ECLI:NL:RBZWB:2022:7902

RECHTBANK ZEELAND-WEST-BRABANT Locatie Breda Cluster II Handelszaken zaaknummer / rolnummer: C/02/401402 / KG ZA 22-441 Vonnis in kort geding van 22 december 2022 in de zaak van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid GLOBAL MEDIA & ENTERTAINMENT BV, gevestigd te Amsterdam, eiseres in de hoofdzaak, verweerster in het incident, advocaat mr. J.W. Fanoy en mr. K. de Groes te Den Haag, tegen de publiekrechtelijke rechtspersoon GEMEENTE TILBURG, zetelend te Tilburg, gedaagde in de hoofdzaak, verweerster in het incident, advocaat mr. I. Ottevangers te Tilburg, en de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid RECLAMEBUREAU LIMBURG B.V, gevestigd te Klimmen, verweerster in de hoofdzaak, eiseres in het incident, advocaat: mr. A.H. Klein Hofmeijer te Rotterdam. Partijen zullen hierna Global, de gemeente en RBL genoemd worden.

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: de dagvaarding van 16 september 2022 met producties 1 t/m 5 (productie 5 vervangen bij e-mail van 12 december 2022) de incidentele conclusie houdende een verzoek tot tussenkomst, subsidiair een verzoek tot voeging; de akte overlegging producties 1 t/m 6 van de gemeente; de conclusie van antwoord van RBL; de mondelinge behandeling op 15 december 2022; de pleitnota van Global; de pleitnota van de gemeente. 1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

2.1. Door de gemeente is in april 2022 een Europese openbare aanbestedingsprocedure “Dienstenconcessie Reclame exploitatie voor Abri’s en Vrijstaande Reclamevitrines” met kenmerk 2022/480/JB uitgeschreven (hierna: de aanbesteding). Op de aanbesteding is de Aanbestedingswet 2012 van toepassing. 2.2. In het op de aanbesteding van toepassing zijnde Aanbestedingsdocument is, voor zover van belang, het volgende vermeld: 2.1.2. De Inschrijving moet voldoen aan de voorschriften zoals opgenomen in het Aanbestedingsdocument en Bijlagen 2.2.2. De documenten die Inschrijver bij een inschrijving dient te uploaden: - het volledig ingevulde UEA en rechtsgelding ondertekende UEA; (…). 2.5.1. Een inschrijving die niet voldoet aan het Aanbestedingsdocument en Bijlagen opgenomen vereisten is ongeldig. (…). 2.5.2. De Inschrijver dient bij de Inschrijving het ingevulde UEA over te leggen waaruit blijkt dat alle vragen naar waarheid zijn beantwoord en geen valse gegevens zijn verstrekt. De Inschrijving is ongeldig indien zij niet naar waarheid is ingevuld. 5.2.2.. Conform het bepaalde in 2.4. behoudt de opdrachtgever zich het recht voor om na opening van de Inschrijvingen bij klaarblijkelijke misverstanden, overduidelijke omissies of onduidelijkheden conform artikel 2.55 Aanbestedingswet 2012 aanvullende gegevens te vragen van een Inschrijver. (…). 2.3. In Bijlage 1 bij het Aanbestedingsdocument met betrekking tot de Geschiktheidseisen opgenomen: Door ondertekening van het UEA verklaart Inschrijver te voldoen aan de opdrachtbeschrijving, de gesteld eisen de concept overeenkomst en de Algemene inkoopvoorwaarden van de gemeente Tilburg, Inschrijvers die het UEA niet of slechts gedeeltelijk hebben ingevuld of waarvan de UEA ontbreekt bij inschrijving worden uitgesloten van deze aanbestedingsprocedure. 2.4. Er hebben drie partijen op de aanbesteding ingeschreven, waaronder Global en RBL. In de inschrijving van Global ontbrak het UEA. 2.5. De gemeente heeft bij brief van 29 augustus 2022 aan Global bericht dat haar inschrijving als ongeldig terzijde is gelegd wegens het ontbreken van het vereiste UEA. De gemeente heeft daarbij aangegeven dat een dergelijke inschrijvingsfout niet in aanmerking komt voor herstel. De gemeente heeft medegedeeld dat de inschrijving van RBL is aangemerkt als de economisch meest voordelige inschrijving en dat de opdracht voorlopig aan RBL wordt gegund.

in de hoofdzaak: 3.1. Global vordert als voorlopige voorziening , samengevat: primair: de gemeente te gebieden het gunningsvoornemen in te trekken en haar te verbieden daar uitvoering aan te geven de gemeente te gebieden Global de mogelijkheid te geven om haar UEA alsnog in te dienen en de inschrijving van Global mee te nemen in de gunningsfase van de Aanbesteding en derhalve te beoordelen om vervolgens een nieuwe gunningsbeslissing te publiceren met een nieuwe opschortende bezwaartermijn van tenminste 20 kalenderdagen; subsidiair: één of meer (andere) maatregelen te gelasten die de voorzieningenrechter ingoede justitie passend acht en die recht doet/doen aan de belangen van Global; in alle gevallen: bij toewijzing van één of meerdere van de voornoemde vorderingen te bepalen dat de gemeente een dwangsom verbeurt en de gemeente te veroordelen in de kosten van deze procedure en in de nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente. in het incident: 3.2. RBL vordert primair dat zij wordt toegelaten als tussenkomende partij in de onderhavige procedure en subsidiair dat het haar wordt toegestaan zich te voegen aan de zijde van de gemeente. Indien en voor zover de voorzieningenrechter mocht oordelen dat een vordering jegens een van de procespartijen vereist zou zijn voor toewijzing van een verzoek tot tussenkomst vordert RBL als voorlopige voorziening de gemeente te veroordelen dat zij de gunningbeslissing in stand laat en vervolgens de opdracht daadwerkelijk aan haar gunt, indien en voor zover de gemeente de opdracht nog wenst te verstrekken.

in het incident 4.1. RBL heeft de voorzieningenrechter in het incident primair verzocht om tussen te komen. Global Media en de gemeente hebben medegedeeld hiertegen geen bezwaar te hebben. De voorzieningenrechter heeft de gevorderde tussenkomst mondeling toegestaan en daarbij het volgende overwogen. RBL heeft betoogd dat zij om te worden toegelaten als tussenkomende partij geen zelfstandige vordering hoeft in te stellen. Uit de arresten van het Gerechtshof ’s-Hertogenbosch (ECLI:NL:GHSHE:2022:1086) en het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden (ECLI:NL:GHARL:2019:1490) volgt dat een partij op de voet van artikel 217 Rv in een aanhangig geding kan vorderen tussen te komen als is voldaan aan de volgende voorwaarden: zij stelt een eigen vordering in tegen een of meerdere partijen; en zij heeft voldoende belang zich met dat doel te mengen in het aanhangige geding in verband met de nadelige gevolgen die zij in de uitspraak in de hoofdzaak kan ondervinden. Daarnaast geldt dat toewijzing van een vordering tot tussenkomst niet in strijd mag zijn met de goede procesorde (ECLI:NL:HR:2014:768). 4.2. Anders dan RBL stelt, maakt deze recente jurisprudentie duidelijk dat voor tussenkomst vereist is dat een eigen vordering wordt ingesteld. Die is door RBL voorwaardelijk geformuleerd, en de voorwaarde is vervuld, zodat RBL een zelfstandige vordering heeft ingesteld. Daarnaast is de voorzieningenrechter van oordeel dat RBL voldoende belang heeft bij haar vordering. Als de vordering van Global Media wordt toegewezen verliest RBL immers haar positie als winnende inschrijver en daarmee het recht om een overeenkomst met de gemeente te sluiten als de gemeente de opdracht nog wenst te gunnen. De vordering tot tussenkomst is voorts niet in strijd met de goede procesorde. De voorzieningenrechter zal RBL dan ook toelaten als tussenkomende partij. 4.3. De kosten in het incident worden gecompenseerd, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt. In de hoofdzaak: 4.4. Global stelt zich op het standpunt dat het uitsluiten van haar inschrijving van de aanbestedingsprocedure niet evenredig en disproportioneel is en daarmee onrechtmatig. De gemeente had haar inschrijving niet terzijde mogen leggen zonder haar de gelegenheid te bieden het gebrek te herstellen. Global heeft het UEA vóór de uiterste inschrijftermijn ingevuld, ondertekend en gescand. Global kan dat bewijzen aan de hand van de metadata van haar UEA-bestand. De gemeente kan dus controleren dat het UEA daarna niet meer is gewijzigd. Daarnaast bevat het UEA objectief bepaalbare gegevens die ook op andere plaatsen in de inschrijving van Global zijn opgenomen. Global stelt dat het ontbreken van het UEA bij de inschrijving is aan te merken als een overduidelijke omissie dan wel een klaarblijkelijk misverstand en dat de gemeente op grond van artikel 5.2.2. van het Aanbestedingsdocument en het zorgvuldigheidsbeginsel bij haar navraag had moeten doen. Omdat het herstel van het gebrek in de inschrijving mogelijk is zonder dat er concurrentievervalsing plaatsvindt, is het toelaten van Global tot de aanbestedingsprocedure niet in strijd met het gelijkheidsbeginsel. Onder deze omstandigheden is er geen reden om aan het knock-out karakter van een uitsluitingsbepaling te blijven vasthouden. De uitsluiting van Global getuigt van een veel te formalistische houding van de gemeente. 4.5. De gemeente heeft op zitting verweer gevoerd. RBL heeft bij conclusie van antwoord en op zitting verweer gevoerd. 4.6. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 4.7. Tussen partijen is in geschil of de gemeente Global terecht heeft uitgesloten van verdere deelname aan de aanbesteding in verband met het ontbreken van het UEA in haar inschrijving. 4.8. Bij de beoordeling van dit geschil staat voorop dat de aan het aanbestedingsrecht ten grondslag liggende beginselen van transparantie en gelijke behandeling vereisen dat de voorwaarden inzake de deelneming aan een opdracht tevoren duidelijk moeten zijn bepaald opdat betrokkenen van de procedurele verplichtingen op de hoogte kunnen zijn en er zeker van kunnen zijn dat deze verplichtingen voor alle (potentiële) deelnemers gelden, zodat elk risico van favoritisme en willekeur door de aanbestedende dienst wordt uitgebannen. Hierbij dient de aanbestedende dienst nauwgezet de door haar vastgestelde criteria in acht te nemen, niet alleen tijdens de inschrijvingsprocedure als zodanig maar meer in het algemeen tot aan het einde van de fase van uitvoering van de betrokken aanbesteding, (zie onder meer HvJ 29 april 2004, ECLI:EU:C:2004:236 (Succhi di Frutta). 4.9. In het Aanbestedingsdocument en in de daarbij behorende Bijlage 1 staat voorgeschreven dat het niet-indienen van het (ondertekende) UEA leidt tot uitsluiting. Global heeft gesteld dat haar op grond van het zorgvuldigheidsbeginsel en artikel 5.2.2. van het Aanbestedingsdocument de mogelijkheid geboden had moeten worden om het gebrek te herstellen. 4.10. In het Manova-arrest (HvJ EU 10 oktober 2013, C-336/12; ECLI:EU:C:2013:647) is overwogen dat herstel niet mogelijk is indien in de aanbestedingsstukken is bepaald dat het ontbrekende stuk of de ontbrekende informatie op straffe van uitsluiting moet worden verstrekt. Uit jurisprudentie van het Hof van Justitie volgt dat het bieden van herstel een bevoegdheid is van de aanbestedende dienst en geen verplichting, dat herstel van een gebrek zich in het algemeen niet verdraagt met de beginselen van gelijke behandeling en transparantie en dat herstel slechts onder bepaalde omstandigheden mogelijk is. Daarbij dient het herstel betrekking te hebben op een eenvoudige precisering of een kennelijke materiële fout en mag een herstel niet resulteren in een nieuwe inschrijving (HvJ EU 29 maart 2012, ECLI:EU:C:2012:191 (SAG)) verstrekt. 4.11. Het UEA bevat essentiële informatie en is daarom een essentieel onderdeel van de inschrijving. Het UEA bevat gegevens over de inschrijver, een verklaring met betrekking tot de uitsluitingsgronden en geschiktheidseisen, een verklaring over de juistheid van de ingevulde eigen verklaring en de vertegenwoordigingsbevoegdheid van de ondertekenaar. Deze informatie kan, anders dan door Global bepleit, niet zonder meer worden ondervangen door kennisneming van de rest van de inschrijving, aangezien het UEA meer behelst dan de som van de rest van de inschrijving. Omdat de inhoud van het UEA die Global (mogelijk) had willen indienen niet objectief uit de inhoud van de inschrijving kan worden vastgesteld, kan het niet aanleveren van het UEA bij de inschrijving niet worden gekwalificeerd als een klaarblijkelijk eenvoudige precisering of een kennelijke materiële fout. 4.12. De in artikel 5.2.2. van het Aanbestedingsdocument aan de gemeente geboden mogelijkheid om inschrijvers te vragen om aanvullende gegevens te verstrekken heeft, anders dan Global meent, eveneens betrekking op herstel van eenvoudige precisering of kennelijke materiële fout. Dit blijkt bijvoorbeeld uit de verwijzing naar artikel 2.4.2., waarin staat dat uitdrukkelijk wordt opgemerkt dat geen sprake is van een herkansing en dat een verduidelijking of een aanvulling veronderstelt dat de inschrijving inhoudelijk ongewijzigd blijft. 4.13. Uit het vorenstaande volgt dat het bieden van de mogelijkheid van herstel door de gemeente niet gold voor het ontbreken van het UEA bij de inschrijving, nu dit gebrek expliciet met uitsluiting was gesanctioneerd. Dit moet voor de normaal oplettende inschrijver duidelijk zijn geweest. Het alsnog indienen van een UEA zou een nieuwe inschrijving betekenen.

De voorzieningenrechter in het incident 5.1. laat RBL toe als tussenkomende partij; 5.2. compenseert de proceskosten aldus, dat iedere partij de eigen kosten draagt; in de hoofdzaak 5.3. wijst de vorderingen van Global af; 5.4. veroordeelt de gemeente de gunningsbeslissing en stand te houden en de opdracht aan RBL te gunnen, indien en voor zover zij de opdracht nog wenst te verstrekken; 5.5. veroordeelt Global in de proceskosten aan de zijde van de gemeente gevallen en tot op heden begroot op € 1.692,00, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag met ingang van de vijftiende dag na betekening van dit vonnis; 5.6. veroordeelt Global in de proceskosten aan de zijde van RBL gevallen en tot op heden begroot op € 1.692,00, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag met ingang van de vijftiende dag na betekening van dit vonnis; 5.7. veroordeelt Global in de na dit vonnis aan de zijde van RBL ontstane kosten, begroot op € 157,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat Global niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 82,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak; 5.8. verklaart de onderdelen 5.4. tot en met 5.7. van dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad; 5.9. wijst het meer of anders gevorderde af. Dit vonnis is gewezen door mr. Römers en in het openbaar uitgesproken op 22 december 2022.