ECLI:NL:RBZWB:2022:8628
RECHTBANK ZEELAND-WEST-BRABANT
Afdeling Insolventies – meervoudige kamer
Zittingsplaats Breda
Beschikking in het kader van het verzoekschrift tot het treffen van voorzieningen ex artikel 379/378 van de Faillissementswet (Fw)
uitspraakdatum: 23 december 2022
rekestnummers: 403955 HO RK 22/663
ingediend door
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[verzoekster01] B.V.
,
gevestigd te [vestigingsplaats01] ,
verzoekster,
hierna ook te noemen: [verzoekster01] ,
advocaten: mrs. B.W.G. van der Velden en G.Á.C. Orbán,
1 Het verloop van het geding
1.1. Dit blijkt uit de volgende stukken:
de beschikking van deze rechtbank d.d. 24 november 2022, houdende de afkondiging van een afkoelingsperiode, en de daarin genoemde stukken;
het op 5 december 2022 ontvangen verzoekschrift tot het treffen van voorzieningen, met bijlagen;
de voorlopige beslissing van deze rechtbank d.d. 5 december 2022;
het op 5 december 2022 ontvangen e-mailbericht namens de Monitoring Committee;
de op 9 december 2022 ontvangen zienswijze, met bijlagen namens de aandeelhouders;
de op 12 december 2022 ontvangen aanvullende producties namens [verzoekster01] ;
de op 12 december 2022 ter zitting namens [verzoekster01] overgelegde pleitnota;
de op 12 december 2022 ter zitting namens de aandeelhouders overgelegde pleitnota;
de op 12 december 2022 ter zitting namens de Monitoring Committee overgelegde pleitnota;
de op 12 december 2022 ter zitting namens de Monitoring Committee overgelegde offertes van potentiële observators;
de kop/staart-beschikking van 13 december 2022, houdende de ambtshalve aanstelling van een observator.
1.2. Het verzoekschrift tot het treffen van voorzieningen is op 12 december 2022 in raadkamer behandeld. Daarbij zijn gehoord:
namens [verzoekster01] : de heren [naam01] en [naam02] , bestuurders, de heer [naam03] , voorzitter van de raad van commissarissen en mrs B.W.G. van der Velden, G.Á.C. Orbán, F.C. Perrick en mr. S. Jansen;
namens aandeelhouder [bedrijf01] B.V.: de heer [naam04] en mrs. J.R. Berkenbosch, G. te Winkel en S.C. Pepels;
namens de Monitoring Committee
: prof. mr. [naam05] en mrs. M.L. Man en B. van Hooijdonk.
2 Het verzoek en de onderbouwing daarvan
2.1. Zoals reeds weer is gegeven in de kop/staart beschikking van 13 december 2022 verzoekt [verzoekster01] de rechtbank ex artikel 379 Fw bepalingen te maken en voorzieningen te treffen ter beveiliging van de belangen van alle schuldeisers inhoudende – kort weergegeven – dat de aandeelhouder(s) van [verzoekster01] of enig ander persoon met stemrecht in het kapitaal van [verzoekster01] beperkt worden in het uitoefenen van hun stemrecht voor de duur van het akkoordtraject, met name met betrekking tot schorsing, ontslaan, benoemen van enig bestuurder of commissaris van [verzoekster01] of wijzigen van enige (al dan niet statutaire) bevoegdheid van de Algemene vergadering van aandeelhouders van [verzoekster01] , dan wel het wijzigen van enige (al dan niet statutaire) bevoegdheid die ziet op de verhoudingen tussen het bestuur van [verzoekster01] en de Raad van commissarissen (hierna: RvC) van [verzoekster01] .
2.2. Als grondslag voor deze vordering stelt [verzoekster01] dat de Aandeelhouders
het in gang gezette herstructureringstraject belemmeren. Na geruime tijd onophoudelijk onderhandelen met haar financiers, is de finishlijn in zicht. De finale concepten van de herstructureringsdocumentatie zullen op korte termijn met de financiers worden gedeeld, zodat zij deze intern voor kunnen leggen. De herstructurering is echter alleen uitvoerbaar wanneer er geen onrust wordt veroorzaakt. Probleem is echter dat de Aandeelhouders dit wel doen. Zo hebben de Aandeelhouders recent twee nieuwe leden aan de RvC toegevoegd en hebben zij aangekondigd de voorzitter van de RvC te zullen ontslaan. De voorzitter heeft bij het staken van de stemmen in het tweehoofdig bestuur de doorslaggevende stem. De Aandeelhouders zijn het niet eens met het traject dat thans ingezet is en proberen door het ontslaan van de voorzitter van de RvC alsnog de procedure te ontregelen. Ook beklagen de Aandeelhouders zich er over dat de informatievoorziening van [verzoekster01] richting hen tekortschiet, dit terwijl zij toegang hebben tot dezelfde datarooms waar de RvC en de financiers toegang toe hebben.
Volgens [verzoekster01] mogen de Aandeelhouders het herstructureringsplan niet belemmeren. Wanneer ze de voorzitter ontslaan maken ze misbruik van hun bevoegdheid in de zin van artikel 3:13 BW. De wetgever heeft verschillende voorzieningen in de WHOA opgenomen ten einde te voorkomen dat schuldeisers of aandeelhouders die niet willen meewerken aan de herstructurering van een onderneming acties kunnen ondernemen om dat proces te blokkeren of te vertragen. In dit kader wordt verwezen naar de artikelen 383 lid 2, 376 en 377 Fw. Eenzelfde anti-belemmeringsgedachte zou terug te vinden zijn in artikel 377 Fw en is in Europese context verankerd in de Europese Herstructureringsrichtlijn waarvan de WHOA (nagenoeg) een implementatie vormt. Ook uit artikel 370 lid 5 Fw volgt dat bepaalde regels ten aanzien van de besluitvorming door de Algemene vergadering niet van toepassing zijn wanneer op basis van de WHOA een akkoord wordt aangeboden. Tot slot volgt uit de literatuur dat een aandeelhouder een WHOA-akkoord niet mag belemmeren.
Gelet op het voorgaande acht [verzoekster01] de rechtbank op grond van artikel 379 Fw bevoegd om tijdens de herstructurering in het kader van de WHOA de gevraagde voorzieningen te treffen en bepalingen te maken om de belangen van de betrokken schuldeisers of aandeelhouders te waarborgen. In aanvulling op artikel 379 Fw bieden de flexibele regeling van artikel 378 Fw, de redelijkheid en billijkheid en artikel 370 lid 5 Fw de rechtbank eveneens de bevoegdheid om de gevraagde voorziening te verlenen. Artikel 378 Fw biedt schuldenaren de mogelijkheid om kwesties die in het belang zijn bij het tot stand brengen van een akkoord voorafgaande aan de stemming over een akkoord aan de rechter voor te leggen. Van een dergelijke kwestie is thans sprake.
3 De standpunten van de Aandeelhouders
3.1. Volgens de Aandeelhouders handelt de voorzitter van de RvC in strijd met de governance regels zoals deze gelden binnen de [verzoekster01] . Hierdoor wordt de CEO buiten spel gezet door de CFO en de voorzitter van de RvC. De CFO en de voorzitter van de RvC willen hoe dan ook het akkoord doorzetten en handelen daarmee niet in het belang van de vennootschap en dus van de gezamenlijke schuldeisers en de Aandeelhouders. Ook worden de Aandeelhouders stelselmatig op achterstand gezet door de voorzitter van de RvC doordat verzoeken om nadere informatie over het ‘herstructureringsplan’ op hoofdlijnen stelselmatig genegeerd worden. Ook de bezwaren en voorstellen van de CEO worden telkens genegeerd. Tevens hebben de Aandeelhouders er grote vraagtekens bij of het voorgestelde herstructureringsplan een levensvatbare onderneming oplevert.
Het voorgenomen ontslag van de voorzitter van de RvC belemmert de herstructurering volgens de Aandeelhouders geenszins. De Aandeelhouders streven niet naar meer invloed op de besluitvorming, maar wensen de governance binnen [verzoekster01] te herstellen. Het starten van een WHOA-procedure betekent niet dat alle governance regels en rechten van de organen van een vennootschap buiten werking worden gesteld, waaronder het recht om de voorzitter van de RvC te ontslaan. De Aandeelhouders zetten dat recht bovendien proportioneel en zorgvuldig in op een wijze die het proces niet in gevaar brengt.
5.1. De rechtbank Zeeland-West-Brabant heeft bij eerdere beschikking van 24 november 2022 in de WHOA-procedure ten aanzien van [verzoekster01] haar rechtsmacht vastgesteld en zich relatief bevoegd verklaard. Ook is daarin vastgesteld dat door [verzoekster01] is gekozen voor de besloten akkoordprocedure.
5.2. Ter zitting hebben de Aandeelhouders verzocht de beslissing op het verzoek tot het treffen van voorzieningen aan te houden opdat zij een verzoek tot benoeming van een herstructureringsdeskundige kunnen indienen. Dit verzoek om aanhouding is door de rechtbank mondeling afgewezen.
5.3. Ter zitting is voorts medegedeeld dat de rechtbank het verzoek van de Monitoring Committee tot aanstelling van een observator niet zal beschouwen als een formeel verzoek, maar zal betrekken bij beantwoording van de vraag of zij ambtshalve tot aanstelling van een observator zal overgaan.
De gevraagde voorziening:
5.4. In zijn algemeenheid merkt de rechtbank op dat de positie van de Algemene vergadering van aandeelhouders binnen de WHOA door de wetgever ingeperkt is in die zin dat in artikel 370 lid 5 Fw onder meer is opgenomen dat het bestuur van een rechtspersoon voor de aanbieding van een onderhands akkoord niet de goedkeuring van de Algemene vergadering nodig heeft. Met deze bepaling wordt voorkomen dat het bestuur vanwege weerstand bij de aandeelhouder(s) in zijn geheel niet toekomt aan het in gang zetten van een traject dat kan leiden tot de totstandkoming van een onderhands akkoord. Hier blijkt duidelijk uit dat de wetgever er voor gekozen heeft om het bestuur de
lead
te geven in het proces van de herstructurering. Mochten de schuldeisers of de aandeelhouders van mening zijn dat hun belangen niet voldoende worden gerespecteerd door de schuldenaar dan kunnen zij een verzoek doen tot het benoemen van een herstructureringsdeskundige.
5.5. Artikel 379 Fw geeft de mogelijkheid aan de schuldenaar, of de herstructureringsdeskundige zo die is benoemd, om een ordemaatregel te vragen ten einde de belangen van de schuldeisers of de aandeelhouder te beveiligen. Het betreft hier een ordemaatregel ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers. In de Memorie van Toelichting bij de WHOA is opgenomen dat voor de reikwijdte van artikel 379 Fw aansluiting is gezocht bij artikel 225 Fw. Deze bevoegdheid tot het maken van nadere bepalingen biedt de rechtbank de mogelijkheid om de bepalingen die van toepassing zijn op de totstandkoming van een dwangakkoord opzij te zetten of af te stemmen op een specifieke situatie. Naar het oordeel van de rechtbank strekt deze bevoegdheid zich ook uit tot het (tijdelijk) aanbrengen van wijzigingen in de vennootschapsrechtelijke structuur, waaronder de beperking van aandeelhoudersbevoegdheden, mits noodzakelijk om de belangen van de gezamenlijke schuldeisers tijdens de akkoordprocedure te waarborgen. Binnen die grenzen kan zij dus maatregelen treffen met onomkeerbare gevolgen en/of van ingrijpende aard.
5.6. De vraag die thans voorligt, is of in dit concrete geval aanleiding bestaat om ter beveiliging van de belangen van de gezamenlijke schuldeisers gebruik te maken van deze bevoegdheid, meer specifiek om de rechten van de Algemene vergadering van aandeelhouders verder in te perken door tijdelijk de (stem)rechten van de Aandeelhouders te schorsen, in die zin dat zij middels een besluit van de Algemene vergadering van aandeelhouders geen wijziging mogen aanbrengen in de samenstelling van de RvC en/of het bestuur in dit stadium van de procedure en voor de duur van deze onderhandse akkoord procedure.
5.7. Naar het oordeel van de rechtbank is zulks het geval, waartoe zij het volgende overweegt.
5.8. Bij de beoordeling wordt voorop gesteld dat het ingezette traject om te komen tot een onderhands akkoord zich in een vergevorderd stadium bevindt: [verzoekster01] heeft onvoldoende betwist gesteld dat (bijna) overeenstemming met de financiers is bereikt en een akkoord binnen afzienbare tijd aan alle schuldeisers en de Aandeelhouder(s) wordt voorgelegd ter goedkeuring.
5.9. De rechtbank ziet onvoldoende aanknopingspunten voor het oordeel dat het traject tot op heden (lees: de datum van de mondelinge behandeling van het onderhavige verzoek) niet volgens de geldende corporate governance is verlopen. Immers, zo al moet worden aangenomen dat, zoals door de Aandeelhouders gesteld maar door [verzoekster01] betwist, binnen [verzoekster01] een wijziging van de governance is ingezet, in die zin dat de CEO in de bestuursbesluitvorming door de voorzitter van de RvC kan worden “overruled”, moet op grond van het verhandelde ter zitting worden vastgesteld dat ook de CEO zich in het in gang zetten van het huidige traject heeft kunnen vinden. Van een “overrulen” van de CEO is derhalve (nog) geen sprake geweest.
5.10. De rechtbank stelt bovendien vast dat de door de Aandeelhouders in het geding gebrachte “Management By Laws” (“MBL”), waarvan niet in geschil is dat zij thans nog steeds geldend zijn en niet zijn gewijzigd gedurende het herstructureringstraject, voorzien in een systeem waarin, bij staking van stemmen binnen het bestuur, de voorzitter van de RvC de beslissende stem heeft. Door de Aandeelhouders is niet gesteld dat nimmer conform dit systeem werd gehandeld en aan de MBL derhalve feitelijk geen betekenis toekwamen.
5.11. Naar de rechtbank begrijpt, wensen de Aandeelhouders met het ontslag van de voorzitter van de RvC, welke volgens de Aandeelhouders geheel op de hand van de CFO zou zijn en er onvoldoende zorg voor zou hebben gedragen dat de Aandeelhouders (tijdig) van informatie worden voorzien, te voorkomen dat deze, in geval de CEO zich niet achter het uiteindelijk aan te bieden akkoord mocht scharen, de aanbieding van het akkoord als het ware “door kan drukken”.
5.12. Wat betreft de informatievoorziening heeft [verzoekster01] gemotiveerd betwist dat zij de Aandeelhouders stelstelmatig informatie onthoudt en dat de Aandeelhouders minder of andere informatie hebben gekregen dan de (overige) schuldeisers. De Aandeelhouders hebben dit onvoldoende onderbouwd weerlegd. Daarmee kan niet worden gezegd dat de voorzitter van de RvC, als verantwoordelijke voor de informatievoorziening, richting de Aandeelhouders zijn plichten heeft verzaakt en deswege ontslagen zou moeten worden. Van een schending van de governance regels door de voorzitter van de RvC, welke tot ontslag aanleiding zou moeten geven, is evenmin gebleken.
5.13. Aannemelijk is bovendien dat een ontslag van de voorzitter van de RvC, zoals door de Aandeelhouders wordt voorgestaan, het ingezette traject aanzienlijk zal vertragen. Het betreft hier immers een goed ingewerkte voorzitter, die in het kader van de geldende governance regels binnen de vennootschap een belangrijke rol heeft in het proces van de totstandkoming van een herstructureringsvoorstel. Ook acht de rechtbank met [verzoekster01] voorzienbaar dat de RvC, gelet op de alsdan resterende samenstelling, niet eenvoudig een nieuwe voorzitter uit haar midden zal kunnen kiezen. Met het ontslag van de huidige voorzitter, en de aanstelling van een nieuwe voorzitter, zal derhalve tijd gemoeid zijn. Tijd die [verzoekster01] , naar de rechtbank genoegzaam is gebleken, niet heeft. De rechtbank wijst in dit verband op het stellige standpunt van de MoCom, inhoudende dat alternatieven voor het akkoord niet onderhandelbaar zijn, waarna een faillissement niet ondenkbaar is. De rechtbank acht het, gelet hierop, in het belang van de gezamenlijke schuldeisers dat het ingeslagen traject zonder vertraging wordt voortgezet.
5.14. De rechtbank
- bepaalt dat de aandeelhouder(s) van [verzoekster01] de bevoegdheid tot het (doen)
uitoefenen van de stemrechten verbonden aan de aandelen in [verzoekster01] niet kan/kunnen
uitoefenen met betrekking tot:
a. de schorsing van enige bestuurder of commissaris van [verzoekster01] ;
b. het ontslaan van enige bestuurder of commissaris van [verzoekster01] ;
c. het benoemen van enige nieuwe bestuurder of commissaris van [verzoekster01] ;
- wijst af hetgeen anders of meer is verzocht.
Deze beschikking is gegeven door mr. M.D.E. Leppens, voorzitter, mr. A.E. de Vos en mr. I.C. Prenger – de Kwant, rechters, en in aanwezigheid van mr. M. Baremans, in uitgesproken door mr. M.D.E. Leppens op 23 december 2022.
BNP Paribas, Polus Capital Management Limited (voorheen Bybook Capital LLP), Danmarks Skibsredit A.S, ING Bank N.V. en NN Investment Partners B.V. (als vertegenwoordiger van Nationale-Nederlanden Levensverzekeringmaatschappij N.V.) een groep financiers de gezamenlijk optreden als de Monitoring Committee
de aandelen van [verzoekster01] worden gehouden door [bedrijf02] B.V. en [bedrijf03] B.V. De aandelen van deze vennootschappen worden op gehouden door [bedrijf01] B.V. waarvan de heer [naam04] enig aandeelhouder is. [bedrijf02] B.V., [bedrijf03] B.V. en [bedrijf01] zullen samen worden aangeduid als de “Aandeelhouders”.