ECLI:NL:RBZWB:2023:142

RECHTBANK ZEELAND-WEST-BRABANT Zittingsplaats Middelburg Bestuursrecht zaaknummer: BRE 21/4211 GEMWT uitspraak van de enkelvoudige kamer van 6 januari 2023 in de zaak tussen [naam eiser] , uit [plaatsnaam] , eiser en De burgemeester van de gemeente Schouwen-Duiveland (burgemeester) (gemachtigde: [naam gemachtigde] ). Inleiding 1.1 In deze uitspraak beoordeelt de rechtbank het beroep van eiser tegen de bij besluit van 14 juni 2021 (primaire besluit) opgelegde last onder dwangsom wegens het, zonder exploitatievergunning, plaatsen en exploiteren van een terras aan [naam bedrijf 1] te [plaatsnaam] . Met het bestreden besluit van 3 september 2021 op het bezwaar van eiser heeft de burgemeester de opgelegde last onder dwangsom gehandhaafd. 1.2 De burgemeester heeft op het beroep gereageerd met een verweerschrift. 1.3 De rechtbank heeft het beroep op 14 december 2022 op zitting behandeld. Hieraan hebben deelgenomen: eiser, bijgestaan door [naam vertegenwoordiger 1] en [naam vertegenwoordiger 2] en de gemachtigde van de burgemeester.

Omvang van het geschil 2. De rechtbank beoordeelt of de burgemeester in redelijkheid gebruik heeft gemaakt van zijn bevoegdheid tot het opleggen van de last onder dwangsom. Voorts heeft het beroep, gelet op artikel 5:39, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb), mede betrekking op het door de burgemeester genomen invorderingsbesluit. Het beroep 3. De rechtbank verklaart het beroep ongegrond. Hierna legt de rechtbank uit hoe zij tot dit oordeel komt en welke gevolgen dit oordeel heeft. 4. De voor de beoordeling van het beroep belangrijke wet- en regelgeving is te vinden in de bijlage bij deze uitspraak. 5. De rechtbank gaat uit van de navolgende feiten en omstandigheden. Eiser exploiteert sinds 23 februari 2021 onder de handelsnaam “ [naam bedrijf 2] ” een restaurant, wijnbar en slijterij op het perceel aan de [adres 1] 2 te [plaatsnaam] (perceel). Hij heeft voor 2021 een terrasvergunning voor een zogeheten Covid-terras in de [adres 2] tegen de gevel van de [naam bedrijf 3] . Eiser heeft op 31 mei 2021 een vergunning aangevraagd voor een terras op [naam bedrijf 1] te [plaatsnaam] . Voorafgaand aan deze aanvraag heeft vooroverleg met de burgemeester plaatsgevonden. Eiser is te verstaan gegeven dat de burgemeester deze vergunning niet zal verlenen omdat de bestemming op de betreffende plaats geen terras toestaat. Eiser heeft op [naam bedrijf 1] een terras geplaatst. Dit is door toezichthouders van de burgemeester op 3 juni 2021 vastgesteld. Bij besluit van 4 juni 2021 heeft de burgemeester eiser, voor het exploiteren van een terras op [naam bedrijf 1] zonder exploitatievergunning, een last onder dwangsom opgelegd van € 1.000,- per dag (met een maximum van € 5.000,-). Eiser dient het terras, de omheining en de parasol te verwijderen en de exploitatie van het terras op [naam bedrijf 1] te staken en gestaakt te houden. De begunstigingstermijn loopt tot en met 6 juni 2021. Eiser heeft geen rechtsmiddel ingesteld tegen het besluit van 4 juni 2021. Toezichthouders van de burgemeester hebben op 7, 8, 9, 10, 11 en 12 juni 2021 vastgesteld dat eiser niet aan de opgelegde last onder dwangsom heeft voldaan. In het primaire besluit heeft de burgemeester eiser erop gewezen dat alle dwangsommen op grond van het besluit van 4 juni 2021 zijn verbeurd en is eiser gesommeerd de betreffende dwangsommen te betalen. De burgemeester heeft in het primaire besluit een tweede last onder dwangsom opgelegd, namelijk een dwangsom ineens van € 15.000,-. Eiser dient het terras aan het [naam bedrijf 1] volledig te verwijderen en verwijderd te houden. De begunstigingstermijn loopt tot 15 juni 2021 om 12.00 uur. Toezichthouders van de burgemeester hebben op 15 juni 2021 om 12.10 uur geconstateerd dat eiser het terras niet heeft verwijderd. Eiser heeft bezwaar gemaakt tegen het besluit van 14 juni 2021. Bij besluit van 16 juni 2021 heeft de burgemeester eiser bericht dat ook de dwangsom op grond van het besluit van 14 juni 2021 is verbeurd. Eiser is gesommeerd om tot betaling over te gaan. In hetzelfde besluit heeft de burgemeester eiser een last onder bestuursdwang opgelegd voor het verwijderen en verwijderd houden van het terras, met een begunstigingstermijn tot 17 juni 2021 om 12.00 uur. Eiser heeft geen rechtsmiddel ingesteld tegen het besluit van 16 juni 2021. Toezichthouders van de burgemeester hebben op 17 juni 2021 geconstateerd dat eiser het terras heeft verwijderd. Bij brief van 25 juni 2021 heeft de burgemeester eiser bericht dat hij voornemens is de aanvraag van 31 mei 2021 af te wijzen, omdat eiser al een Covid terrasvergunning heeft gekregen voor de exploitatie van een terras in de [adres 2] en hiermee het maximum aantal plaatsen is bereikt. In het bestreden besluit heeft de burgemeester de bezwaren van eiser tegen het besluit van 14 juni 2021 ongegrond verklaard en het primaire besluit gehandhaafd. De burgemeester heeft eiser op 10 februari 2022 aangegeven voornemens te zijn om de verbeurde dwangsom op grond van het primaire besluit in te vorderen. Eiser heeft tegen dit voornemen een zienswijze ingediend, waarin hij onder meer opkomt tegen de hoogte van de dwangsom. Bij besluit van 4 maart 2022 (invorderingsbesluit) heeft de burgemeester besloten om de verbeurde dwangsom van € 15.000,- in te vorderen. Op verzoek van eiser heeft de burgemeester ingestemd met een betalingsregeling van € 1.000,- per maand. Heeft de burgemeester in zijn besluit van 14 juni 2021 in redelijkheid gebruik gemaakt van de bevoegdheid om eiser een (volgende) last onder dwangsom op te leggen? 6. Eiser doet een beroep op het gelijkheidsbeginsel en heeft aangevoerd dat er in 2020 door veel gemeenten Covid-terrassen zijn toegestaan aan horecaondernemers en dit niet aan eiser is toegestaan. Eiser verwijst verder naar de door hem op 6 juli 2021 ingediende zienswijze tegen de voorgenomen afwijzing van de op 31 mei 2021 aangevraagde terrasvergunning. In die zienswijze geeft eiser onder meer aan dat de eigenaar van de [naam bedrijf 4] wel een covid-terras aan de overkant van de straat mag exploiteren. Eiser kwalificeert dit als willekeur. Verder kan hij geen gebruik kan maken van de wel aan hem verleende terrasvergunning, omdat de eigenaar van de [naam bedrijf 3] daar bezwaar tegen heeft. Voorafgaand aan de mondelinge behandeling heeft eiser nog aanvullende stukken ingediend, waaruit volgt dat in 2020 aan een andere ondernemer gevestigd aan de [adres 3] 1 wel een terras op dezelfde locatie is vergund en voorts wordt vermeld dat voor 2022 een positieve grondhouding is ingenomen voor de exploitatie van een terras ook op dezelfde locatie. 6.1 De burgemeester stelt dat de door eiser aangevoerde beroepsgronden zien op (de besluitvorming over) het niet verlenen van de gevraagde vergunning en niet op de last onder dwangsom. De gronden kunnen volgens de burgemeester niet in deze procedure aan de orde komen. Bevoegdheid opleggen last onder dwangsom 6.2 De bevoegdheid tot het opleggen van een last onder dwangsom komt toe aan het bestuursorgaan dat bevoegd is tot het opleggen van een last onder bestuursdwang. De last onder bestuursdwang houdt een last tot beëindiging van de overtreding in. Concreet betekent dat hier dat de rechtbank moet vaststellen of eiser inderdaad in de relevante periode, zonder de vereiste vergunning, het terras aan [naam bedrijf 1] heeft geëxploiteerd. De burgemeester heeft zijn bevoegdheid om handhavend op te treden gebaseerd op overtreding van artikel 2:28, eerste en derde lid, van de Algemene plaatselijke verordening gemeente Schouwen-Duiveland 2015 (Apv) in samenhang met artikel 125 van de Gemeentewet (Gmw). Op grond van deze artikelen is de burgemeester bevoegd om een exploitatievergunning voor het terras te verlenen en is de burgemeester bevoegd om de regels, te handhaven. Overtreding regels Apv 6.3 Op grond van artikel 2:28, eerste en derde lid, van de Apv is het verboden om zonder vergunning van de burgemeester een openbare inrichting te exploiteren. Bij een terras op een openbare plaats beslist de burgemeester over de ingebruikneming van die openbare plaats ten behoeve van het terras. Tussen partijen is niet in geschil dat de locatie van het terras op [naam bedrijf 1] een openbare plaats betreft. Evenmin is in geschil dat eiser voor de exploitatie van het terras een vergunning nodig heeft, maar hierover niet beschikte. Naar het oordeel van de rechtbank staat daarmee vast dat eiser artikel 2:28 van de Apv heeft overtreden. Of er sprake is van een zogeheten Covid-terras is hierbij niet van belang.

8. Het beroep is ongegrond. Dat betekent dat de opgelegde last onder dwangsom en het invorderingsbesluit in stand blijven. Eiser krijgt daarom het griffierecht niet terug. Hij krijgt ook geen vergoeding van zijn proceskosten.

De rechtbank verklaart het beroep ongegrond. Deze uitspraak is gedaan op 6 januari 2023 door mr. R.P. Broeders, rechter, in aanwezigheid van mr. S.J.E. Loontjens, griffier, en openbaar gemaakt door geanonimiseerde publicatie op www.rechtspraak.nl. griffier rechter Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op: Informatie over hoger beroep Een partij die het niet eens is met deze uitspraak, kan een hogerberoepschrift sturen naar de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State waarin wordt uitgelegd waarom deze partij het niet eens is met deze uitspraak. Het hogerberoepschrift moet worden ingediend binnen zes weken na de dag waarop deze uitspraak is verzonden. Bijlage: voor deze uitspraak belangrijke wet- en regelgeving Algemene wet bestuursrecht (Awb) Artikel 3:4, tweede lid: De voor een of meer belanghebbenden nadelige gevolgen van een besluit mogen niet onevenredig zijn in verhouding tot de met het besluit te dienen doelen. Artikel 5:1, eerste en tweede lid: 1. In deze wet wordt verstaan onder overtreding: een gedraging die in strijd is met het bepaalde bij of krachtens enig wettelijk voorschrift. 2. Onder overtreder wordt verstaan: degene die de overtreding pleegt of medepleegt. Artikel 5:21: Onder last onder bestuursdwang wordt verstaan: de herstelsanctie, inhoudende: a. een last tot geheel of gedeeltelijk herstel van de overtreding, en b. de bevoegdheid van het bestuursorgaan om de last door feitelijk handelen ten uitvoer te leggen, indien de last niet of niet tijdig wordt uitgevoerd. Artikel 5:32, eerste lid: Een bestuursorgaan dat bevoegd is een last onder bestuursdwang op te leggen, kan in plaats daarvan aan de overtreder een last onder dwangsom opleggen. Artikel 5:33: Een verbeurde dwangsom wordt betaald binnen zes weken nadat zij van rechtswege is verbeurd. Artikel 5:37, eerste lid: Alvorens aan te manen tot betaling van de dwangsom, beslist het bestuursorgaan bij beschikking omtrent de invordering van een dwangsom. Artikel 5:39, eerste lid: Het bezwaar, beroep of hoger beroep tegen de last onder dwangsom heeft mede betrekking op een beschikking die strekt tot invordering van de dwangsom, voor zover de belanghebbende deze beschikking betwist. Gemeentewet (Gmw) Artikel 125, eerste en derde lid: 1. Het gemeentebestuur is bevoegd tot oplegging van een last onder bestuursdwang. 3. De bevoegdheid tot oplegging van een last onder bestuursdwang wordt uitgeoefend door de burgemeester, indien de last dient tot handhaving van regels welke hij uitvoert. Algemene plaatselijke verordening gemeente Schouwen-Duiveland 2015 (Apv) Artikel 2:28, eerste en derde lid: 1. Het is verboden een openbare inrichting te exploiteren zonder vergunning van de burgemeester. 3. Als de vergunningaanvraag mede betrekking heeft op een terras op een openbare plaats, beslist de burgemeester over de ingebruikneming van die openbare plaats ten behoeve van het terras. De burgemeester kan beleidsregels vaststellen ten aanzien van terrassen, bezien in relatie tot artikel 2:10. Artikel 5:32, eerste lid, in samenhang met artikel 5:21, sub a, van de Awb. AbRS 4 augustus 2021, ECLI:NL:RVS:2021:1758. ABRS 21 september 2016, ECLI:NL:RVS:2016:2513. ABRS 18 maart 2020, ECLI:NL:RVS:2020:797. Zie ook Kamerstukken II 2003/2004, 29702, nr. 3, blz. 115. ABRS 28 december 2016, ECLI:NL:RVS:2016:3471. CBB 7 mei 2019, ECLI:NL:CBB:2019:190. ABRS 30 juni 2021, ECLI:NL:RVS:2021:1405.

Gebruik van de bevoegdheid tot handhavend optreden 6.4 Gelet op het algemeen belang dat is gediend met handhaving, zal in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om met een last onder bestuursdwang of dwangsom op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken. Slechts onder bijzondere omstandigheden mag van het bestuursorgaan worden gevergd dit niet te doen. Dit kan zich voordoen indien concreet zicht op legalisering bestaat. Voorts kan handhavend optreden zodanig onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat van optreden in die concrete situatie behoort te worden afgezien. Voorafgaand aan het primaire besluit was eiser er al van op de hoogte dat de burgemeester niet zou meewerken aan de realisatie van het terras op [naam bedrijf 1] . Dat blijkt uit de brief aan eiser van 18 mei 2021 en uit de telefoongesprekken met eiser voorafgaand aan het nemen van de besluiten van 4 juni 2021 en uit het primaire besluit. Ter zitting is namens de burgemeester aangegeven dat bij besluit van 10 juni 2022 een beslissing is genomen op een latere aanvraag en dat in die beslissing tevens is besloten de aanvraag van 31 mei 2021 buiten behandeling te laten omdat de termijn waarvoor de gevraagde vergunning zou kunnen gelden toch al was verstreken. Tegen dat besluit heeft eiser geen rechtsmiddel ingesteld. Gelet hierop was en is er geen sprake van een concreet zicht op legalisering. De voorafgaand aan de zitting door eiser ingediende stukken brengen de rechtbank niet tot een ander oordeel. Een exploitatievergunning heeft een persoonlijk karakter. De in overweging 6 genoemde stukken hebben betrekking op de exploitant op het adres [adres 3] 1 in 2020 en zien dus niet op het terras van eiser aan [naam bedrijf 1] . Niet kan worden gesteld dat het terras van eiser daarmee legaal was. Met betrekking tot 2022 tonen de stukken niet meer dan een positieve grondhouding aan ten aanzien van het exploiteren van een terras, wederom gekoppeld aan een exploitant op het adres [adres 3] 1. Hetgeen ter zitting is gesteld – namelijk dat deze locatie dient als uitbreiding van het hotel aan [adres 3] 2, waarmee alle verkeerstechnische argumenten om de vergunning te weigeren zouden wegvallen – is onvoldoende onderbouwd. Bovendien gaat het ook dan weer om een niet aan eiser verleende vergunning. Ook uit deze stukken kan geen concreet zicht op legalisatie volgen. Voorts is de rechtbank van oordeel dat handhavend optreden niet zodanig onevenredig is in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat van handhaving afgezien dient te worden. Het beroep op het gelijkheidsbeginsel kwalificeert de rechtbank niet als een zodanig bijzondere omstandigheid dat van handhaving afgezien had moeten worden. Uit artikel 2:28, derde lid, van de Apv volgt dat de burgemeester een discretionaire bevoegdheid heeft om een terras op een openbare plaats toe te staan. Vanwege de aard van deze bevoegdheid toetst de rechtbank terughoudend. In het besluit van 4 juni 2021 is gemotiveerd dat de burgemeester per geval de afweging maakt of het wenselijk is dat er binnen de bestemming “Verkeer” een terras wordt gerealiseerd. In geval van eiser is de situatie als verkeersonveilig gekwalificeerd. Uit de aangehaalde motivering en de toelichting van verweerders gemachtigde ter zitting leidt de rechtbank af dat de omstandigheden van de [naam bedrijf 4] anders zijn. Derhalve gaat het beroep op het gelijkheidsbeginsel niet op. De last onder dwangsom 6.5 Het opleggen van een last onder dwangsom is een geschikt middel om handelen in strijd met de Apv aan te pakken en dient ook het algemeen belang. Vanwege de overtreding van de vergunningsplicht – en de daarmee samenhangende doelen, zoals bescherming van leefbaarheid, openbare orde, etcetera – acht de rechtbank het opleggen van een last onder dwangsom ook noodzakelijk. Dat de last onder dwangsom nadelig is voor eiser en zijn gewenste bedrijfsvoering beïnvloedt, betekent nog niet dat de opgelegde last onder dwangsom onevenwichtig is. Het middel is daarnaast evenredig, omdat de last onder dwangsom niet verder gaat dan nodig is om de hiervoor aangegeven doelstellingen te bereiken. De rechtbank neemt hierbij in aanmerking dat onbetwist vaststaat dat eiser niet heeft voldaan aan de last uit het besluit van 4 juni 2021. Eiser wist dat de burgemeester op de betreffende locatie geen terras wenste. In de Awb is niet bepaald dat, nadat een dwangsom is verbeurd, de overtreder niet direct een nieuwe last onder dwangsom kan worden opgelegd. Nu een eerdere last onder dwangsom van € 1.000,- per overtreding onvoldoende prikkel voor eiser vormde om zich naar de voorwaarden van de Apv te richten, acht de rechtbank een eenmalige last onder dwangsom van € 15.000,00 voor de geconstateerde overtreding niet onevenredig. De beroepsgrond slaagt dus niet. Heeft de burgemeester in redelijkheid gebruik gemaakt van de bevoegdheid om de verbeurde dwangsom in te vorderen? 7. Uit artikel 5:39, eerste lid, van de Awb volgt dat het beroep tegen de last onder dwangsom mede betrekking heeft tegen de invorderingsbeschikking. Weliswaar heeft eiser tegen het invorderingsbesluit zelf geen gronden ingediend, maar uit de zienswijze tegen de voorgenomen invordering van de verbeurde dwangsom volgt dat eiser het invorderingsbesluit betwist. In voornoemde zienswijzen heeft eiser gesteld dat hij door de lockdowns gedurende de Covid-maatregelen minder inkomsten heeft kunnen genereren. Eiser vindt de dwangsom van € 15.000,- disproportioneel. 7.1 Na het verstrijken van de begunstigingstermijn uit het primaire besluit heeft de burgemeester op 15 en 16 juni 2021 laten controleren of eiser het terras heeft verwijderd. Uit de verslagen van de betreffende controles volgt dat dit niet het geval is. Eiser heeft niet betwist dat het terras er nog stond en werd gebruikt. De burgemeester heeft eiser op 16 juni 2021 bericht dat de dwangsom verbeurd is. 7.2 Uit de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (AbRS) van 18 maart 2020 volgt dat bij een besluit over invordering van een verbeurde dwangsom aan het belang van de invordering een zwaarwegend gewicht dient te worden toegekend. Een andere opvatting doet afbreuk aan het gezag dat behoort uit te gaan van een besluit tot oplegging van een last onder dwangsom. Slechts in uitzonderingsgevallen kan geheel of gedeeltelijk van invordering worden afgezien. Het is dan aan eiser om die bijzondere omstandigheden aan te voeren en te onderbouwen, bijvoorbeeld als evident is dat er geen overtreding is gepleegd en/of dat eiser niet als overtreder aangemerkt kan worden dan wel dat de opgelegde last technisch of juridisch evident niet uitvoerbaar is. Daarvan is in deze zaak geen sprake. Eiser is na het nemen van het invorderingsbesluit een betalingsregeling met de burgemeester overeengekomen, die ook wordt nagekomen. De rechtbank zal het invorderingsbesluit beoordelen met inachtneming van de afgesproken betalingsregeling. Er zijn door eiser geen zodanige bijzondere feiten en omstandigheden gesteld en aannemelijk gemaakt die zouden kunnen leiden tot het oordeel dat het onmiddellijk, dan wel middels de betalingsregeling invorderen van de verbeurde dwangsom, vernietigd dient te worden. De rechtbank concludeert dat de dwangsom uit hoofde van het bestreden besluit verbeurd is en dat het invorderingsbesluit in stand blijft.