ECLI:NL:RBZWB:2022:2443

RECHTBANK ZEELAND-WEST-BRABANT Zittingsplaats Breda Bestuursrecht zaaknummer: BRE 21/2784 NOW uitspraak van de enkelvoudige kamer van 28 april 2022 in de zaak tussen [naam eiseres] , te [plaatsnaam] , eiseres gemachtigde: mr. B. Leenders, en de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, de minister. In het besluit van 4 maart 2021 (primaire besluit) heeft de minister de definitieve tegemoetkoming in loonkosten op grond van de Eerste tijdelijke Noodmaatregel Overbrugging Werkgelegenheid (hierna: Now-1) toegekend en het bedrag aan terugvordering vastgesteld op € 76.503,-. Tegen dit besluit heeft eiseres bezwaar gemaakt. In het besluit van 25 mei 2021 (bestreden besluit) heeft de minister het bezwaar van eiseres tegen het primaire besluit ongegrond verklaard. Eiseres heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. De minister heeft een verweerschrift ingediend. Het beroep is besproken op de zitting van de rechtbank op 10 februari 2022. Hierbij waren namens eiseres financieel directeur [naam financieel directeur] en algemeen directeur [naam algemeen directeur] aanwezig, bijgestaan door de gemachtigde. Namens de minister was aanwezig mr. H.J.J. Verhoeven. Overwegingen 1. Eiseres heeft op 14 april 2020 een aanvraag ingediend voor een tegemoetkoming op grond van de Now-1. Bij besluit van 15 april 2020 heeft eiseres een tegemoetkoming van € 115.136,- ontvangen, waarvan € 92.109,- als voorschot is uitbetaald. Het bedrag is een tegemoetkoming in de loonkosten op basis van het te verwachten omzetverlies in de periode van 1 april 2020 tot en met 30 juni 2020. Op 5 februari 2021 heeft eiseres verzocht om een definitieve berekening van de tegemoetkoming. Met het primaire besluit van 4 maart 2021 is de definitieve toekenning vastgesteld op een bedrag van € 15.606,-. Aan eiseres is medegedeeld dat zij een bedrag van € 76.503,- moet terugbetalen. Tegen dit besluit heeft eiseres bezwaar gemaakt. Bij het bestreden besluit is het bezwaar ongegrond verklaard. 2. In geschil is of de minister op goede gronden de tegemoetkoming op grond van de Now-1 heeft vastgesteld op € 15.606,- en een bedrag van € 76.503,- van eiseres heeft teruggevorderd. Partijen verschillen van mening over de hoogte van de referentie-loonsom van de maand januari 2020. Wettelijk kader 3. Het wettelijk kader is opgenomen in de bijlage bij deze uitspraak en maakt hiervan onderdeel uit. Standpunt eiseres 4. Eiseres voert kort gezegd aan dat de minister is uitgegaan van een te hoge loonsom over januari 2020. Een gedeelte van de loonsom in deze maand betreft de eindafrekening van variabele beloningen (projectbonussen) over het jaar 2019 en had niet bij de Now-berekening kunnen worden betrokken Eiseres is van mening dat zij met de verklaring van BDO Accountants van 26 juli 2021 objectief verifieerbare gegevens heeft aangeleverd die aantonen dat de referentiemaand januari 2020 niet representatief is geweest, omdat sprake was van uitbetalen van projectbonussen. De mogelijkheid tot aanpassing van de loonsom is expliciet benoemd in de brief van de minister aan de voorzitter van de Tweede Kamer van 22 maart 2021. Er had dus rekening moeten worden gehouden met de variabele beloningen. De minister had het bezwaar en de aanvullende stukken van eiseres binnen de geest van de regeling dienen te onderzoeken. De betrokken belangen zijn niet zorgvuldig afgewogen. Bij eiseres is het vertrouwen gewekt dat zij op steun van de minister mocht rekenen. Standpunt minister 5. De hoogte van de tegemoetkoming wordt in vastgesteld aan de hand van de berekeningswijze bedoeld in artikel 7 van de Now-1. Essentieel onderdeel daarvan is de referentie-loonsom. Die vormt de basis van de hoogte van de tegemoetkoming over drie maanden maart, april en mei 2020. Als referentie-loonsom geldt de loonsom van de maand januari 2020 (artikel 10, eerste lid). De minister gaat daarbij uit van de loonaangifte die eiseres voor januari 2020 heeft gedaan (artikel 10, vijfde lid), en hij put daarvoor uit de polisadministratie. In het bestreden besluit heeft de minister aangegeven dat uit de polisadministratie niet blijkt dat in de lonen van januari 2020 extra beloningen zijn belast onder de tabel bijzondere beloningen. Indien deze bijzondere beloningen niet apart aangegeven zijn bij het doen van de loonaangifte, dan zijn deze niet zichtbaar in de polisadministratie. 6. De rechtbank stelt voorop dat het hier om een subsidievaststelling gaat. Dit betekent dat, naast de bepalingen van de Now-1, ook titel 4.2 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) van toepassing is. Op grond van artikel 4:46 van de Awb wordt de subsidie overeenkomstig de subsidieverlening vastgesteld, tenzij er sprake is van één van de onder het tweede lid genoemde situaties. 7. Artikel 4:46, tweede lid, onder d, van de Awb biedt de mogelijkheid de subsidie lager vast te stellen indien de subsidieverlening onjuist was en de subsidieontvanger dit wist of behoorde te weten. De rechtbank is van oordeel dat de minister deze grondslag kon hanteren voor het lager vaststellen van de subsidie. Daarbij wordt in aanmerking genomen dat bij het aanvragen van de subsidie en de verlening van het voorschot van de subsidie wordt uitgegaan van diverse onzekere factoren. Zo moet een schatting van het omzetverlies gemaakt worden en wordt ervan uitgegaan dat de loonsom in de subsidieperiode nagenoeg gelijk zal blijven aan de loonsom in januari 2020. Gelet op de snelheid waarmee de regeling is gemaakt en het belang bij een spoedige uitbetaling van de tegemoetkoming kon dat ook niet anders. Dit betekent wel dat de aanvrager zich moet realiseren dat het uiteindelijke subsidiebedrag lager kan worden vastgesteld indien de loonsom lager wordt en/of het geschatte omzetverlies lager uitvalt. Eiseres is over de consequenties van een verlaagde loonsom ook geïnformeerd in de brief van 2 juni 2020. De minister is dan ook in principe bevoegd om de subsidie lager vast te stellen (zie ook de uitspraak van deze rechtbank van 28 december 2021, ECLI:NL:RBZWB:2021:6686). Loonsom januari 2020 8. Volgens eiseres is de door de minister vastgestelde loonsom over de referentiemaand januari 2020 te hoog. Deze loonsom geeft volgens haar geen representatief beeld van de gemiddelde loonsom, doordat er in die maand aan een deel van het personeel (de consultants) ‘projectbonussen’ zijn uitbetaald. In de loop van 2019 worden iedere maand voorschotten uitbetaald, waarna in januari 2020 de eindafrekening over 2019 of over het laatste kwartaal van 2019 plaatsvindt. 9. De minister heeft in het verweerschrift aangegeven dat extra bonussen eventueel uit de loonsom gefilterd kunnen worden indien de bonussen aangemerkt kunnen worden als extra periode salaris als bedoeld in artikel 7, eerste lid, onder d, van de Now-1, of op grond van door de minister gevoerde (intern) beleid. De rechtbank zal deze twee mogelijkheden hierna bespreken. Bonussen aanmerken als extra periode salaris? 10. In artikel 7, eerste lid, onder d, van de Now-1 staat dat de loonsom wordt verminderd met een extra periode salaris (EPS) dat naast het reguliere loon en vakantiebijslag wordt uitbetaald in het tijdvak, bedoeld in het tweede, derde of vierde lid van artikel 10. Onder EPS wordt verstaan extra loon dat naast het reguliere loon en vakantiebijslag wordt uitbetaald naar aanleiding van afspraken in de individuele of collectieve arbeidsovereenkomst, en dat niet afhankelijk is van bedrijfsresultaten of kwalitatieve of kwantitatieve prestaties van de werknemer. 11. In het verweerschrift heeft de minister het standpunt ingenomen dat de uitgekeerde bonussen in januari 2020 niet zijn aan te merken als EPS in de zin van artikel 7 van de Now-1. Er is volgens de minister geen sprake is van een eenmalige bonus, de betalingen behoren tot het reguliere salaris omdat zij op reguliere tijdstippen worden uitbetaald en niet incidenteel worden uitbetaald. Bovendien is niet gebleken of de afspraken waarop de ‘projectbonussen’ zijn gebaseerd ook zijn vastgelegd in arbeidsovereenkomst of cao. De projectbonus is veeleer een beloning gekoppeld aan de door de werknemer gerealiseerde omzet. 12. De rechtbank kan het standpunt van de minister volgen dat de in januari 2020 uitgekeerde bonussen niet zijn aan te merken als EPS als bedoeld in artikel 7, eerste lid, onder d, van de Now-1. De bonussen kunnen dus niet op grond van deze bepaling buiten de loonsom van januari 2020 worden gelaten. Loonsom aanpassen op grond van het begunstigend beleid van de minister? 13. In het verweerschrift heeft de minister aangegeven dat als gevolg van de Kamerbrief van minister [naam minister] van 3 december 2020 (Kamerstukken II, nr. 2020-2021, 35420, nr. 199 en de beantwoording van Kamervragen op 28 mei 2021 (Kamerstukken II, nr. 2020-2021, 2950, p. 3) het beleid is aangepast. De minister kan de loonsommen corrigeren indien de werkgever zijn standpunt kan onderbouwen. Het is dan aan de werkgever om met objectieve en verifieerbare gegevens aan te tonen dat sprake is van een incidentele betaling in de referentiemaand. 14. De rechtbank stelt vast dat de minister in elk geval in de bezwaarfase ruimte ziet om maatwerk te leveren. 15. Eiseres heeft in bezwaar aangevoerd dat de bonussen die in januari 2020 zijn uitgekeerd een eindafrekening betreffen van bonussen uit 2019. Zij heeft haar stelling in bezwaar cijfermatig onderbouwd en ter zitting nader toegelicht. Verder heeft eiseres aangegeven dat een consultant al voor de coronamaatregelen zelf ontslag had genomen per 1 februari 2020 omdat hij een andere baan had en dat per 1 februari 2020 twee personeelsleden minder uren zijn gaan werken. 16. In het bestreden besluit heeft de minister niet onderzocht wat de invloed van de in januari 2020 uitgekeerde bonussen, die zijn toe te rekenen aan het jaar 2019, is geweest op de loonsom in januari 2020, terwijl eiseres daartoe in de bezwaarfase wel objectieve en verifieerbare gegevens heeft ingediend. Het had op de weg van de minister gelegen daar nader onderzoek naar te doen en indien nodig nadere stukken op te vragen. De minister heeft verder ook niet onderzocht wat het effect is geweest van het beëindigen van het dienstverband van een consultant per 1 februari 2020 en het minder uren gaan werken van twee personeelsleden per 1 februari 2020 voor de toepassing van de Now-1. 17. Naar het oordeel van de rechtbank betekent dit dat het onderzoek in bewaar onzorgvuldig is geweest omdat de minister niet alle relevante feiten en omstandigheden heeft betrokken bij de beoordeling. Het bestreden besluit is niet deugdelijk gemotiveerd. De rechtbank: verklaart het beroep gegrond; vernietigt het bestreden besluit; draagt de minister op een nieuw besluit te nemen op het bezwaar met inachtneming van deze uitspraak; draagt de minister op het betaalde griffierecht van € 360,00 aan eiseres te vergoeden; veroordeelt de minister in de proceskosten van eiseres tot een bedrag van € 1.518,-. Deze uitspraak is gedaan door mr. L.P. Hertsig, rechter, in aanwezigheid van mr. E.A. Vermunt, griffier, op 28 april 2022 en openbaar gemaakt door middel van geanonimiseerde publicatie op www.rechtspraak.nl. griffier rechter Afschrift verzonden aan partijen op: Wat kunt u doen als u het niet eens bent met deze uitspraak? Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Centrale Raad van Beroep. Bijlage Now-1 Artikel 7, eerste lid De hoogte van de subsidie is de uitkomst van: A x B x 3 x 1,3 x 0,9 Hierbij staat: A voor het percentage van de omzetdaling; B voor de constante B, zoals berekend op grond van artikel 10, met dien verstande dat: (…) (…) (…) e loonsom wordt verminderd met een extra periode salaris dat naast het reguliere loon en vakantiebijslag wordt uitbetaald in het tijdvak, bedoeld in het tweede, derde of vierde lid van artikel 10. Onder extra periode salaris wordt verstaan extra loon dat naast het reguliere loon en vakantiebijslag wordt uitbetaald naar aanleiding van afspraken in de individuele of collectieve arbeidsovereenkomst, en dat niet afhankelijk is van bedrijfsresultaten of kwalitatieve of kwantitatieve prestaties van de werknemer; en de maximering van het loon per werknemer tot € 9.538 per tijdvak van een maand, bedoeld in artikel 10, plaatsvindt na toepassing van de onderdelen a tot en met d. Artikel 7, tweede lid Indien de loonsom bedoeld onder de constante C lager is dan driemaal de loonsom als bedoeld onder de constante B in het eerste lid, wordt de subsidie verlaagd met: (B x 3 – C) x 1,3 x 0,9 Hierbij staat: B voor de constante B, zoals berekend op grond van het eerste lid; C voor de loonsom over de periode 1 maart tot en met 31 mei 2020, met dien verstande dat het bepaalde onder het eerste lid, constante B, van overeenkomstige toepassing is, waarbij het in aanmerking te nemen loon per werknemer niet meer bedraagt dan € 9.538 per aangiftetijdvak van een maand en de gehanteerde aangiftetijdvakken het derde tot en met het vijfde aangiftetijdvak van het jaar 2020 zijn. Artikel 10, eerste lid De hoogte van het bedrag van de subsidieverlening is de uitkomst van: A* x B* x 3 x 1,3 x 0,9 Hierbij staat: A* voor het percentage van de door de werkgever verwachte omzetdaling; B* voor de loonsom waarbij wordt uitgegaan van de totale loonsom van werknemers waarvoor de werkgever het loon heeft uitbetaald in het tijdvak, bedoeld in het tweede, derde of vierde lid, met dien verstande dat het in aanmerking te nemen loon per werknemer niet meer bedraagt dan € 9.538. Artikel 10, tweede lid Voor de loonsom, bedoeld in de omschrijving van de constante B*, bedoeld in het eerste lid, wordt uitgegaan van het loon over het eerste aangiftetijdvak van het jaar 2020, met dien verstande dat indien er sprake is van een aangiftetijdvak van vier weken, de loonsom in dat aangiftetijdvak wordt verhoogd met 8,33 procent. Artikel 13, eerste lid, onder a Aan de werkgever aan wie subsidie wordt verleend, worden de volgende verplichtingen opgelegd: a.de werkgever is verplicht de loonsom zoveel mogelijk gelijk te houden. Artikel 14, zesde lid De Minister stelt de subsidie vast binnen 52 weken na de ontvangst van de aanvraag, bedoeld in het eerste lid. Artikel 15 Onverminderd artikel 4:95, vierde lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) kan het verstrekte voorschot geheel of gedeeltelijk worden teruggevorderd van de subsidieontvanger, indien dit ten onrechte of voor een te hoog bedrag is verstrekt of indien niet aan de verplichtingen, bedoeld in artikel 13, is voldaan. Awb Artikel 4.46, eerste en tweede lid 1. Indien een beschikking tot subsidieverlening is gegeven, stelt het bestuursorgaan de subsidie overeenkomstig de subsidieverlening vast. 2. De subsidie kan lager worden vastgesteld indien: a. de activiteiten waarvoor subsidie is verleend niet of niet geheel hebben plaatsgevonden; b. de subsidie-ontvanger niet heeft voldaan aan de aan de subsidie verbonden verplichtingen; c. de subsidie-ontvanger onjuiste of onvolledige gegevens heeft verstrekt en de verstrekking van juiste of volledige gegevens tot een andere beschikking op de aanvraag tot subsidieverlening zou hebben geleid, of d. de subsidieverlening anderszins onjuist was en de subsidie-ontvanger dit wist of behoorde te weten. 18. Gelet op alles wat hiervoor is overwogen, is de rechtbank van oordeel dat het bestreden besluit geen stand kan houden. Het beroep is gegrond. De rechtbank ziet geen aanleiding om zelf in de zaak te voorzien, omdat een nieuwe berekening van de tegemoetkoming zal moeten worden gemaakt. Daarvoor zal de minister een nieuwe beslissing op bezwaar moeten nemen met inachtneming van wat in deze uitspraak is overwogen. Griffierecht en proceskosten 20. Omdat de rechtbank het beroep gegrond verklaard, moet de minister aan eiseres het door haar betaalde griffierecht vergoeden. 21. De rechtbank veroordeelt de minister in de door eiseres gemaakte proceskosten. De proceskosten worden berekend volgens het Besluit proceskosten bestuursrecht. De minister wordt veroordeeld om de kosten van rechtsbijstand te vergoeden. Deze kosten stelt de rechtbank vast op € 1.518,00 (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen op de zitting, met een waarde per punt van € 759,00 en een wegingsfactor 1).