller. De gradatie van de schuld is in artikel 7 niet beperkt tot grove schuld en geldt dus in beginsel voor alle gradaties van schuld, aldus Baumüller. Als schade aan de schuld van Baumüller is te wijten volgt uit artikel 7 dat Baumüller vervolgens de verrichte dienst opnieuw repareert of verbetert, zodanig dat de afnemer in dezelfde toestand komt te verkeren als ware er geen schade geleden. Artikel 7 sub d bepaalt ook dat de daaraan verbonden kosten door Baumüller worden gedragen. Vervolgens bepaalt artikel 7 sub g dat andere aanspraken tot vergoeding - dus anders dan in artikel 7 sub a en d zijn geregeld - worden uitgesloten, behoudens een afwijkende bepaling in de algemene voorwaarden. Die afwijkende bepaling is artikel 9. Artikel 9 bevat een beperking van de aansprakelijkheid voor andere schade dan die aan het geleverde zelf, zoals zogenaamde indirecte en gevolgschade. De aansprakelijkheid voor die schade is beperkt tot de in artikel 9 sub a onder i, ii, iii, iv, en v geregelde gevallen.De door [gedaagde in conventie] aangehaalde jurisprudentie en literatuur verwijst naar situaties waarin de aansprakelijkheid volledig is uitgesloten; dat is hier niet aan de orde. [gedaagde in conventie] geeft voorts een onjuiste uitleg van het Duitse wettelijke toetsingskader van de algemene voorwaarden, aldus Baumüller. 4.12. De rechtbank is met Baumüller van oordeel dat het uitgangspunt van [gedaagde in conventie] , dat in de algemene voorwaarden van Baumüller sprake is van een algemene uitsluiting van aansprakelijkheid, onjuist is. De rechtbank onderschrijft de lezing en uitleg van Baumüller van het bepaalde in artikel 7 in combinatie met artikel 9 van de voorwaarden. Artikel 7 regelt de aansprakelijkheid van Baumüller voor gebreken aan het geleverde zelf. Artikel 9 bevat een beperking van de aansprakelijkheid voor andere schade dan die aan het geleverde zelf, zoals zogenaamde indirecte en gevolgschade. De aansprakelijkheid voor die schade is beperkt tot de in artikel 9 sub a i, ii, iii, iv, en v geregelde gevallen, waaronder grove nalatigheid bij de vervulling van essentiële verplichtingen uit de overeenkomst door niet-leidinggevenden employees (art. 9 sub iii). In dat geval is de maximale aansprakelijkheid van Baumüller ter zake van direct daardoor ontstane schade en voor Baumüller voorzienbare schade beperkt tot een bedrag van de factuurwaarde van de leverantie van de goederen/diensten (art. 9 sub vi).De maatstaf voor inhoudelijke toetsing van algemene voorwaarden in geval van handelsovereenkomsten is de open norm van § 307 I BGB, dat een beding de wederpartij ‘entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligt’. Deze open norm wordt nader gespecificeerd in onderdeel II van genoemde bepaling. In geval van twijfel moet een onredelijke benadeling worden aangenomen indien een beding afwijkt van wezenlijke grondgedachten van de wettelijke regeling, waarvan wordt afgeweken, of indien wezenlijke rechten en plichten die uit de aard van de overeenkomst volgen zo worden beperkt dat het bereiken van het doel van de overeenkomst in gevaar komt. Daarvan is in dit geval geen sprake aangezien de beperking van aansprakelijkheid slechts geldt voor indirecte- en gevolgschade. Op die beperking is bovendien een uitzondering gemaakt voor de in artikel 9 sub a, onder i t/m v genoemde gevallen. De afnemer heeft op grond van artikel 9 sub c de verplichting om zich afdoende te verzekeren tegen de schade waarvoor de aansprakelijkheid van Baumüller is uitgesloten. Niet in geschil is dat [gedaagde in conventie] in staat was om zich tegen dergelijke schade te verzekeren. 4.13. De vraag of Baumüller haar aansprakelijkheid voor indirecte schade en gevolgschade mag beperken is in dit geval ook niet relevant. Baumüller heeft namelijk niet betwist dat, als de kabelschoenen inderdaad verkeerd zijn aangesloten en dit de beweerdelijke schade heeft veroorzaakt, sprake is van “grove nalatigheid bij de vervulling van essentiële verplichtingen uit de overeenkomst door niet-leidinggevenden employees”. De rechtbank is van oordeel dat die tekortkoming in dat geval ook als zodanig moet worden gekwalificeerd. Uit de stellingen van Baumüller zelf volgt dat zij in dat geval geen beroep kan doen op de beperking van haar aansprakelijkheid. De vraag of de maximale aansprakelijkheid kan worden beperkt tot het bedrag van de factuurwaarde komt mogelijk in een later stadium aan de orde. 4.14. Beide partijen hebben een tegengesteld standpunt ingenomen ten aanzien van de vraag of sprake is van de door [gedaagde in conventie] gestelde gebreken in de uitvoering van de standaardrevisie en de mogelijk daardoor veroorzaakte schade. De rapporten die [gedaagde in conventie] ter ondersteuning van haar stelling heeft overgelegd kunnen niet als uitgangspunt dienen, omdat die deskundigen de vereisten van hoor en wederhoor niet hebben toegepast en Baumüller de inhoud van die rapporten gemotiveerd heeft betwist. De rechtbank is daarom voornemens één deskundige te benoemen en hem/haar de volgende vragen te stellen:1. Wat is volgens u de (vermoedelijke) oorzaak van de schade die op 5 oktober 2019 aan de OWM is ontstaan (verbranding van de aansluitkabels in de klemmenkast)?2. Indien u de oorzaak niet met zekerheid kunt vaststellen, kunt u dan aangeven met welke mate van waarschijnlijkheid u dat wel kan doen? 3.

Indien en voor zoverre een derde op grond van inbreuk op dergelijke rechten tegen de afnemer terzake van door Baumüller conform de geleverde en door afnemer conform de overeenkomst gebruikte leveranties jegens de afnemer een vordering instelt geldt het navolgende:(…) 9Aansprakelijkheid (schadevergoeding/kosten) Indien het geleverde door de afnemer niet conform de overeenkomst gebruikt kan worden als gevolg van schuld van Baumüller bij de samenstelling, productie, offerten, adviezen of door niet vervulling van andere uit de overeenkomst voortvloeiende verplichtingen (waaronder – indien aan de orde – gebrekkige of onjuiste bedienings- en/of onderhoudsvoorschriften) geldt met uitsluiting van elke andere verdergaande aanspraak, irrelevant welke en hoe ook genaamd, de regeling zoals in artikelen 7 en 8 van deze leveringsvoorwaarden vervat. Voor schade die niet aan het geleverde zelve is ontstaan alsmede voor aanspraken op schadevergoeding/vervangingskosten etc. irrelevant op welke grondslag en hoe ook genaamd, in het bijzonder ten gevolge van in gebreke blijven, op grond van de paragrafen 280, 286 BGB, onmogelijkheid, andersoortige niet-nakoming van verplichtingen, onrechtmatige daad etc. is Baumüller niet aansprakelijk. Dat geldt echter niet indien de aanspraak van de afnemer berust op: i. Dood, lichamelijke verwonding of aantasting van de gezondheid; ii. Opzet of grove schuld van de eigenaar/organen of managers; iii. Grove nalatigheid bij de vervulling van essentiële verplichtingen uit de overeenkomst door niet-leidinggevende employees; iv. Gebreken die verzwegen zijn dan wel waarvan de afwezigheid gegarandeerd werd; v. Gebreken aan het geleverde voor zoverre deze op grond van dwingendrechtelijke wetsvoorschriften betreffende de productaansprakelijkheid voor schade aan personen of roerende of onroerende zaken tot aansprakelijkheid leiden; vi. Indien door een employee in dienst van Baumüller een essentiële verplichting grovelijk wordt verzaakt is de maximale aansprakelijkheid van Baumüller terzake van de direct daardoor ontstane schade en voor Baumüller voorzienbare schade beperkt tot een bedrag van de factuurwaarde van de leverantie van de goederen/diensten. In geval het in gebreke blijven niet betreft een gebrek aan de gekochte zaak zelve kan de afnemer zich slechts beroepen op ontbinding van de overeenkomst indien Baumüller respectievelijk haar vertegenwoordiger dan wel een door haar bij de uitvoering van de overeenkomst ingeschakelde derde verwijtbaar grovelijk tekort is geschoten en overigens de wettelijke vereisten voor het ontbinden van de overeenkomst zijn vervuld. Aanspraak op schadevergoeding in dat geval is uitgesloten. Aangezien elke aansprakelijkheid voor indirecte respectievelijk gevolgschade uitdrukkelijk uitgesloten is, heeft de afnemer de plicht om een genoegzaam dekkende verzekeringspolis tegen productaansprakelijkheid en bedrijfsrisico’s af te sluiten en deze Baumüller schriftelijk ter inzage te geven. (…) 12Betalingen De facturen dienen te worden betaald binnen de overeengekomen termijn, echter uiterlijk 30 dagen na ontvangst van de desbetreffende factuur dan wel daarmee te vergelijken betalingsopstelling dan wel ontvangst van het geleverde (goederen/diensten) en wel in contanten zonder enigerlei korting of aftrek. Na afloop van de termijn van 30 dagen is de afnemer van rechtswege in gebreke. Facturen voor reparatie en testwerkzaamheden dienen onmiddellijk in contanten zonder enigerlei aftrek te worden betaald. Voor het overige geldt het hierboven staande. Bij gebreke aan tijdige betaling is zonder nadere ingebrekestelling zijdens Baumüller de afnemer vertragingsrente verschuldigd over het niet tijdig betaalde ter hoogte van 8% boven het van tijd tot tijd geldende basisrentetarief van de Europeesche Centrale Bank. De vervallen renten zijn steeds terstond opeisbaar, onverlet alle overige aanspraken van Baumüller jegens afnemer als gevolg van diens in gebreke blijven. Elk beroep van afnemer op compensatie met vorderingen zijnerzijds is uitdrukkelijk uitgesloten, tenzij deze vordering onvoorwaardelijk en schriftelijk door Baumüller is erkend dan wel bij in kracht van gewijsde gegane rechterlijke uitspraak is vastgesteld. Hetzelfde geldt voor het uitoefenen door afnemer van een eventueel terughoudingsrecht. Indien de afnemer met enige betaling in gebreke blijft, worden daardoor van rechtswege alle vorderingen van Baumüller jegens afnemer ineens en volledig opeisbaar. (…) AANVULLENDE BEPALINGEN INDIEN OOK – OF UITSLUITEND – REPARATIES OVEREENGEKOMEN ZIJN 14Pandrecht bij reparaties/eigendomsvoorbehoud(…). IN GEVAL TEVENS OPSTELLING EN/OF MONTAGE EN/OF AFNAME OVEREENGEKOMEN ZIJN GELDEN AANVULLEND DE NAVOLGENDE BEPALINGEN 15Opstelling en montage(…) 16Toepasselijk recht/plaats van vervulling/forum Op de rechtsverhouding tussen Baumüller en de afnemer van goederen/diensten en al hetgeen daarmede samenhangt bij de uitvoering van de overeenkomst is uitsluitend het recht van de Bondsrepubliek Duitsland van toepassing. De bepalingen van het internationale koopverdrag van de UN (CISG) worden hierbij door partijen uitdrukkelijk uitgesloten. Plaats van betaling en leverantie is de plaats van vestiging van Baumüller. Alle uit der partijen rechtsverhouding in verband met de uitvoering van de overeenkomst voortvloeiende geschillen met inbegrip van geschillen omtrent betaling middels cheque of wissel zullen bij uitsluiting van iedere andere Rechter in eerste instantie worden gebracht voor de bevoegde Rechter van de plaats van het hoofdkantoor van Baumüller te Neurenberg in de Bondsrepubliek Duitsland. In afwijking daarvan heeft uitsluitend Baumüller het recht een geschil aanhangig te maken bij de bevoegde Rechter van de plaats van vestiging van de afnemer. In geval van vertalingsverschillen zijn de Duitse tekst en interpretatie daarvan doorslaggevend. Op eerste verzoek zal aan afnemer gratis een exemplaar van de Duitse tekst toegezonden. 17Overige bepalingen (…) Indien enige bepaling van deze Algemene Voorwaarden nietig mocht zijn of vernietigd mocht worden dan leidt zulks niet tot nietigheid of vernietigbaarheid van de overige bepaling van deze Algemene Voorwaarden en verplichten partijen zich tot een vervangende bepaling of gedragsregel die zo dicht mogelijk ligt bij de nietige of vernietigbare bepaling.” 2.6. In een (aanvullende) offerte van 24 oktober 2018 heeft Baumüller een prijsopgave gedaan voor door [gedaagde in conventie] gevraagd meerwerk voor de revisie van de OWM. Op 22 november 2018 zijn partijen voor de uitvoering van dit meerwerk een bedrag van € 39.000,- overeengekomen. 2.7. De werkzaamheden aan de OWM zijn door Baumüller op haar vestiging in Manchester uitgevoerd en in augustus 2019 afgerond en door [gedaagde in conventie] akkoord bevonden. De OWM is vervolgens vanuit Manchester naar [gedaagde in conventie] in [vestigingsplaats] getransporteerd. [gedaagde in conventie] heeft vervolgens [bedrijf 1] B.V. (verder: [bedrijf 1] ) ingeschakeld om de OWM (terug) in te bouwen. 2.8. Op 5 oktober 2019, tijdens het laden voor de Deense kust, is de OWM uitgevallen.

[gedaagde in conventie] is in dat geval geen betaling verschuldigd van de facturen die zien op de spoedrevisie. Hierna wordt overwogen dat de rechtbank voornemens is een deskundigenonderzoek te gelasten naar de door [gedaagde in conventie] gestelde en door Baumüller betwiste gebreken in de uitvoering van de standaardrevisie. De beslissing op de vordering tot betaling van de facturen die zien op de spoedrevisie wordt aangehouden, in afwachting van de uitkomst van het deskundigenonderzoek. aansprakelijkheidsbeperking in de algemene voorwaarden 4.10. [gedaagde in conventie] stelt zich (in reconventie) op het standpunt dat de algemene aansprakelijkheidsbeperking zoals opgenomen in de artikelen 7 en 9 sub a van de algemene voorwaarden naar Duits recht nietig is. Zij voert, onder verwijzing naar de legal opinion van dr. [naam 4] , het volgende aan. Artikel 7 sub g sluit in het algemeen aansprakelijkheid voor schadeclaims uit. Volgens vaste jurisprudentie van de German Federal Court (GFC) is een clausule in algemene voorwaarden die volledige aansprakelijkheid uitsluit voor schade als gevolg van inbreuk op contractuele verplichtingen jegens de wederpartij nietig, in ieder geval indien het gaat om essentiële verplichtingen. Voor een opdracht als in onderhavige zaak geldt dat goede uitvoering daarvan een essentiële verplichting is. Artikel 7 g vermeldt weliswaar “behoudens afwijkende bepaling in deze algemene voorwaarden”, maar in artikel 7 aanhef staat “onverminderd de gelding van artikel 9”. In artikel 9 sub a wordt aansprakelijkheid uitgesloten. De uitzondering in artikel 9 sub a onder (iii) maakt dit niet anders, want die geldt alleen in geval van grove nalatigheid. Aansprakelijkheid voor gewone nalatigheid of niet-leidinggevenden is nog steeds uitgesloten. 4.11. Baumüller stelt zich op het standpunt dat de aansprakelijkheidsbeperkingen in de algemene voorwaarden in overeenstemming zijn met de Duitse wet en rechtspraak en zonder meer tegen [gedaagde in conventie] kunnen worden ingeroepen. geeft een onjuiste lezing van hetgeen in artikel 7 in combinatie met artikel 9 van de algemene voorwaarden is bepaald. Er is geen sprake van een algemene uitsluiting van aansprakelijkheid, maar van een geldige beperking daarvan. Artikel 7 bepaalt dat Baumüller aansprakelijkheid aanvaardt van schade aan het geleverde, voor zover deze schade het gevolg is van de eigen schuld van Baumüller. De gradatie van de schuld is in artikel 7 niet beperkt tot grove schuld en geldt dus in beginsel voor alle gradaties van schuld, aldus Baumüller. Als schade aan de schuld van Baumüller is te wijten volgt uit artikel 7 dat Baumüller vervolgens de verrichte dienst opnieuw repareert of verbetert, zodanig dat de afnemer in dezelfde toestand komt te verkeren als ware er geen schade geleden. Artikel 7 sub d bepaalt ook dat de daaraan verbonden kosten door Baumüller worden gedragen. Vervolgens bepaalt artikel 7 sub g dat andere aanspraken tot vergoeding - dus anders dan in artikel 7 sub a en d zijn geregeld - worden uitgesloten, behoudens een afwijkende bepaling in de algemene voorwaarden. Die afwijkende bepaling is artikel 9. Artikel 9 bevat een beperking van de aansprakelijkheid voor andere schade dan die aan het geleverde zelf, zoals zogenaamde indirecte en gevolgschade. De aansprakelijkheid voor die schade is beperkt tot de in artikel 9 sub a onder i, ii, iii, iv, en v geregelde gevallen.De door [gedaagde in conventie] aangehaalde jurisprudentie en literatuur verwijst naar situaties waarin de aansprakelijkheid volledig is uitgesloten; dat is hier niet aan de orde. [gedaagde in conventie] geeft voorts een onjuiste uitleg van het Duitse wettelijke toetsingskader van de algemene voorwaarden, aldus Baumüller. 4.12. De rechtbank is met Baumüller van oordeel dat het uitgangspunt van [gedaagde in conventie] , dat in de algemene voorwaarden van Baumüller sprake is van een algemene uitsluiting van aansprakelijkheid, onjuist is. De rechtbank onderschrijft de lezing en uitleg van Baumüller van het bepaalde in artikel 7 in combinatie met artikel 9 van de voorwaarden. Artikel 7 regelt de aansprakelijkheid van Baumüller voor gebreken aan het geleverde zelf. Artikel 9 bevat een beperking van de aansprakelijkheid voor andere schade dan die aan het geleverde zelf, zoals zogenaamde indirecte en gevolgschade. De aansprakelijkheid voor die schade is beperkt tot de in artikel 9 sub a i, ii, iii, iv, en v geregelde gevallen, waaronder grove nalatigheid bij de vervulling van essentiële verplichtingen uit de overeenkomst door niet-leidinggevenden employees (art. 9 sub iii). In dat geval is de maximale aansprakelijkheid van Baumüller ter zake van direct daardoor ontstane schade en voor Baumüller voorzienbare schade beperkt tot een bedrag van de factuurwaarde van de leverantie van de goederen/diensten (art. 9 sub vi).De maatstaf voor inhoudelijke toetsing van algemene voorwaarden in geval van handelsovereenkomsten is de open norm van § 307 I BGB, dat een beding de wederpartij ‘entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligt’. Deze open norm wordt nader gespecificeerd in onderdeel II van genoemde bepaling. In geval van twijfel moet een onredelijke benadeling worden aangenomen indien een beding afwijkt van wezenlijke grondgedachten van de wettelijke regeling, waarvan wordt afgeweken, of indien wezenlijke rechten en plichten die uit de aard van de overeenkomst volgen zo worden beperkt dat het bereiken van het doel van de overeenkomst in gevaar komt. Daarvan is in dit geval geen sprake aangezien de beperking van aansprakelijkheid slechts geldt voor indirecte- en gevolgschade. Op die beperking is bovendien een uitzondering gemaakt voor de in artikel 9 sub a, onder i t/m v genoemde gevallen. De afnemer heeft op grond van artikel 9 sub c de verplichting om zich afdoende te verzekeren tegen de schade waarvoor de aansprakelijkheid van Baumüller is uitgesloten. Niet in geschil is dat [gedaagde in conventie] in staat was om zich tegen dergelijke schade te verzekeren. 4.13. De vraag of Baumüller haar aansprakelijkheid voor indirecte schade en gevolgschade mag beperken is in dit geval ook niet relevant. Baumüller heeft namelijk niet betwist dat, als de kabelschoenen inderdaad verkeerd zijn aangesloten en dit de beweerdelijke schade heeft veroorzaakt, sprake is van “grove nalatigheid bij de vervulling van essentiële verplichtingen uit de overeenkomst door niet-leidinggevenden employees”. De rechtbank is van oordeel dat die tekortkoming in dat geval ook als zodanig moet worden gekwalificeerd. Uit de stellingen van Baumüller zelf volgt dat zij in dat geval geen beroep kan doen op de beperking van haar aansprakelijkheid. De vraag of de maximale aansprakelijkheid kan worden beperkt tot het bedrag van de factuurwaarde komt mogelijk in een later stadium aan de orde. 4.14. Beide partijen hebben een tegengesteld standpunt ingenomen ten aanzien van de vraag of sprake is van de door [gedaagde in conventie] gestelde gebreken in de uitvoering van de standaardrevisie en de mogelijk daardoor veroorzaakte schade. De rapporten die [gedaagde in conventie] ter ondersteuning van haar stelling heeft overgelegd kunnen niet als uitgangspunt dienen, omdat die deskundigen de vereisten van hoor en wederhoor niet hebben toegepast en Baumüller de inhoud van die rapporten gemotiveerd heeft betwist. De rechtbank is daarom voornemens één deskundige te benoemen en hem/haar de volgende vragen te stellen:1. Wat is volgens u de (vermoedelijke) oorzaak van de schade die op 5 oktober 2019 aan de OWM is ontstaan (verbranding van de aansluitkabels in de klemmenkast)?2. Indien u de oorzaak niet met zekerheid kunt vaststellen, kunt u dan aangeven met welke mate van waarschijnlijkheid u dat wel kan doen? 3.

[gedaagde in conventie] heeft aan Baumüller gemeld dat de aansluitkabels in de klemmenkast van de OWM zijn verbrand, waardoor de OWM is stilgevallen. 2.9. Op verzoek van [gedaagde in conventie] heeft Baumüller medio oktober 2019 een spoedrevisie van de OWM uitgevoerd, op haar locatie in Breda. [gedaagde in conventie] heeft de OWM uitgebouwd en naar Breda vervoerd. Na de spoedrevisie is de OWM in Denemarken (terug) ingebouwd, waarbij een monteur van Baumüller aanwezig is geweest. 2.10. Op verzoek van [gedaagde in conventie] heeft [bedrijf 1] onderzoek gedaan naar de oorzaak van het uitvallen van de OWM en de schade. Op 22 oktober 2022 heeft [bedrijf 1] , in de persoon van de heer [naam 1] , een rapport uitgebracht, “ [gedaagde in conventie] report Dredge Motor”.[bedrijf 1] concludeert onder meer (op p. 7):“If we looking more close to the cable lugs. We see that 1 cable lug has a different colour. This colour means that the lug get very hot at this point. In our experience this lug is not good pressed with proper calibrated crimping tool/our combination lug and crimping machine are not sufficient”. En (op p. 8):“The cables from the windings are Class 5. The manufacture of the cabel lugs describes to use Dynamic Cable lugs for this type of class 5 cable and hexagon crimping press. We see on this picture below that normal cable lugs are used. The amount off crimping and the pressed off crimping is also not correct as described in document for normal cable lugs (…)”. 2.11. Bij e-mail van 12 november 2019 heeft [gedaagde in conventie] het rapport van [bedrijf 1] aan Baumüller toegezonden. 2.12. Baumüller heeft [gedaagde in conventie] vier facturen gestuurd voor de door haar verrichte werkzaamheden:- [factuur 1] d.d. 31-10-2018 ad € 42.350,00betreft een aanbetaling voor de standaardrevisie- [factuur 2] d.d. 24-06-2019 ad € 64.595,85betreft de standaardrevisie en het meerwerk- [factuur 3] d.d. 22-11-2019 ad € 514,86betreft afsluitgel- [factuur 4] d.d. 31-12-2019 ad € 49.277,64betreft de spoedrevisie Totaal € 156.738,35 (incl. btw) 2.13. Op verzoek van [gedaagde in conventie] heeft [naam 2] , Technical advisor [bedrijf 2] , onderzoek verricht naar de oorzaak van ontstane schade aan de kabels van de OWM. [naam 2] concludeert in een “bezoek verslag” van 16 januari 2020 onder meer (op p. 2-3):“Het schade patroon duidt duidelijk op een overgangsweerstand in de kabelschoen wat te zien is aan het wegbranden van de krimpkous en het isolatie materiaal van de kabel.Bij micro ohm test is als resultaat op kabel 6 een micro ohmse waarde gemeten van 825,3 micro ohm terwijl een overgangsweerstand maximum 56 micro ohm mag zijn.Dit resulteert in hoge temperaturen in de kabelschoen zeker als het aanknijpen van de kabel niet volgens het protocol van de producent van de kabelschoen is gedaan of een combinatie van beiden, zal dit tot hoge temperaturen leiden. Tevens is er een compleet verkeerde kabelschoen voor dit vermogen toegepast.Een standaard kabelschoen heeft een te klein contactoppervlak van de kabel in de kabelschoen wat resulteert in warmte. Voor dit vermogen moet een dynamic kabelschoen worden toegepast die aan geknepen dient te worden door een door de fabrikant geadviseerde en gecertificeerde kabelschoen tang”. Het invoeren van de kabel in de kabelschoen behoort tot het einde van de kabelschoen te geschieden. Ook hieruit blijkt dat er bij nader onderzoek niet geheel aan is voldaan. (rechtbank: foto) Foto toont aan dat de kabel niet tot aan de inspectie opening is gebracht. Ook het certificaat nummer is niet in de kabelschoen geponst, zodat er geen controle is op de periodieke keuring van de kabelschoen tang”. 2.14. Als bijlage bij het rapport van [naam 2] is een testrapport gevoegd van Technisch Handel- en Adviesbureau [bedrijf 3] B.V. van een Micro ohm meting, uitgevoerd op 4 februari 2020. 2.15. Bij e-mail van 12 maart 2020 heeft [gedaagde in conventie] voornoemd rapport van [naam 2] met bijlage naar Baumüller gestuurd met de mededeling “constateringen en conclusies inzake ons onderzoek naar de oorzaken van de ontstane schade aan de kabels van de OWM na de revisie door Baumüller UK/Benelux”. 2.16. Bij e-mailbericht van 13 mei 2020 heeft Baumüller aan [gedaagde in conventie] onder meer meegedeeld:“Na zorgvuldige bestudering van het door u aangeleverde rapport, gecombineerd met onze eigen expertise en tevens het feit dat na een andere (betere) aansluiting van de motor (in Denemarken) deze wel goed draait, zijn wij ervan overtuigd dat onze werkzaamheden goed zijn uitgevoerd. Daarom verzoeken wij de betalingstermijnen van de door Baumüller gestuurde facturen te respecteren.” 2.17. Bij e-mailbericht van 10 september 2020 heeft [gedaagde in conventie] aan Baumüller onder meer meegedeeld:“Zoals u eerder al aangegeven blijven en zijn wij van mening dat door de slecht uitgevoerde revisie in Engeland, wij geconfronteerd zijn, kort na de installatie, met de uitval van de OWM, t.g.v. gesmolten kabel mantels, die “gelukkig” de lekdetectie van de motor activeerde.Vanwege foutief en niet geschikte gemonteerde klemkoppelingen, hetgeen door de diverse rapportages en de uitgevoerde micro Ohm metingen duidelijk naar voren is gekomen, zijn en werden wij geconfronteerd met aanzienlijke extra kosten en het onnodig stilliggen van [naam schip] .Tijdens de reparatie van de kabels en de verdere inspectie van de motor werd tevens geconstateerd dat de klembusvan/voor de lagers van het DE niet goed was vastgezet/gemonteerd in Engeland. Daardoor zou de motor later alsnog in elkaar zijn gedraaid, waarbij de werkelijke oorzaak waarschijnlijk niet naar boven zou zijn gekomen.Indien Baumüller, tijdens de eerste revisie alles conform de voorschriften van leveranciers enz. had uitgevoerdhad er geen tweede revisie behoeven plaats te vinden. Nu zijn wij met veel onnodige reparatiekosten en een stilligperiode van [naam schip] geconfronteerd.Zoals u al eerder gemeld bedroegen de demontage, montage en reparatie kosten enz. aan onze zijde, los van de stilligkosten ca. € 36000,00 (€ 35.974,45).”[gedaagde in conventie] heeft vervolgens in de e-mail een voorstel gedaan tot een minnelijke regeling. 2.18. [gedaagde in conventie] heeft de factuur van 31-10-2018 van € 42.350,- incl. btw betaald. Zij heeft de overige facturen, ondanks verzoek en sommatie daartoe, niet voldaan.

[gedaagde in conventie] heeft aan Baumüller gemeld dat de aansluitkabels in de klemmenkast van de OWM zijn verbrand, waardoor de OWM is stilgevallen. 2.9. Op verzoek van [gedaagde in conventie] heeft Baumüller medio oktober 2019 een spoedrevisie van de OWM uitgevoerd, op haar locatie in Breda. [gedaagde in conventie] heeft de OWM uitgebouwd en naar Breda vervoerd. Na de spoedrevisie is de OWM in Denemarken (terug) ingebouwd, waarbij een monteur van Baumüller aanwezig is geweest. 2.10. Op verzoek van [gedaagde in conventie] heeft [bedrijf 1] onderzoek gedaan naar de oorzaak van het uitvallen van de OWM en de schade. Op 22 oktober 2022 heeft [bedrijf 1] , in de persoon van de heer [naam 1] , een rapport uitgebracht, “ [gedaagde in conventie] report Dredge Motor”.[bedrijf 1] concludeert onder meer (op p. 7):“If we looking more close to the cable lugs. We see that 1 cable lug has a different colour. This colour means that the lug get very hot at this point. In our experience this lug is not good pressed with proper calibrated crimping tool/our combination lug and crimping machine are not sufficient”. En (op p. 8):“The cables from the windings are Class 5. The manufacture of the cabel lugs describes to use Dynamic Cable lugs for this type of class 5 cable and hexagon crimping press. We see on this picture below that normal cable lugs are used. The amount off crimping and the pressed off crimping is also not correct as described in document for normal cable lugs (…)”. 2.11. Bij e-mail van 12 november 2019 heeft [gedaagde in conventie] het rapport van [bedrijf 1] aan Baumüller toegezonden. 2.12. Baumüller heeft [gedaagde in conventie] vier facturen gestuurd voor de door haar verrichte werkzaamheden:- [factuur 1] d.d. 31-10-2018 ad € 42.350,00betreft een aanbetaling voor de standaardrevisie- [factuur 2] d.d. 24-06-2019 ad € 64.595,85betreft de standaardrevisie en het meerwerk- [factuur 3] d.d. 22-11-2019 ad € 514,86betreft afsluitgel- [factuur 4] d.d. 31-12-2019 ad € 49.277,64betreft de spoedrevisie Totaal € 156.738,35 (incl. btw) 2.13. Op verzoek van [gedaagde in conventie] heeft [naam 2] , Technical advisor [bedrijf 2] , onderzoek verricht naar de oorzaak van ontstane schade aan de kabels van de OWM. [naam 2] concludeert in een “bezoek verslag” van 16 januari 2020 onder meer (op p. 2-3):“Het schade patroon duidt duidelijk op een overgangsweerstand in de kabelschoen wat te zien is aan het wegbranden van de krimpkous en het isolatie materiaal van de kabel.Bij micro ohm test is als resultaat op kabel 6 een micro ohmse waarde gemeten van 825,3 micro ohm terwijl een overgangsweerstand maximum 56 micro ohm mag zijn.Dit resulteert in hoge temperaturen in de kabelschoen zeker als het aanknijpen van de kabel niet volgens het protocol van de producent van de kabelschoen is gedaan of een combinatie van beiden, zal dit tot hoge temperaturen leiden. Tevens is er een compleet verkeerde kabelschoen voor dit vermogen toegepast.Een standaard kabelschoen heeft een te klein contactoppervlak van de kabel in de kabelschoen wat resulteert in warmte. Voor dit vermogen moet een dynamic kabelschoen worden toegepast die aan geknepen dient te worden door een door de fabrikant geadviseerde en gecertificeerde kabelschoen tang”. Het invoeren van de kabel in de kabelschoen behoort tot het einde van de kabelschoen te geschieden. Ook hieruit blijkt dat er bij nader onderzoek niet geheel aan is voldaan. (rechtbank: foto) Foto toont aan dat de kabel niet tot aan de inspectie opening is gebracht. Ook het certificaat nummer is niet in de kabelschoen geponst, zodat er geen controle is op de periodieke keuring van de kabelschoen tang”. 2.14. Als bijlage bij het rapport van [naam 2] is een testrapport gevoegd van Technisch Handel- en Adviesbureau [bedrijf 3] B.V. van een Micro ohm meting, uitgevoerd op 4 februari 2020. 2.15. Bij e-mail van 12 maart 2020 heeft [gedaagde in conventie] voornoemd rapport van [naam 2] met bijlage naar Baumüller gestuurd met de mededeling “constateringen en conclusies inzake ons onderzoek naar de oorzaken van de ontstane schade aan de kabels van de OWM na de revisie door Baumüller UK/Benelux”. 2.16. Bij e-mailbericht van 13 mei 2020 heeft Baumüller aan [gedaagde in conventie] onder meer meegedeeld:“Na zorgvuldige bestudering van het door u aangeleverde rapport, gecombineerd met onze eigen expertise en tevens het feit dat na een andere (betere) aansluiting van de motor (in Denemarken) deze wel goed draait, zijn wij ervan overtuigd dat onze werkzaamheden goed zijn uitgevoerd. Daarom verzoeken wij de betalingstermijnen van de door Baumüller gestuurde facturen te respecteren.” 2.17. Bij e-mailbericht van 10 september 2020 heeft [gedaagde in conventie] aan Baumüller onder meer meegedeeld:“Zoals u eerder al aangegeven blijven en zijn wij van mening dat door de slecht uitgevoerde revisie in Engeland, wij geconfronteerd zijn, kort na de installatie, met de uitval van de OWM, t.g.v. gesmolten kabel mantels, die “gelukkig” de lekdetectie van de motor activeerde.Vanwege foutief en niet geschikte gemonteerde klemkoppelingen, hetgeen door de diverse rapportages en de uitgevoerde micro Ohm metingen duidelijk naar voren is gekomen, zijn en werden wij geconfronteerd met aanzienlijke extra kosten en het onnodig stilliggen van [naam schip] .Tijdens de reparatie van de kabels en de verdere inspectie van de motor werd tevens geconstateerd dat de klembusvan/voor de lagers van het DE niet goed was vastgezet/gemonteerd in Engeland. Daardoor zou de motor later alsnog in elkaar zijn gedraaid, waarbij de werkelijke oorzaak waarschijnlijk niet naar boven zou zijn gekomen.Indien Baumüller, tijdens de eerste revisie alles conform de voorschriften van leveranciers enz. had uitgevoerdhad er geen tweede revisie behoeven plaats te vinden. Nu zijn wij met veel onnodige reparatiekosten en een stilligperiode van [naam schip] geconfronteerd.Zoals u al eerder gemeld bedroegen de demontage, montage en reparatie kosten enz. aan onze zijde, los van de stilligkosten ca. € 36000,00 (€ 35.974,45).”[gedaagde in conventie] heeft vervolgens in de e-mail een voorstel gedaan tot een minnelijke regeling. 2.18. [gedaagde in conventie] heeft de factuur van 31-10-2018 van € 42.350,- incl. btw betaald. Zij heeft de overige facturen, ondanks verzoek en sommatie daartoe, niet voldaan.