ECLI:NL:RBZWB:2022:3244

RECHTBANK ZEELAND-WEST-BRABANT Bestuursrecht zaaknummer: BRE 22/2184 GEMWT VV uitspraak van 14 juni 2022 van de voorzieningenrechter in de zaak tussen [naam verzoeker 1] en [naam verzoeker 2] te [woonplaats] , verzoekers, gemachtigde: [naam gemachtigde] , en het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Gilze en Rijen, verweerder. Gemachtigde: mr. F.A. Pommer

Verzoekers hebben bezwaar gemaakt tegen het besluit van 21 maart 2022 van het college over de oplegging van een drietal lasten onder dwangsom. Verzoekers hebben daarnaast de voorzieningenrechter verzocht een voorlopige voorziening te treffen. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden in Breda op 24 mei 2022. Namens verzoekers is [naam verzoeker 1] verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde. Het college heeft zich laten vertegenwoordigen door [naam vertegenwoordiger 1] en [naam vertegenwoordiger 2] , bijgestaan door zijn gemachtigde. Overwegingen

Op grond van de stukken en de behandeling ter zitting gaat de voorzieningenrechter uit van de volgende feiten en omstandigheden. Verzoekers zijn de eigenaren van het perceel aan [adres] . Op 15 oktober 2021 is bij een controle in het pand aan [adres] geconstateerd dat er in strijd met het bestemmingsplan wordt gehandeld, omdat er drie wooneenheden zijn gerealiseerd met aanduiding [straatnaam] 1, 3 en 5 (overtreding A). Daarnaast is er sprake van een aan huis gebonden beroep dat het maximaal aantal vierkante meters van 60 m2 met ongeveer 49 m2 overschrijdt (overtreding B) en het PostNL distributiecentrum is niet toegestaan op basis van het bestemmingsplan (overtreding C). Het college heeft verzoekers er in de brief van 24 november 2021 op gewezen dat het voornemens is om verzoekers voor de overtredingen A, B en C een last onder dwangsom op te leggen van respectievelijk € 30.000,00, € 20.000,00 en € 10.000,00. Voor overtreding A geldt een begunstigingstermijn van drie maanden en voor overtredingen B en C geldt een begunstigingstermijn van twee maanden. Verzoekers hebben een zienswijze ingediend tegen het voornemen van 24 november 2021. In het besluit van 21 maart 2022 heeft het college, conform het voornemen, de drie lasten onder dwangsom – inclusief de genoemde begunstigingstermijnen vanaf 21 maart 2022 – opgelegd. Verzoekers hebben bezwaar gemaakt tegen het besluit van 21 maart 2022. Na indienen van het verzoekschrift tot het treffen van een voorlopige voorziening heeft de voorzieningenrechter op 28 april 2022 een ordemaatregel genomen, namelijk dat de werking van het besluit van 21 maart 2022 tot uiterlijk een week na de zitting – waarop het verzoek om een voorlopige voorziening wordt behandeld – is geschorst. 2. Verzoek Verzoekers hebben de voorzieningenrechter verzocht het besluit van 21 maart 2022 verder te schorsen. 3. Wettelijk kader De relevante regels, waarop deze beslissing gebaseerd is, zijn opgenomen in een bijlage bij deze uitspraak. 4. Gronden verzoek Verzoekers hebben, samengevat, aangevoerd dat overtreding C eerder valt onder post- en koeriersdiensten. Dat is niet vastgelegd in de last en dus mag er ook niet handhavend tegen opgetreden worden. Het is bovendien niet proportioneel om de last enkel bij verzoekers op te leggen, omdat er in een civielrechtelijke betrekking geïntervenieerd dient te worden. Het gaat het college, volgens een eerdere procedure, enkel om de illegale bewoning (overtreding A). De begunstigingstermijn voor overtredingen B en C kan dan ook worden verlengd. In de aanvullende gronden hebben verzoekers aangevoerd dat dat bij overtreding A er geen sprake is van zelfstandige woonruimte en de huurovereenkomsten zijn al buitenrechtelijk ontbonden. Er loopt ook nog een bodemprocedure tegen de huurders van [straatnaam] 3 en 5. Er is geen sprake van overtreding van bouwen, zodat de last verder strekt dan het ongedaan maken van wat is geconstateerd. De begunstigingstermijn voor overtreding A is te kort. Voor overtreding B is aangevoerd dat verzoekers aangeboden hebben het pand aan te passen en daar ook een omgevingsvergunning voor aangevraagd hebben. Er blijft dan nog steeds sprake van een kleine overschrijding van het aantal vierkante meters dat de kapsalon mag omvatten.

5.1 Tussen partijen is niet in geschil en ook de voorzieningenrechter stelt vast dat verzoekers een spoedeisend belang hebben bij hun verzoek om voorlopige voorziening. Ook is niet in geschil is dat het perceel valt onder het bestemmingsplan “Centrumgebied Rijen”. Binnen dat bestemmingsplan heeft het perceel de bestemming “wonen”. De voorzieningenrechter moet de vraag beantwoorden of een of meer lasten onder dwangsom uit het besluit van 21 maart 2022 moeten worden geschorst in afwachting van de beslissing op het bezwaar. 5.2 De bevoegdheid tot het opleggen van een last onder dwangsom komt toe aan het bestuursorgaan dat bevoegd is tot het opleggen van een last onder bestuursdwang. De last onder bestuursdwang is een herstelsanctie die een last tot (gedeeltelijk) herstel van de overtreding inhoudt. De voorzieningenrechter moet voor dit onderdeel dus eerst beoordelen of er regels overtreden zijn en, indien dat het geval is, of het college bevoegd is om handhavend op te treden. Het college heeft zijn bevoegdheid om handhavend op te treden gebaseerd op overtreding van artikel 2.1, eerste lid, onder c, van de Wabo. Op grond van dat artikel is het verboden gronden of bouwwerken in strijd met het bestemmingsplan te (laten) gebruiken. Overtredingen 6.1 Met betrekking tot overtreding A (illegale bewoning in [straatnaam] 1, 3 en 5) geldt dat voor het perceel op grond van artikel 14.2.1 sub a van de planregels enkel een twee-aaneen woning is toegestaan en ten hoogste één woning per bouwperceel. Op grond van artikel 14.4.4 van het bestemmingsplan kan het bevoegd gezag met een omgevingsvergunning voor het bouwen afwijken van het bepaalde in artikel 14.2.1 onder a ten behoeve van het realiseren van een ander woningtype, mits dit stedenbouwkundig verantwoord is, het past binnen het volkshuisvestingsbeleid, de woonvisie en er wordt voldaan aan de bouwregels die bij dat type woning horen. Volgens artikel 14.5 sub b is het niet toegestaan bijgebouwen als zelfstandige woning en/of afhankelijke woonruimte te gebruiken. Uit het dossier en de behandeling ter zitting volgt dat het college in het principebesluit van 8 december 2020 heeft besloten om medewerking te verlenen aan de wijziging van de woonvorm op het perceel van een twee-aaneen woning naar gestapelde woningen, met maximaal een woning per bouwlaag en met een maximum van twee woningen binnen het bouwvlak “hoofdgebouw”. Hierbij geldt dat er voldoende parkeergelegenheid moet zijn en dat pas na indiening van een aanvraag voor een omgevingsvergunning medewerking wordt verleend. Bij de controle op 15 september 2021 is aan de buitenkant (door van buiten naar binnen te kijken) vastgesteld dat er, naast de twee-aaneen woning op het perceel, nog drie woonunits bestemd zijn voor wonen. In dat verband zijn civiele procedures aanhangig gemaakt om de huurovereenkomsten van nummers 3 en 5 te beëindigen. Niet in geschil is dat er geen omgevingsvergunning is aangevraagd, maar er zijn wel woonunits gerealiseerd. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter betreft het gebruik van de woonunits een overtreding van het bestemmingsplan (2.1, eerste lid, sub c, van de Wabo), omdat het toegestane aantal woningen (conform de definitie uit het bestemmingsplan) is overschreden. De grond van verzoekers dat er niet wordt voldaan aan de jurisprudentie van de Hoge Raad over de definitie van zelfstandige woonruimte brengt de voorzieningenrechter niet tot een ander oordeel. De last onder dwangsom voor overtreding A ziet op wooneenheden. Er mag op het perceel maar een woning staan. Dit is overigens ook al in 2016 onderwerp geweest van een gerechtelijke procedure tussen partijen. Het ter zitting aangevoerde beroep op het overgangsrecht wijst de voorzieningenrechter af. Nog los van het gegeven dat deze grond pas ter zitting is aangevoerd, geldt naar vaste jurisprudentie van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (AbRS) dat degene die een beroep doet op het overgangsrecht de plicht heeft om het beroep hierop aannemelijk te maken. Verzoekers hebben ter zitting volstaan met een ongemotiveerde verwijzing naar het overgangsrecht. Het beroep op het overgangsrecht is daardoor onvoldoende aannemelijk gemaakt. 6.2 Voor overtreding B (de overschrijding van het aantal vierkante meters voor de kapsalon) geldt dat uit artikel 14.6.1, sub a, van de planregels volgt dat het bevoegd gezag afwijkende regels kan stellen voor aan huis gebonden bedrijfsactiviteiten, mits de woonfunctie in overwegende mate gehandhaafd blijft. Er mag maximaal 25% van het bebouwde oppervlak van de aanwezige bebouwing, met een maximum van 60m2, ten behoeve van een aan huis gebonden bedrijf worden gebruikt. Dat is ook destijds bij het besluit van 28 juni 2010 zo bepaald. Bij de controle op 15 september 2021 is een overschrijding van het aantal vierkante meters van de kapsalon geconstateerd. Verzoekers hebben in de zienswijze de berekening van de overschrijding betwist. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter volgt echter uit de in het rapport opgenomen plattegrond duidelijk de gemeten oppervlakte van de verschillende ruimten en dat de betreffende oppervlakte het plafond van 60 m2 overschrijdt. Daar is de overtreding op gebaseerd. Ook voor overtreding B geldt dan ook dat sprake is van een overtreding, omdat de oppervlakte van de kapsalon de toegestane oppervlakte overschrijdt. Daarmee wordt het bestemmingsplan overtreden. De verwijzing door verzoekers naar een andere procedure tussen het college en een andere bewoner van Rijen baat hen niet. De betreffende uitspraak is van 1999 en ziet op een andere bestemmingsplan en een ander wettelijk kader. In deze zaak is niet in geschil dat het college verzoekers toestaat om een kapsalon aan huis te exploiteren. Verzoekers worden enkel verweten dat de kapsalon een grotere oppervlakte dan toegestaan inneemt. 6.3 Voor het exploiteren van een Post NL-punt in de woning (overtreding C) geldt dat het college dit deel van het perceel als distributiecentrum beschouwt. Het bestemmingsplan kent geen definitie voor distributiecentrum. Feitelijk zou het gaan om het afleveren van postzakken, waarbij de post later door de postbodes wordt opgehaald. Uit het constateringsrapport van 15 september 2021 volgt dat het college in 2016 een aangevraagde omgevingsvergunning voor deze activiteiten heeft afgewezen. Ook hier is sprake van een overtreding, omdat het perceel deels op een andere manier dan de bestemming van het perceel wordt gebruikt en hiervoor geen omgevingsvergunning is verleend. Daarmee wordt het bestemmingsplan overtreden. Verzoekers hebben ter zitting aangekondigd op korte termijn een omgevingsvergunning aan te vragen, omdat op meerdere andere locaties in de gemeente Gilze en Rijen een Post NL- punt is gevestigd, zonder dat voor deze locaties een omgevingsvergunning is verleend. Verzoekers menen dat dit in strijd is met het gelijkheidsbeginsel. De grond slaagt niet, omdat de grond niet afdoet aan de in deze procedure te beoordelen strijd met het bestemmingsplan en voor een beroep op het gelijksbeginsel dient eerst te worden vastgesteld dat het hier gaat om gelijke gevallen. Verzoekers hebben deze stelling op geen enkele manier geconcretiseerd of onderbouwd. Het college heeft verzoekers voor de overtredingen A tot en met C terecht aangemerkt als overtreders en is dus bevoegd was om aan hen een last onder dwangsom op te leggen vanwege overtreding van artikel 2.1, eerste lid, onder c, van de Wabo. Gebruik van de bevoegdheid tot handhavend optreden 6.4. Gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving, zal in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om met een last onder bestuursdwang of dwangsom op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken.

Naar het oordeel van de voorzieningenrechter bestaat de verwachting dat het besluit van 21 maart 2022 in bezwaar stand zal houden. Dit betekent dat het verzoek om voorlopige voorziening moet worden afgewezen. Voor een proceskostenveroordeling is geen aanleiding. De voorzieningenrechter heeft ter zitting aangegeven dat er in de week van 13 juni 2022 uitspraak wordt gedaan. Het college heeft desgevraagd toegezegd dat tot 13 juni 2022 geen constateringen zullen worden gedaan en dat tot die datum dus ook geen dwangsommen worden verbeurd. De voorzieningenrechter ziet geen aanleiding om de begunstigingstermijn (verder) te verlengen. Er loopt nog een bezwaarprocedure, verzoekers zijn al jaren op de hoogte van de overtredingen en hebben pas na het nemen van het besluit van 21 maart 2022 – in plaats van direct na het bekend maken van het voornemen op 24 november 2021 – concreet actie ondernomen om de overtredingen te beëindigen.

De voorzieningenrechter wijst het verzoek af. Deze uitspraak is gedaan door mr. drs. E.J. Govaers, voorzieningenrechter, in aanwezigheid van mr. S.J.E. Loontjens, griffier, op 14 juni 2022 en openbaar gemaakt door middel van geanonimiseerde publicatie op www.rechtspraak.nl. griffier voorzieningenrechter Afschrift verzonden aan partijen op: Rechtsmiddel Tegen deze uitspraak staat geen rechtsmiddel open. Bijlage: Gemeentewet (Gmw) Artikel 125, eerste en tweede lid: 1. Het gemeentebestuur is bevoegd tot oplegging van een last onder bestuursdwang. 2. De bevoegdheid tot oplegging van een last onder bestuursdwang wordt uitgeoefend door het college, indien de last dient tot handhaving van regels welke het gemeentebestuur uitvoert. Algemene wet bestuursrecht (Awb) Artikel 3:4, tweede lid: De voor een of meer belanghebbenden nadelige gevolgen van een besluit mogen niet onevenredig zijn in verhouding tot de met het besluit te dienen doelen. Artikel 4:84: Het bestuursorgaan handelt overeenkomstig de beleidsregel, tenzij dat voor een of meer belanghebbenden gevolgen zou hebben die wegen bijzondere omstandigheden onevenredig zijn in verhouding tot de met de beleidsregel te dienen doelen. Artikel 5:1, eerste en tweede lid: 1. In deze wet wordt verstaan onder overtreding: een gedraging die in strijd is met het bepaalde bij of krachtens enig wettelijk voorschrift. 2. Onder overtreder wordt verstaan: degene die de overtreding pleegt of medepleegt. Artikel 5:21: Onder last onder bestuursdwang wordt verstaan: de herstelsanctie, inhoudende: a. een last tot geheel of gedeeltelijk herstel van de overtreding, en b. de bevoegdheid van het bestuursorgaan om de last door feitelijk handelen ten uitvoer te leggen, indien de last niet of niet tijdig wordt uitgevoerd. Artikel 5:32, eerste lid: 1. Een bestuursorgaan dat bevoegd is een last onder bestuursdwang op te leggen, kan in plaats daarvan aan de overtreder een last onder dwangsom opleggen. Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (Wabo) Artikel 2.1, eerste lid, sub c: 1. Het is verboden zonder omgevingsvergunning een project uit te voeren, voor zover dat geheel of gedeeltelijk bestaat uit: c. het gebruiken van gronden of bouwwerken in strijd met een bestemmingsplan, (…), Bestemmingsplan “Centrumgebied Rijen” (bestemmingsplan) Artikel 14.2.1, sub a, ten 2e: a. hoofdgebouwen dienen binnen het bouwvlak te worden gebouwd, waarbij geldt dat per bouwperceel ten hoogste een woning is toegestaan en: 2. ter plaatse van de aanduiding ‘twee-aaneen’ uitsluitend twee-ondereen-kap woningen zijn toegestaan; Artikel 14.4.4: Het bevoegd gezag kan bij omgevingsvergunning voor het bouwen afwijken van het bepaalde in artikel 14.2.1 onder a ten behoeve van het realiseren van een ander woningtype, mits dit stedenbouwkundig verantwoord is, past binnen het volkshuisvestingsbeleid, de woonvisie en wordt voldaan aan de bouwregels die behoren bij dat woningtype. Artikel 14.5, sub b: Onder verboden gebruik wordt in ieder geval verstaan het gebruik van gronden en opstallen voor: b. het gebruik van bijgebouwen als zelfstandige woning en/of afhankelijke woonruimte; Artikel 14.6.1, sub a: Het bevoegd gezag kan bij omgevingsvergunning voor gebruik ten behoeve van een aan huis gebonden bedrijfsactiviteiten afwijken van het bepaalde in artikel 14.5, mits: a. de woonfunctie in overwegende mate blijft gehandhaafd, waarbij maximaal 25% van het bebouwd oppervlak van de aanwezige bebouwing met een maximum van 60 m2 ten behoeve van een aan huis gebonden bedrijf mag worden gebruikt; Artikel 5:32, eerste lid, in samenhang met artikel 5:21, sub a, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb). Rb ZWB 20 december 2016, ECLI:NL:RBZWB:2016:8504. Bijvoorbeeld AbRS 27 januari 2021, ECLI:NL:RVS:2021:167. AbRS 4 augustus 2021, ECLI:NL:RVS:2021:1758.. AbRS 23 februari 2022, ECLI:NL:RVS:2022:553. AbRS 21 september 2016, ECLI:NL:RVS:2016:2513.

Slechts onder bijzondere omstandigheden mag van het bestuursorgaan worden gevergd dit niet te doen. Dit kan zich voordoen indien concreet zicht op legalisering bestaat. Voorts kan handhavend optreden zodanig onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat van optreden in die concrete situatie behoort te worden afgezien. 6.5 Naar het oordeel van de voorzieningenrechter doen zich hier geen bijzondere omstandigheden voor. Voor overtreding C geldt dat verzoekers al eerder een omgevingsvergunning hebben aangevraagd en deze is geweigerd. Een concreet zicht op legalisatie doet zich bij deze overtreding niet voor. Dat geldt ook voor overtreding B. Het bestemmingsplan en het besluit van 28 juni 2010 maken duidelijk dat de activiteiten van de kapsalon niet meer mogen omvatten dan 60m2. Verzoekers hebben in de aanvullende gronden aangegeven al een omgevingsvergunning te hebben aangevraagd voor de door te voeren wijzigingen, maar stellen ook dat dat de kapsalon na uitvoering van deze werkzaamheden nog steeds niet binnen 60m2 geëxploiteerd kan worden. Er blijft dus sprake van een overtreding en in dat verband kan geen concreet zicht op legalisatie worden aangenomen. Ter zitting is ook namens het college gesteld dat de aangevraagde omgevingsvergunning waarschijnlijk geweigerd zal worden. Voor overtreding A geldt dat het principebesluit verzoekers hooguit deels tegemoet komt ten aanzien van het aantal woningen op het perceel. Er is bovendien geen sprake van een daartoe aangevraagde omgevingsvergunning. Ook hier neemt de voorzieningenrechter geen concreet zicht op legalisatie aan. Overige bijzondere omstandigheden zijn gesteld noch gebleken. Verzoekers weten al heel lang dat zij in overtreding zijn en dat het college niet bereid is de overtredingen geheel te legaliseren. De grond, dat het college de lasten aan Post NL en de huurders had moeten opleggen, slaagt niet, omdat deze wijze van handhaven niet wegneemt dat de verzoekers bijvoorbeeld nieuwe huurovereenkomsten met andere huurders kunnen sluiten. De voorzieningenrechter kan de overwegingen van het college bij de keuze om het handhavend optreden te richten tegen verzoekers daarom volgen en laat dit in stand. De lasten onder dwangsom 6.6 Het college maakt bij de oplegging van de lasten onder dwangsom gebruik van het Beleidsplan Vergunningen, Toezicht & Handhaving 2020-2024 Gilze en Rijen (verder: Beleidsplan). Op grond van onder meer de uitspraak van de AbRS van 23 februari 2022 is artikel 3:4, tweede lid, van de Awb ook op beleidsregels van toepassing. Als de (on)evenredigheid van het bestreden besluit tussen partijen in geschil is en dat besluit in zoverre mede op een beleidsregel berust, toetst de bestuursrechter, al dan niet uitdrukkelijk, ook de evenredigheid van de beleidsregel. De beoordeling van de geschiktheid, de noodzakelijkheid en de evenredigheid van het middel maken een onderdeel uit van de toets. 6.7 De voorzieningenrechter is van oordeel dat het Beleidsplan niet onrechtmatig is en dat het opleggen van een last onder dwangsom een geschikt middel is om de overtreding aan te pakken. In 2015 zijn voor dezelfde overtredingen ook al dwangsommen opgelegd, met dien verstande dat de hoogte hiervan per dwangsom de helft was van de thans opgelegde dwangsommen. Het college onderbouwt dit door te verwijzen naar een voortdurende overtreding van dezelfde punten als in 2015 en dat de lagere dwangsommen kennelijk geen of in elk geval weinig indruk hebben gemaakt. Uit de rechtspraak van de AbRS volgt dat een volgende dwangsom hoger kan zijn. De voorzieningenrechter ziet dit ook bevestigd in onderdeel 4.4.1 van het Beleidsplan. Uit onderdeel 4.4.2 van het Beleidsplan volgt dat illegale bewoning en handelen in strijd met het bestemmingsplan respectievelijk een zeer hoge en hoge prioriteit bij de handhaving hebben. Het college werkt niet met een lijst van concrete bedragen voor een last onder dwangsom. In de toelichting bij 4.4.2 van het Beleidsplan is aangegeven dat de dwangsom hoog genoeg moet zijn om te dwingen, maar niet hoger dan evenredig. 6.8 Naar het oordeel van de voorzieningenrechter worden er nu dezelfde overtredingen als in 2015 vastgesteld. Dat betekent dus dat de overtredingen zich al tenminste enige jaren voordoen. Voor overtreding A geldt een last onder dwangsom van € 30.000,00 voor het ongedaan maken van bewoning in strijd met het bestemmingsplan. Gelet op de duur van de overtreding en de potentiële huuropbrengsten in die periode acht de voorzieningenrechter de hoogte van de last onder dwangsom niet buitensporig. Bij de kapsalon (overtreding B) geldt dat de toezichthouder heeft geconstateerd dat bijna het dubbele van de toegestane oppervlakte voor de kapsalon in gebruik is. Dat impliceert dan ook hogere inkomsten die hiermee kunnen worden gegenereerd. Onder die omstandigheden acht de voorzieningenrechter een dwangsom van € 20.000,00 niet onevenredig. Tot slot overtreding C. Het college vergt van verzoekers dat zij het gebruik van het perceel voor Post NL beëindigen. Uit de huurovereenkomst volgt dat de huuropbrengst van Post NL € 3.000,00 per jaar bedraagt. Gelet op de duur van de overtreding acht de voorzieningenrechter een dwangsom van € 10.000,00 niet onevenredig. Het gaat in alle gevallen slechts om een dwangsom per overtreding en uit de bijlagen van de aanvullende gronden volgt dat het college de begunstigingstermijn voor de last onder dwangsom van overtreding A nog eventueel kan aanpassen.