ECLI:NL:RBZWB:2023:1369

RECHTBANK ZEELAND-WEST-BRABANT Zittingsplaats Breda Bestuursrecht zaaknummer: BRE 23/472 WABOA VV uitspraak van 3 maart 2023 van de voorzieningenrechter op het verzoek om een voorlopige voorziening in de zaak tussen [naam vof] , te [vestigingsplaats] , verzoekster, gemachtigde: mr. M.M.W.H. Holtackers, en het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Oisterwijk, (college), (gemachtigde: drs. M.F.H.T. Hordijk) Als derde partij heeft aan het geding deelgenomen: [naam vergunninghoudster] , te [woonplaats] (vergunninghoudster), (gemachtigde: mr. R.J. Boogers) Inleiding 1.1 In deze uitspraak beslist de voorzieningenrechter op het verzoek van verzoekster om een voorlopige voorziening tegen een op 1 december 2022 (bestreden besluit) verleende omgevingsvergunning ten behoeve van het bouwen van hotel [naam hotel] en het bijbehorende paviljoen op het perceel gelegen aan de [adres] te [woonplaats] (perceel). 1.2 De voorzieningenrechter heeft het verzoek op 15 februari 2023 op zitting behandeld. Hieraan hebben deelgenomen: de gemachtigde van verzoekster, de gemachtigde van het college, bijgestaan door [naam vertegenwoordiger] , en vergunninghoudster. 1.3 Namens verzoekster is de dag na de mondelinge behandeling schriftelijk meegedeeld dat zij zich niet verzet tegen de bouw van het hotelgebouw, mits dat juridisch mogelijk is rekening houdende met de aangevoerde gronden over de Wet natuurbescherming (Wnb).

2.1 Verzoekster heeft de voorzieningenrechter verzocht het bestreden besluit te schorsen tot zes weken na de nog te nemen beslissing op bezwaar tegen het bestreden besluit. 2.2 Op grond van artikel 8:81, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) kan de voorzieningenrechter van de rechtbank die bevoegd is of kan worden in de hoofdzaak, op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist. De voorzieningenrechter stelt voorop dat bij het nemen van een beslissing op een verzoek om voorlopige voorziening een voorlopig oordeel over de rechtmatigheid van het bestreden besluit een belangrijke rol speelt. Verder dient deze beslissing het resultaat te zijn van een belangenafweging, waarbij moet worden bezien of uitvoering van het bestreden besluit voor verzoekers een onevenredig nadeel met zich zou brengen in verhouding tot het door een onmiddellijke uitvoering van dat besluit te dienen belang. Het oordeel van de voorzieningenrechter heeft een voorlopig karakter en bindt de rechtbank in de bodemzaak niet. Het verzoek 3.1 De voorzieningenrechter schorst het bestreden besluit tot twee weken na de door het college nog te nemen beslissing op bezwaar. Hierna legt de voorzieningenrechter uit hoe hij tot deze beslissing komt en welke gevolgen dit heeft.. 3.2 Ter zitting heeft verzoekster aangegeven dat de aangevoerde grond over de landschappelijke inpassing van het bouwplan in het bosgebied en de grond over de bij de aanvraag ontbrekende stukken niet in deze procedure behandeld hoeven te worden. 4. De voor de beoordeling van beroep belangrijke wet- en regelgeving is te vinden in de bijlage bij deze uitspraak. 5. De voorzieningenrechter gaat op grond van de stukken en de behandeling ter zitting uit van de volgende feiten en omstandigheden. Op 10 augustus 2022 heeft vergunninghoudster een omgevingsvergunning aangevraagd voor de bouw van hotel [naam hotel] en het bijbehorende paviljoen op het perceel. De aanvraag is later aangevuld. Het geldende bestemmingsplan voor het perceel is het bestemmingsplan ‘ [naam bestemmingsplan 1] geconsolideerd’ (bestemmingsplan). De hoofdbestemming van het perceel is ‘Horeca’. Het college heeft bij het bestreden besluit de omgevingsvergunning verleend voor de activiteiten ‘het bouwen van een bouwwerk’ en ‘het gebruiken van gronden of bouwwerken in strijd met het bestemmingsplan’. Voor de laatstgenoemde activiteit heeft het college twee binnenplanse vrijstellingen uit het bestemmingsplan toegepast, omdat het bouwplan van vergunninghoudster in strijd is met de bepalingen uit het bestemmingsplan over de bouwhoogte, de goothoogte en de maximaal toegestane bebouwde oppervlakte. Ter zitting is toegelicht dat het hotel een oppervlakte heeft van 184m2 en het paviljoen een oppervlakte heeft van 297m2, waarvan, aldus het college, 26m2 als vergunningsvrij is aangemerkt. Standpunten van partijen 6.1 Verzoekster voert aan dat niet voldaan is aan alle voorwaarden van de binnenplanse afwijking van het bestemmingsplan, dat het bouwplan in strijd is met de parkeernormen en dat meerdere door vergunninghoudster beoogde functies niet zijn toegestaan op het perceel. Daarnaast voert zij aan dat er ten onrechte geen onderzoek is gedaan naar natuurwaarden, dat het bestreden besluit in strijd is met de regelgeving over stikstof, dat er geen sprake is van een goede ruimtelijke ordening en dat artikel 2, derde lid, sub b en f, van het Besluit Omgevingsrecht (Bor) worden overtreden. 6.2 Het college betoogt in het verweerschrift dat het op goede gronden afgeweken is van het bestemmingsplan. Er is geen sprake van een onevenredige aantasting van het perceel van verzoekster en de vergunde uitbreiding van de bebouwde oppervlakte is noodzakelijk. Ter zitting heeft het college erkend dat het deel van het paviljoen dat als vergunningsvrij aangemerkt is, ten onrechte zo is gekwalificeerd, maar dat dit in de beslissing op bezwaar hersteld zal worden. Het college gaat uit van 21 benodigde parkeerplaatsen en vergunninghoudster kan 24 parkeerplaatsen op het perceel realiseren. In de nog te nemen beslissing op bezwaar zal het college nadere voorschriften voor de fitnessruimte en de ruimte voor ‘Social sofa’ opnemen. Volgens het college zijn er geen beschermde diersoorten aanwezig, is er geen aanleiding om te twijfelen aan de stikstofberekeningen maar zijn deze voor de zekerheid nog eens zijn aan de Omgevingsdienst voorgelegd. Voorts is het bouwplan is niet in strijd met de goede ruimtelijke ordening. 6.3 Vergunninghoudster voert aan dat het college de omgevingsvergunning op goede gronden middels de binnenplanse vrijstellingsmogelijkheid heeft verleend. Er kan zo nodig nog extra parkeerruimte op het terrein worden gerealiseerd. De gronden tegen de activiteiten van de fitnessruimte en ‘Social sofa’ zijn onvoldoende onderbouwd en vergunninghoudster heeft een quickscan laten uitvoeren waaruit volgt dat er zich geen beschermde soorten op het perceel aanwezig zijn. Voor wat betreft de stikstofdepositie verwijst verzoekster naar de referentiesituatie van het voormalige restaurant en voert ze aan dat uit de overgelegde berekening blijkt dat er geen toename van de depositie zal zijn. Vergunninghoudster wijst verder op de financiële gevolgen voor haar als het bestreden besluit geschorst wordt. (Afwijking van) het bestemmingsplan 6.4 Het perceel waarop het bouwplan is geprojecteerd heeft op grond van het geldende bestemmingsplan [naam bestemmingsplan 1] (met de toevoeging geconsolideerd in ruimtelijkeplannen.nl) de bestemming Horeca. Het bouwplan is in strijd met het bestemmingsplan, omdat het plan uitgaat van een goothoogte van 6,6 meter, een hoogte van 11 meter en een maximaal te bebouwen oppervlakte van 455 m2. 6.5 Het college komt bij de beslissing om al dan niet toepassing te geven aan de hem toegekende bevoegdheid om in afwijking van het bestemmingsplan een omgevingsvergunning te verlenen, beleidsruimte toe en het moet de betrokken belangen afwegen. De bestuursrechter oordeelt niet zelf of verlening van de omgevingsvergunning in overeenstemming is met een goede ruimtelijke ordening. De bestuursrechter beoordeelt aan de hand van de beroepsgronden of het besluit in overeenstemming is met het recht. Daarbij kan aan de orde komen of de nadelige gevolgen van het besluit onevenredig zijn in verhouding tot de met de verlening van de omgevingsvergunning te dienen doelen. Toepassing van de afwijkingsbevoegdheid en eventuele strijd met de parkeernormen 6.5.1 Omdat het bouwplan in strijd is met het bestemmingsplan is de aanvraag mede aangemerkt als een aanvraag om een vergunning voor een activiteit als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, onder c, van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (Wabo) en wordt de vergunning slechts geweigerd indien vergunningverlening met toepassing van artikel 2.12 van de Wabo niet mogelijk is. Door de aard van de activiteit is het college bevoegd om – met toepassing van artikel 2.12, eerste lid, aanhef en onder a, onder 1, van de Wabo, gelezen in samenhang met de in artikel 42, sub a en c en artikel 9.3, van de in het bestemmingsplan opgenomen binnenplanse vrijstelling – een omgevingsvergunning te verlenen in afwijking van het bestemmingsplan. Volgens verzoekster is bij de afwijking van het bestemmingsplan op grond van artikel 9.3 van het bestemmingsplan niet voldaan aan alle in dat artikel opgenomen cumulatieve voorwaarden, namelijk sub c, d en e.

7.1 Het voorgaande is aanleiding om het bestreden besluit te schorsen tot twee weken na de nog te nemen beslissing op bezwaar. Deze voorziening vervalt twee weken na de bekendmaking van de beslissing op bezwaar. 7.2. Omdat de voorzieningenrechter het verzoek toewijst, dient het college aan verzoekster het door haar betaalde griffierecht te vergoeden. De voorzieningenrechter veroordeelt het college in de door verzoekster gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de voorzieningenrechter op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1.674,00 (1 punt voor het indienen van het verzoekschrift om een voorlopige voorziening, 1 punt voor het verschijnen ter zitting, met een waarde per punt van € 837,00 en wegingsfactor 1).

De voorzieningenrechter: schorst het bestreden besluit tot twee weken na de bekendmaking van de beslissing op bezwaar; draagt het college op het betaalde griffierecht van € 365,00 aan verzoekster te vergoeden; veroordeelt het college in de proceskosten van verzoeker tot een bedrag van € 1.674,00. Deze uitspraak is gedaan op 2 maart 2023 door mr. R.P. Broeders, voorzieningenrechter, in aanwezigheid van mr. S.J.E. Loontjens, griffier, en openbaar gemaakt door middel van geanonimiseerde publicatie op www.rechtspraak.nl. De griffier is niet in de gelegenheid deze uitspraak mede te ondertekenen. griffier voorzieningenrechter Afschrift verzonden aan partijen op: Rechtsmiddel Tegen deze uitspraak staat geen rechtsmiddel open. Bijlage Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (Wabo) Artikel 2.1, eerste lid, sub a, c en i: 1. Het is verboden zonder omgevingsvergunning een project uit te voeren, voor zover dat geheel of gedeeltelijk bestaat uit: a. het bouwen van een bouwwerk, c. het gebruiken van gronden of bouwwerken in strijd met een bestemmingsplan (…), i. het verrichten van een andere activiteit die behoort tot een bij algemene maatregel van bestuur aangewezen categorie activiteiten die van invloed kunnen zijn op de fysieke leefomgeving. Artikel 2.10, eerste lid, sub c en tweede lid: 1. Voor zover de aanvraag betrekking heeft op een activiteit als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, onder a, wordt de omgevingsvergunning geweigerd indien: c. de activiteit in strijd is met het bestemmingsplan (…), tenzij de activiteit niet in strijd is met een omgevingsvergunning die is verleend met toepassing van artikel 2.12; 2. In gevallen als bedoeld in het eerste lid, onder c, wordt de aanvraag mede aangemerkt als een vergunning voor een activiteit als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, onder c, en wordt de vergunning op de grond, bedoeld in het eerste lid, onder c, slechts geweigerd indien vergunningverlening met toepassing van artikel 2.12 niet mogelijk is. Artikel 2.12, eerste lid, sub a, ten 1 ̊ : 1. Voor zover de aanvraag betrekking heeft op een activiteit als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, onder c, kan de omgevingsvergunning slechts worden verleend indien de activiteit niet in strijd is met een goede ruimtelijke ordening en: a. indien de activiteit in strijd is met het bestemmingsplan (…): 1. met toepassing van de in het bestemmingsplan (…) opgenomen regels inzake afwijking, Artikel 2.27, eerste lid: 1. In bij wet of algemene maatregel van bestuur aangewezen categorieën gevallen wordt een omgevingsvergunning niet verleend dan nadat een daarbij aangewezen bestuursorgaan heeft verklaard dat het daartegen geen bedenkingen heeft. (…) Wet natuurbescherming (Wnb) Artikel 2.1, eerste lid: 1. Onze Minister wijst gebieden aan als speciale beschermingszones ter uitvoering van de artikelen 3, tweede lid, onder a, en 4, eerste en tweede lid, van de Vogelrichtlijn en de artikelen 3, tweede lid, en 4, vierde lid, van de Habitatrichtlijn. De speciale beschermingszones worden aangeduid als <<Natura 2000-gebied>>. Artikel 2.7, tweede lid: 2. Het is verboden zonder vergunning van gedeputeerde staten een project te realiseren dat niet direct verband houdt met of nodig is voor het beheer van een Natura 2000-gebied, maar afzonderlijk of in combinatie met andere plannen of projecten significante gevolgen kan hebben voor een Natura 2000-gebied. Artikel 2.8, eerste en derde lid: 1. Voor een (…) project als bedoeld in artikel 2.7, tweede lid, maakt (…) de aanvrager van de vergunning, een passende beoordeling van de gevolgen voor het Natura 2000-gebied, rekening houdend met de instandhoudingsdoelstellingen voor dat gebied. 3. Het bestuursorgaan stelt het plan uitsluitend vast, en gedeputeerde staten verlenen voor het project, bedoeld in het eerste lid, uitsluitend een vergunning, indien uit de passende beoordeling de zekerheid is verkregen dat het (…) project de natuurlijke kenmerken van het gebied niet zal aantasten. Artikel 2.9a: De gevolgen van de stikstofdepositie op Natura 2000-gebieden die wordt veroorzaakt door bij algemene maatregel van bestuur aangewezen activiteiten van de bouwsector, worden buiten beschouwing gelaten voor de toepassing van artikel 2.7, tweede lid. (…) Besluit omgevingsrecht (Bor) Artikel 2.2aa, sub a: Als categorie activiteiten als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, onder i, van de wet, worden tevens aangewezen: a. het realiseren van een project als bedoeld in artikel 2.7, tweede lid, van de Wet natuurbescherming (…); Artikel 6.10a, eerste lid: 1. Voor zover een aanvraag betrekking heeft op een activiteit als bedoeld in artikel 2.2aa, onderdeel a of b, wordt de omgevingsvergunning niet verleend dan nadat gedeputeerde staten als bedoeld in artikel 1.3, eerste lid, van de Wet natuurbescherming hebben verklaard dat zij daartegen geen bedenkingen hebben. Bestemmingsplan ‘ [naam bestemmingsplan 1] geconsolideerd’ (bestemmingsplan) Artikel 9.1, sub a: De voor Horeca aangewezen gronden zijn bestemd voor: a. horecabedrijven uit ten hoogste categorie 1c van de Staat van Horeca-activiteiten; Artikel 9.2.1, sub b: b. de goothoogte, bouwhoogte, oppervlakte en/of de inhoud van een gebouw of bouwwerk, geen gebouw zijnde, bedragen, met inachtname van het bepaalde onder c en d, ten hoogste: bouwwerk goothoogte bouwhoogte oppervlakte/inhoud alle gebouwen en overkappingen zie bijlage 1, kolom maximaal toelaatbaar bebouwd oppervlak Artikel 9.3: Het bevoegd gezag kan bij een omgevingsvergunning afwijken van het maximaal toelaatbaar bebouwd oppervlak zoals vermeld in bijlage 1 juncto lid 9.2.1 onder b voor het bouwen van een gebouw of overkapping binnen het bestemmingsvlak, met in achtneming van het volgende: a. het bebouwde oppervlak bedraagt ten hoogste het in bijlage 1, in de kolom met afwijking maximaal toelaatbaar bebouwd oppervlak, genoemde oppervlak; b. medewerking wordt slechts verleend indien tevens is veilig gesteld en vastgelegd dat voldaan wordt aan de Werkafspraken kwaliteitsverbetering landschap Hart van Brabant zoals deze geldt op het tijdstip van ontvangst van de ontvankelijke aanvraag; c. afwijking leidt niet tot onevenredige aantasting van de gebruiks- en ontwikkelingsmogelijkheden van naastgelegen percelen; d. afwijking is noodzakelijk voor een doelmatige bedrijfsvoering; e. de wegcapaciteit, wegconstructie en verkeersveiligheid worden niet negatief beïnvloed en op eigen terrein wordt in voldoende parkeergelegenheid voorzien; f. medewerking wordt slechts verleend indien geen onevenredige gevolgen voor het waterbeheer optreden. Artikel 42: Het bevoegd gezag kan - tenzij op grond van hoofdstuk 2 reeds een omgevingsvergunning voor afwijken kan worden verleend - bij een omgevingsvergunning afwijken van de regels voor: a.

6.5.2 Artikel 9.3, sub c, van het bestemmingsplan stelt als voorwaarde dat de afwijking niet leidt tot een onevenredige aantasting van de gebruiks- en ontwikkelingsmogelijkheden van naastgelegen percelen. Volgens verzoekster brengt het grotere bebouwde oppervlak een grotere exploitatie en meer parkeerproblemen met zich mee. Verzoekster verwijst ook naar de in het plan opgenomen lange en hoge zwarte muur die op korte afstand van haar perceel staat, waardoor verzoekster geuroverlast, een verminderd uitzicht en schaduwwerking vreest. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter heeft verzoekster onvoldoende onderbouwd dat de gebruiks- en ontwikkelingsmogelijkheden van haar perceel onevenredig worden geschaad. Uit de ruimtelijke onderbouwing volgt dat de afstand tussen het geplande paviljoen en de gebouwen op het perceel van verzoekster 12 meter bedraagt. Bovendien geldt dat het bestemmingsplan al een aanzienlijke hogere bouwhoogte toestaat, en de betreffende muur daar ruimschoots onder blijft. Van een onevenredige aantasting is geenszins gebleken. Deze grond slaagt niet. 6.5.3 Verzoekster wijst erop dat artikel 9.3, sub d, van het bestemmingsplan bepaalt dat de afwijking noodzakelijk is voor een doelmatige bedrijfsvoering. De noodzaak is volgens verzoekster niet aangetoond. Het bouwplan is afgestemd op de wens van vergunninghoudster om een hotel met tien kamers te exploiteren en het daarnaast ontplooien van andere activiteiten, waardoor er een groter oppervlak nodig is. Binnen de bestemming horeca is op het perceel in ieder geval een hotel en een restaurant toegelaten. Het bouwplan vermeldt bevat een ruimte van 100 m2 in het paviljoen voor de activiteit ‘Social sofa’. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is nog onvoldoende onderbouwd dat deze ruimte of functie noodzakelijk is voor de verwezenlijking van het hotel en het restaurant, zodat ook nog onvoldoende is onderbouwd dat de afwijking van de toegelaten oppervlakte noodzakelijk is voor een doelmatige bedrijfsvoering. Deze grond slaagt, maar het college kan dit gebrek in de beslissing op bezwaar eventueel repareren door die noodzaak beter te motiveren. Een andere mogelijkheid is dat het plan zo wordt aangepast dat geen gebruik hoeft te worden gemaakt van de afwijkingsbevoegdheid. Als de hier bedoelde ruimte niet wordt gerealiseerd, bedraagt de te bebouwen oppervlakte nog maar 381 m2 inclusief de thans nog ten onrechte als vergunningsvrij aangemerkte 26 m2. 6.5.4 Verzoekster stelt dat door de afwijking van het bestemmingsplan de wegcapaciteit, wegconstructie en de verkeersveiligheid negatief wordt beïnvloed en dat op eigen terrein in onvoldoende mate wordt voorzien in voldoende parkeergelegenheid. Daarmee is niet voldaan aan de voorwaarde van artikel 3.9, sub e, van het bestemmingsplan. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter volgt uit de ruimtelijke onderbouwing dat het parkeerterrein en de inrit voldoende zijn afgestemd op de omgeving. Met betrekking tot de overige activiteiten, waarover verzoeker nog gronden heeft aangevoerd, volgt uit de ruimtelijke onderbouwing en de omgevingsdialoog dat het restaurant en de fitnessruimte hoofdzakelijk zijn bedoeld voor hotelgasten. Het college heeft op grond van de onderbouwing kunnen oordelen dat de belangen van sub e niet worden geschaad. Verzoekster heeft haar stellingen hiervoor onvoldoende onderbouwd. Deze grond slaagt niet. Met betrekking tot het parkeren en het laden en lossen volgt uit de bij de aanvraag overgelegde voortoets stikstofdepositie dat het laden en lossen ziet op gemiddeld 1,5 kleine vrachtwagens per dag. Dit aantal zal de wegcapaciteit, wegconstructie en verkeersveiligheid niet negatief beïnvloeden, te meer nu bevoorrading over het algemeen tijdens de rustige uren plaatsvindt. Ook op dit punt heeft verzoekster haar stellingen ook weer niet voldoende onderbouwd. Deze grond slaagt niet. Voor het aantal parkeerplaatsen is het bestemmingsplan ‘ [naam bestemmingsplan 2] ’ (bestemmingsplan parkeren) van belang. Op grond van artikel 3, sub a, van het bestemmingsplan parkeren dient tenminste voldaan te worden aan het gemeentelijk beleid volgens de ‘Nota Parkeernormen 2016’ van de gemeente Oisterwijk (nota). In bijlage 1 bij de nota is een tabel opgenomen met de parkeernormen. Voor hotels geldt een onderscheid naar het aantal sterren. Het college gaat uit van zeven plaatsen voor het hotel, een plaats voor de activiteit ‘Social sofa’ en dertien plaatsen voor het restaurant. Ter zitting heeft het college aangegeven dat het voor de parkeernorm niet alle ruimtes heeft meegeteld. Dit geldt bijvoorbeeld voor de keuken, die voor een deel meegeteld zou moeten worden, maar het college heeft het niet meetellen onvoldoende gemotiveerd. Omdat de voorzieningenrechter de kans klein acht dat de benodigde parkeerruimte, ook indien alle ruimtes correct worden meegeteld, niet op het perceel gerealiseerd kan worden, kan dit gebrek in de beslissing op bezwaar worden hersteld. Door verzoeker betwiste gebruiksfuncties 6.6.1 Gelet op hetgeen onder 6.5.3 is overwogen, is er aanleiding om, indien de daartoe bestemde ruimte wordt gehandhaafd, nader te motiveren waarom de ruimte die thans is bestemd voor ‘Social sofa’, althans de daarmee verband houdende overschrijding van het maximaal toegelaten bebouwingsoppervlak, noodzakelijk is voor een doelmatige bedrijfsvoering. Daarmee in verband kan worden betwijfeld of deze gebruiksbestemming onder de geldende bestemming ‘Horeca’ valt. Bij de beslissing op bezwaar dient hieraan nader aandacht te worden besteed, hetzij, door, zoals het college heeft aangekondigd, nadere voorschriften te stellen aan deze activiteit, hetzij op andere wijze. 6.6.2 Met betrekking tot de fitnessruimte is niet meer in geschil dat het hotel voor haar gasten een fitnessruimte mag exploiteren. Namens verzoekster is ter zitting aangegeven dat zij geen bezwaar heeft tegen een fitnessruimte die enkel door hotelgasten gebruikt mag worden. Ook voor deze activiteit heeft het college aangekondigd in de beslissing op bezwaar nadere voorschriften te stellen. Deze grond slaagt evenmin. Natuurwaarden 6.7.1 Bij het realiseren van een bouwplan kan zich de situatie voordoen dat voor een initiatief zowel een omgevingsvergunning op grond van artikel 2.1 van de Wabo is vereist als tegelijkertijd een ontheffing op grond van de Wet Natuurbescherming (Wnb). Volgens verzoekster is dat hier het geval, omdat het perceel in een bos ligt, omringd door het Natura 2000-gebied ‘ [naam Natura-2000 gebied] ’. Verzoekster en vergunninghoudster hebben beiden respectievelijk bij het verzoekschrift en de zienswijze een rapport van een ecoloog overgelegd. Het rapport dat door vergunninghoudster is overgelegd is tot stand gekomen na onderzoek ter plaatse en de conclusie is dat er geen beschermde soorten aanwezig zijn. Het rapport dat door verzoekster is overgelegd is slechts gebaseerd op een raadpleging van relevante databanken. Ter zitting heeft de gemachtigde van verzoekster hierop geen nadere reactie meer gegeven. Omdat de conclusie van het rapport van vergunninghoudster is onderbouwd door feitelijk ter plaatse verricht onderzoek hecht de voorzieningenrechter meer waarde aan dat rapport dan het rapport van verzoekster. De voorzieningenrechter gaat er dan ook vanuit dat op het perceel geen beschermde soorten aanwezig zijn. Dat betekent dat artikel 2.1, eerste lid, sub i, van de Wabo niet van toepassing is voor de soortenbescherming. Deze grond slaagt niet.

Verzoekster voert verder aan dat bomen in de weg staan aan de uitvoering van het bouwplan, maar dat is niet onderbouwd. Dat geldt ook voor de grond dat het (deels) gaat om bomen op het terrein van Natuurmonumenten. Ook deze grond slaagt niet. Stikstof 6.8.1 Verzoekster stelt dat de aan het bestreden besluit ten grondslag liggende stikstofberekening onjuist is, omdat er geen referentiesituatie is en de berekening gebaseerd is op enkele niet onderbouwde doelberekeningen. 6.8.2 Een initiatief is niet vergunning plichtig als er door intern salderen geen sprake is van een toename van stikstofdepositie ten opzichte van de referentiesituatie. In dat geval is op grond van objectieve gegevens uitgesloten dat het initiatief significante gevolgen zal hebben. Als de wijziging of uitbreiding van een project ten opzichte van de referentiesituatie leidt tot een toename van de stikstofdepositie op reeds overbelaste stikstofgevoelige natuurwaarden in een Natura 2000-gebied, dan moeten de gevolgen van die toename worden onderzocht. Als uit dat onderzoek volgt dat significante gevolgen niet op voorhand op grond van objectieve gegevens kunnen worden uitgesloten, dan is het project vergunning plichtig en moet een passende beoordeling worden gemaakt. De referentiesituatie wordt bij het ontbreken van een natuurvergunning ontleend aan de milieutoestemming die gold op de referentiedatum, tenzij nadien een milieutoestemming is verleend voor een activiteit met voor het betrokken Natura 2000-gebied minder nadelige gevolgen. Dan geldt die toestemming als referentiesituatie. De huidige feitelijke situatie is niet van belang voor het bepalen van de referentiesituatie. 6.8.3 De voorzieningenrechter leidt uit het dossier af dat op het perceel eerder een horecagelegenheid was gevestigd en dat vergunninghoudster dit pand heeft gesloopt. Partijen twisten over de vraag of het “slechts” een logiesvoorziening was of dat er ook een keuken en/of restaurant was. Uit het dossier blijkt niet dat er eerder een milieuvergunning is verleend. Dat betekent dat uitgegaan moet worden uit van referentiesituatie zonder enige uitstoot. De uitgangspunten uit de voortoets stikstofdepositie zijn niet objectief onderbouwd en gedurende de procedure is hiervoor geen nadere onderbouwing gegeven. Nu de voorheen aanwezige horecagelegenheid inmiddels is gesloopt, kan de referentiesituatie ook achteraf niet meer geobjectiveerd worden. Uit de stikstofberekeningen volgt dat in ieder geval in de aanlegfase sprake is van een toename van depositie. Met ingang van 1 juli 2021 heeft de wetgever artikel 2.9a van de Wnb ingevoerd. Op grond van dit artikel worden de gevolgen van stikstofdepositie op Natura 2000-gebieden – veroorzaakt door activiteiten van de bouwsector – buiten beschouwing gelaten voor de toepassing van artikel 2.7, tweede lid, van de Wnb. Recent heeft de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (AbRS) in de uitspraak van 2 november 2022 artikel 2.9a van de Wnb onverbindend verklaard. Dat oordeel volgt de voorzieningenrechter. Dat heeft tot gevolg dat, nu de referentiesituatie nihil is en bij de aanlegfase sprake is van een toename van depositie dat op voorhand op basis van objectieve gegevens gevolgen van het bouwplan voor het betreffende Natura 2000-gebied niet kunnen worden uitgesloten. Het Natura 2000-gebied ‘ [naam Natura-2000 gebied] ’ is door stikstof overbelast. Nu, zoals ter zitting ook door het college is erkend, de aan het bestreden besluit ten grondslag liggende redenering met betrekking tot intern salderen, niet kan worden gehandhaafd, dient een passende beoordeling te worden gemaakt en dient een vergunning op grond van de Wnb te worden aangevraagd. Nu zonder die beoordeling het plan niet kan worden gerealiseerd, is dit aanleiding om de verleende vergunning te schorsen. Goede ruimtelijke ordening 6.9 Verzoekster stelt dat ten onrechte is geoordeeld dat er sprake zal zijn van een goede ruimtelijke ordening, omdat niet alle relevante aspecten zijn onderzocht. Het perceel heeft van oudsher een horecabestemming en het bestemmingsplan staat een bouwhoogte van tien meter hoog toe. De verleende omgevingsvergunning wijkt enkel ten aanzien van de goot-, de bouwhoogte en het bebouwde oppervlakte af van het bestemmingsplan. De afwijkingen zijn beperkt tot respectievelijk 10% van de hoogte en 60 m2 extra bebouwde oppervlakte, welke afwijkingen vallen onder de in het bestemmingsplan opgenomen afwijkingsmogelijkheden en daarmee in beginsel in overeenstemming moeten worden geacht met een goede ruimtelijke ordening. Het bouwplan is een aanvulling op de omgeving die thans uit braakliggend terrein bestaat en richt zich ook op een ander marksegment. Maar omdat niet is komen vast te staan dat de afwijking van het bestemmingsplan noodzakelijk is ten behoeve van een doelmatige bedrijfsvoering en het college de regelgeving omtrent stikstof heeft miskend, had het college in redelijkheid niet tot de huidige belangenafweging kunnen komen. Uiteindelijk is daarmee vooralsnog niet aan de voorwaarde van een goede ruimtelijke ordening voldaan. Deze grond slaagt.