ECLI:NL:RBZWB:2022:5130

RECHTBANK ZEELAND-WEST-BRABANT Zittingsplaats Breda Bestuursrecht zaaknummer: BRE 22/3736 uitspraak van de voorzieningenrechter van 5 september 2022 in de zaak tussen [naam verzoeker], uit [vestigingsplaats verzoeker], verzoeker, gemachtigde: mr. A.C. van Langen, en de burgemeester van de gemeente Waalwijk, verweerder. Als derde-partijen nemen aan de zaak deel: [namen belanghebbenden] uit [woonplaats belanghebbenden], gemachtigde: [naam gemachtigde belanghebbenden]. Inleiding In deze uitspraak beslist de voorlopige voorzieningenrechter op het verzoek om een voorlopige voorziening van verzoeker tegen een aan hem opgelegde last onder dwangsom van 2 juni 2022, vanwege het zonder exploitatievergunning exploiteren van het bedrijf [naam bedrijf] aan [adres bedrijf] te [vestigingsplaats verzoeker]. De voorzieningenrechter heeft het verzoek op 31 augustus 2022 op zitting behandeld. Verzoeker en zijn gemachtigde hebben daaraan deelgenomen. Namens de burgemeester was mr. S.H.J. Kuijper aanwezig. De derde-partijen werden vertegenwoordigd door hun gemachtigde.

Verzoeker exploiteert sinds 28 juni 2021 het bedrijf [naam bedrijf] aan [adres bedrijf] te [vestigingsplaats verzoeker]. De derde-partijen wonen aan [adres belanghebbenden]. Op 9 september 2021 heeft een toezichthouder van de gemeente Waalwijk een controle uitgevoerd bij het bedrijf van verzoeker. Bij brief van 21 september 2021 heeft de burgemeester verzoeker medegedeeld dat het op grond van artikel 2.28, eerste lid, van de Algemene Plaatselijke Verordening Waalwijk 2020 (APV) verboden is een horecabedrijf te exploiteren zonder vergunning van de burgemeester. De burgemeester heeft verzoeker in diezelfde brief verzocht om een aanvraag ter verkrijging van een dergelijke horeca exploitatievergunning in te dienen. Dat verzoek is herhaald bij brief van 19 november 2021. Op 9 december 2021 heeft een toezichthouder van de gemeente opnieuw een controle uitgevoerd bij het bedrijf van verzoeker. Verzoeker heeft de burgemeester op 13 december 2021 verzocht om een exploitatievergunning. De derde-partijen hebben de burgemeester bij brief van 15 februari 2022 verzocht om handhavend op te treden tegen het door verzoeker zonder exploitatievergunning exploiteren van het bedrijf. Bij besluit van 18 maart 2022 heeft de burgemeester het verzoek om een exploitatievergunning buiten behandeling gelaten, omdat volgens de burgemeester sprake was van een onvolledige aanvraag in de zin van artikel 4:5 van de Awb. Op 30 maart heeft een toezichthouder van de gemeente opnieuw een controle uitgevoerd bij het bedrijf van verzoeker. De burgemeester heeft verzoeker bij brief van 4 mei 2022 medegedeeld voornemens te zijn om een last onder dwangsom op te leggen. Verzoeker heeft daar een zienswijze over naar voren gebracht op 10 mei 2022. Bij bestreden besluit heeft de burgemeester aan verzoeker een last onder dwangsom opgelegd, vanwege het zonder exploitatievergunning exploiteren van een horecabedrijf. Verzoeker is gelast om de exploitatie vier weken na verzending van het bestreden besluit te staken en gestaakt te houden. De burgemeester heeft daar een dwangsom aan verbonden van € 500,- per geconstateerde overtreding en een maximum van € 12.500,-. Op 24 juni 2022 heeft verzoeker daar bezwaar tegen gemaakt. Op 28 juli 2022 heeft verzoeker opnieuw een aanvraag ingediend voor een exploitatievergunning en op 29 juli 2022 heeft verzoeker de voorzieningenrechter verzocht om een voorlopige voorziening. In een e-mailbericht van 4 augustus 2022 heeft de burgemeester de voorzieningenrechter medegedeeld dat de last onder dwangsom is geschorst tot en met de datum van bekendmaking van de uitspraak van de voorzieningenrechter. 2. Gronden Verzoeker heeft de voorzieningenrechter verzocht om de last onder dwangsom te schorsen tot zes weken na het besluit op het bezwaar. Verzoeker stelt voorop dat voor de opening van het bedrijf overleg heeft plaatsgevonden met de gemeente en dat nimmer is gesproken over een exploitatievergunning. Primair heeft verzoeker aangevoerd dat artikel 2:27, eerste lid, van de APV en de daarin neergelegde definitie van ‘horecabedrijf’ in strijd is met artikel 10, eerste lid, van de Dienstenrichtlijn. Subsidiair heeft verzoeker daaraan toegevoegd dat zijn bedrijf ten onrechte is aangemerkt als een horecabedrijf als bedoeld in die bepaling. Meer subsidiair heeft verzoeker aangevoerd dat sprake is van zicht op legalisatie, omdat op 28 juli 2022 een exploitatievergunning is aangevraagd. Nog meer subsidiair heeft verzoeker aangevoerd dat de belangenafweging tot het opleggen van de last onder dwangsom niet voldoet aan de eisen die worden besteld in de uitspraak van de ABRvS van 2 februari 2022 over het evenredigheidsbeginsel. 3. Spoedeisend belang 3.1 Uit artikel 8:81, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) volgt dat de voorzieningenrechter een voorlopige voorziening kan treffen, indien onverwijlde spoed dat gelet op de betrokken belangen vereist. Dat betekent dat sprake moet zijn van een situatie waarin de beslissing op bezwaar niet afgewacht kan worden, omdat het onmogelijk zal zijn om eventuele gevolgen van (de uitvoering van) het besluit te herstellen (onomkeerbaarheid). 3.2 Naar het oordeel van de voorzieningenrechter heeft verzoeker een voldoende spoedeisend belang bij het verzoek om een voorlopige voorziening, omdat de begunstigingstermijn van de last onder dwangsom is opgeschort tot en met de datum van bekendmaking van de uitspraak van de voorzieningenrechter. De voorzieningenrechter acht voldoende aannemelijk dat het onmogelijk of lastig zal zijn om eventuele gevolgen van de uitvoering van het besluit (het sluiten van het bedrijf) te herstellen. Iedere dag dat het bedrijf langer gesloten zal blijven is een verloren dag is voor verzoeker als ondernemer. Verzoeker moet voldoen aan verschillende financiële verplichtingen en iedere dag neemt de kans toe dat hij klanten verliest en dat hij verder wordt aangetast in zijn goede naam. 4. Wettelijk kader De relevante wettelijke bepalingen zijn opgenomen in een bijlage, die deel uitmaakt van deze uitspraak.

5.1 De voorzieningenrechter wijst het verzoek toe. Hierna legt de voorzieningenrechter uit hoe zij tot dit oordeel komt en welke gevolgen dit oordeel heeft. Het oordeel van de voorzieningenrechter heeft een voorlopig karakter en bindt de rechtbank in een (eventueel) bodemgeding niet. 5.2 De voorzieningenrechter stelt voorop dat de burgemeester alleen bevoegd is om een last onder dwangsom op te leggen, wanneer sprake is van een overtreding.

5.3 Tussen partijen is in geschil of verzoeker door het exploiteren van zijn bedrijf handelt in strijd met het verbod uit artikel 2:28, eerste lid, van de APV. In die bepaling staat dat het verboden is een horecabedrijf te exploiteren zonder vergunning van de burgemeester. Meer specifiek is tussen partijen in geschil of het bedrijf van verzoeker aangemerkt kan worden als horecabedrijf als bedoeld in die bepaling. Exploiteert verzoeker een horecabedrijf? 5.4 In artikel 2:27, eerste lid, onder a, van de APV wordt het begrip ‘horecabedrijf’ gedefinieerd als de inrichting, waarin bedrijfsmatig, of in een omvang alsof het bedrijfsmatig is tegen vergoeding logies wordt verstrekt, dranken worden geschonken, spijzen voor gebruik ter plaatse worden bereid of verstrekt. Onder een horecabedrijf wordt in ieder geval verstaan: een hotel, restaurant, pension, café, cafetaria, snackbar, discotheek, buurthuis of clubhuis. Onder horecabedrijf wordt tevens verstaan een bij het horecabedrijf behorend terras en andere aanhorigheden. 5.5 Naar het oordeel van de voorzieningenrechter heeft de burgemeester het bedrijf van verzoeker redelijkerwijs niet kunnen aanmerken als een horecabedrijf als bedoeld in de APV. Uit de onder 5.4 genoemde definitie kan worden afgeleid dat pas sprake is van een horecabedrijf, wanneer dranken worden geschonken of spijzen worden verstrekt voor gebruik ter plaatse. Volgens vaste rechtspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State is ook een wezenlijk kenmerk van een horecabedrijf dat daar bedrijfsmatig dranken en etenswaren worden verstrekt om deze ter plaatse te nuttigen en dat een zodanig bedrijf zich daarin onderscheidt van inrichtingen dan wel winkels waar dranken en etenswaren uitsluitend worden verkocht en waar niet door middel van bijvoorbeeld de aanwezigheid van zitplaatsen uitdrukkelijk de gelegenheid wordt geboden het gekochte onmiddellijk te nuttigen. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter heeft de burgemeester niet met objectieve en verifieerbare gegevens onderbouwd dat maaltijden en dranken worden verkocht om die ter plaatse te nuttigen. Uit de controles blijkt niet dat dit is geconstateerd. Op de website van verzoeker staat ook niet dat dit mogelijk is en ter zitting heeft verzoeker toegelicht dat in zijn bedrijf geen tafels en stoelen (meer) aanwezig zijn en dat in het bedrijf staat aangegeven dat het niet is toegestaan om maaltijden binnen te nuttigen. Gelet daarop acht de voorzieningenrechter niet aannemelijk dat klanten van verzoeker de maaltijden staand in de winkel op zullen eten, zoals de burgemeester ter zitting heeft gesteld. Daarnaast leest de voorzieningenrechter in het uittreksel van de Kamer van Koophandel dat sprake is van afhaalmaaltijden en de bezorging van maaltijden. De vermelding van SBI code 56102 op dat uittreksel acht de voorzieningenrechter onvoldoende om daaruit af te kunnen leiden dat de maaltijden ter plaatse worden gegeten. Die code is een verzamelcategorie voor allerlei activiteiten, waaronder ‘het verstrekken van bereide maaltijden niet voor directe consumptie ter plekken, z.g. afhaalrestaurants’. 5.6 Uit de onder 5.4 genoemde definitie van het begrip ‘horecabedrijf’ kan – zoals de burgemeester stelt – ook worden afgeleid dat in ieder geval een snackbar en een cafetaria als horecabedrijf kunnen worden aangemerkt. De burgemeester stelt ook terecht dat die begrippen in de APV niet worden gedefinieerd en dat voor de uitleg van die begrippen aangesloten kan worden bij de definities van die begrippen in de “Van Dale Groot woordenboek van de Nederlandse taal” (Hierna: Van Dale). In de Van Dale wordt voor de uitleg van het begrip ‘snackbar’ verwezen naar het begrip ‘cafetaria’ en dat laatstgenoemde begrip wordt gedefinieerd als “restaurant met snelbuffet, m.n. zo’n restaurant waar je friet en snacks kunt verkrijgen (en eten) = snackbar, snelrestaurant”. De voorzieningenrechter leidt uit die definitie af dat voor het kunnen kwalificeren van een bedrijf als snackbar en cafetaria ook sprake moet zijn van gelegenheid om ter plaatse te eten. Gelet daarop kan het afhaal- en bezorgbedrijf van verzoeker redelijkerwijs ook niet worden aangemerkt als een cafetaria of snackbar. Een dergelijke kwalificatie kan in ieder geval niet worden afgeleid uit een door verzoeker ingevuld aanvraagformulier voor een exploitatievergunning, dat onder druk van de burgemeester door verzoeker is ingevuld.

5.7 Gelet op het voorgaande is de voorzieningenrechter vooralsnog van oordeel dat geen sprake is van een horecabedrijf als bedoeld in de APV, waarvoor een vergunning is vereist op grond van artikel 2:28, eerste lid, van de APV. De burgemeester heeft niet vast kunnen stellen dat sprake was van een overtreding van die bepaling en was daarom niet bevoegd om de last onder dwangsom op te leggen aan verzoeker. 5.8 De voorzieningenrechter zal het verzoek om een voorlopige voorziening toewijzen en zal het bestreden besluit schorsen tot zes weken na de beslissing op bezwaar. De overige gronden behoeven geen bespreking meer. 6. Griffierecht en proceskosten 6.1 Omdat de voorzieningenrechter het verzoek toewijst, dient de burgemeester aan verzoeker het door hem betaalde griffierecht te vergoeden. 6.2 De voorzieningenrechter veroordeelt de burgemeester in de door verzoeker gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de voorzieningenrechter op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1.518,- (1 punt voor het indienen van het verzoekschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting, met een waarde per punt van € 759,‑ en wegingsfactor 1).

De voorzieningenrechter: schorst het bestreden besluit tot zes weken na de bekendmaking van de beslissing op bezwaar; draagt de burgemeester op het betaalde griffierecht van € 184,- aan verzoeker te vergoeden; veroordeelt de burgemeester in de proceskosten van verzoeker tot een bedrag van € 1.518,-. Deze uitspraak is gedaan door mr. L.P. Hertsig, rechter, in aanwezigheid van mr. N. van Asten, griffier, op 5 september 2022 en openbaar gemaakt door middel van geanonimiseerde publicatie op www.rechtspraak.nl. De griffier is niet in de gelegenheid om de uitspraak te ondertekenen. griffier voorzieningenrechter Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op: Tegen deze uitspraak staat geen hoger beroep of verzet open. Wettelijk kader Algemene plaatselijke verordening gemeente Waalwijk 2021 (APV) Artikel 2:27, eerste lid, onder a, van de APV In deze afdeling wordt verstaan onder ‘Horecabedrijf’: de inrichting, waarin bedrijfsmatig, of in een omvang alsof het bedrijfsmatig is tegen vergoeding logies wordt verstrekt, dranken worden geschonken, spijzen voor gebruik ter plaatse worden bereid of verstrekt. Onder een horecabedrijf wordt in ieder geval verstaan: een hotel, restaurant, pension, café, cafetaria, snackbar, discotheek, buurthuis of clubhuis. Onder horecabedrijf wordt tevens verstaan een bij het horecabedrijf behorend terras en andere aanhorigheden. Artikel 2:28, eerste lid, van de APV Het is verboden een horecabedrijf te exploiteren zonder vergunning van de burgemeester. ABRvS 2 februari 2022, ECLI:NL:RVS:2022:285. Artikel 5:2, eerste lid, onder b, van de Awb. ABRvS 7 februari 2018, ECLI:NL:RVS:2018:376, r.o. 5.2.