ECLI:NL:RBZWB:2021:552

RECHTBANK ZEELAND-WEST-BRABANT

Bestuursrecht

zaaknummer: BRE 21/420 VV

uitspraak van 11 februari 2021 van de voorzieningenrechter in de zaak tussen

[naam B.V. verzoekster] , te [plaatsnaam] , verzoekster,

gemachtigde: [naam gemachtigde]

en

de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid,

namens deze de Raad van bestuur van het Uitvoeringsinstituut werkneemstersverzekeringen (UWV; kantoor Breda).

Verzoekster heeft bezwaar gemaakt tegen het besluit van 25 januari 2021 inzake haar aanspraak op de Derde tijdelijke noodmaatregel overbrugging voor behoud van werkgelegenheid (NOW-3).

Verzoekster heeft de voorzieningenrechter verzocht om een voorlopige voorziening te treffen.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden in Breda op 9 februari 2021. Namens verzoekster heeft de heer [naam gemachtigde] , in aanwezigheid van mevrouw [naam] , aan de zitting deelgenomen via een telefonische verbinding. De minister heeft zich laten vertegenwoordigen door [naam vertegenwoordiger] .

Overwegingen

1. Op grond van de stukken en de behandeling ter zitting gaat de voorzieningenrechter uit van de volgende feiten en omstandigheden.

Verzoekster heeft op 16 november 2020 een tegemoetkoming op grond van de NOW-3 gevraagd.

Het UWV heeft op 15 december 2020 aan verzoekster om een nadere toelichting gevraagd. Verzoekster heeft op dit verzoek gereageerd.

Vervolgens heeft de minister het bestreden besluit genomen.

Verzoek voorlopige voorziening

2. Verzoekster heeft de voorzieningenrechter verzocht om te bepalen dat voorschotten voor de NOW-3 worden verstrekt over de periode oktober 2020 tot en met juni 2021. Ook heeft verzoekster verzocht om uitstel van betalingen, vergoeding van kosten voor de bezwaar- en beroepsprocedures, opheffing van belverboden/sancties, een billijke vergoeding van € 10.000,--, (een voorschot op) schadevergoeding en om betaling van dwangsommen voor iedere overtreding van verplichtingen.

Wettelijk kader

3. Op grond van artikel 8:81, eerste lid, van Awb kan de voorzieningenrechter van de rechtbank die bevoegd is of kan worden in de hoofdzaak, op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist.

Bij het nemen van een beslissing op een verzoek om voorlopige voorziening speelt een voorlopig oordeel over de rechtmatigheid van het bestreden besluit een belangrijke rol speelt. Verder dient deze beslissing het resultaat te zijn van een belangenafweging, waarbij moet worden bezien of uitvoering van het bestreden besluit voor verzoekster een onevenredig nadeel met zich zou brengen in verhouding tot het door een onmiddellijke uitvoering van dat besluit te dienen belang.

Het verdere wettelijk kader is opgenomen in de bijlage en maakt onderdeel uit van deze uitspraak.

Spoedeisend belang

4. Gelet op de aard en de inhoud van de NOW-3 en het doel waarvoor deze regeling tot stand is gekomen, is er in beginsel voldoende aanleiding om een spoedeisend belang aan te nemen. Er kunnen echter omstandigheden zijn waaruit opgemaakt kan worden dat er geen spoedeisend belang (meer) aanwezig is. Ter zitting is met verzoekster gesproken over het spoedeisend belang. Hoewel er nog wel wat onduidelijkheid bestaat over de financiële situatie van verzoekster, zal de voorzieningenrechter het voordeel van de twijfel aan verzoekster geven en een spoedeisend belang aannemen.

Strekking bestreden besluit

5. In het verweerschrift en ter zitting heeft de minister het standpunt ingenomen dat met het bestreden besluit besloten is de aanvraag niet in behandeling te nemen. Gelet op dit standpunt ziet de voorzieningenrechter zich eerst voor de vraag gesteld wat de strekking van het bestreden besluit is.

De voorzieningenrechter stelt vast dat als onderwerp bovenaan het bestreden besluit is vermeld “afwijzing aanvraag NOW derde aanvraagperiode”. Ook in het bestreden besluit zelf is opgenomen dat verzoekster niet in aanmerking komt voor de subsidie en dat de aanvraag wordt afgewezen. Gelet op deze duidelijke bewoordingen is de voorzieningenrechter van oordeel dat het bestreden besluit niet anders kan worden aangemerkt dan als een afwijzing van de aanvraag van verzoekster. Het is niet mogelijk om na een inhoudelijke beoordeling alsnog te besluiten om de aanvraag niet in behandeling te nemen. Aan het in het verweerschrift ingenomen standpunt dat er sprake is van het niet in behandeling nemen van de aanvraag zal de voorzieningenrechter daarom voorbij gaan.

Standpunt verzoekster

6. Verzoekster heeft, samengevat, aangevoerd dat zij voldoet aan de voorwaarden voor subsidieverlening op grond van de NOW-3 en dus recht heeft op voorschotten. Het bestreden besluit is onnavolgbaar, ondeugdelijk gemotiveerd en onzorgvuldig tot stand gekomen. De door het UWV gestelde vragen zijn niet relevant of de antwoorden zijn al bij het UWV bekend. Desondanks heeft verzoekster antwoord gegeven op de vragen. Als het UWV nog meer vragen had, had ze die moeten stellen. Zij is van mening dat er geen aanleiding bestaat te twijfelen aan de aard van het dienstverband met de medewerkster van verzoekster, mevrouw [naam] . Verder heeft verzoekster gesteld dat er pas bij de definitieve subsidievaststelling de verplichting bestaat een nadere onderbouwing te geven en dat de discussie moet gaan om de onderneming op zich en niet om de medewerkster of de gemachtigde van verzoekster zelf.

Standpunt minister

7. De minister heeft zich in het bestreden besluit op het standpunt gesteld dat er twijfels bestaan of verzoekster voldoet aan de voorwaarden voor de NOW-3. Ter zitting is nader toegelicht dat er twijfel bestaat of de medewerkster van verzoekster aangemerkt kan worden als een werkneemster zoals bedoeld in de NOW-3. Daarbij is aangegeven dat er twijfels zijn over de aard van het dienstverband, of er loonkosten zijn en of de loonadministratie in overeenstemming met de werkelijkheid is, mede gelet op de verhouding tussen de gemaakte omzet en de hoogte van het loon.

8.1 Hoewel het hier om een voorschot op een subsidieverstrekking gaat, is de voorzieningenrechter van oordeel dat als er twijfels zijn of er uiteindelijk recht bestaat op de subsidie, deze twijfels nader onderzocht mogen worden voordat een beslissing over de voorschotverlening wordt genomen.

8.2 Ingevolgde de NOW-3 is het doel van deze regeling om werkgevers tegemoet te komen in de betaling van loonkosten van werknemers. Gelet op de definitiebepaling van artikel 1 van de NOW-3 moet het gaan om loon voor medewerkers die verzekerd zijn voor de werknemersverzekeringen. Bij de beoordeling of er sprake is van recht op subsidie is dus van belang of de medewerkster van verzoekster aangemerkt kan worden als werknemer in de zin van de werknemersverzekeringen. Daarvoor is bepalend of er sprake is van loon, een gezagsverhouding en of de verplichting bestaat om persoonlijk arbeid te verrichten.

8.3 Uit de stukken komt naar voren dat de medewerkster 100% van de aandelen in [naam bedrijf] heeft en dat deze B.V. 40% van de aandelen in verzoekster ( [naam B.V. verzoekster] ) heeft. Verder blijkt dat de medewerkster met ingang van 1 januari 2020 in dienst is gekomen en een eerste loonaangifte op 3 april 2020 werd gedaan. Daarbij bedraagt het brutoloon van de medewerkster € 9.000,-- per maand, terwijl de omzet over de maanden januari tot en met maart 2020 € 7.800,- bedroeg. Verder bleek dat de loonheffingen (nog) niet betaald waren. Gelet op deze omstandigheden in onderling verband bezien is de voorzieningenrechter van oordeel dat de minister twijfels kon hebben of de medewerkster wel als werknemer in de zin van de NOW aangemerkt kon worden. De minister was dan ook bevoegd om aan verzoekster nadere vragen hierover te stellen.

8.4 Anders dan verzoekster stelt, zijn de door de minister gestelde vragen relevant, nu deze zien op hetgeen hiervoor onder 8.2 is overwogen.

8.5 De voorzieningenrechter stelt vast dat verzoekster in haar reactie op de gestelde vragen niet op alle vragen is ingegaan en ook niet de gevraagde bewijsstukken heeft overgelegd. Verzoekster heeft in ieder geval geen of onvoldoende duidelijkheid gegeven over de aard van de werkzaamheden en de vaststelling van de hoogte van het loon in relatie tot de gemaakte omzet, en heeft geen bewijsstukken van loonbetalingen en van betaalde of gestelde verrekende of uitgestelde loonheffingen overgelegd. Dat enkele stukken mogelijk al in een eerdere procedure aan het UWV waren toegezonden, zoals verzoekster stelt, neemt in ieder geval niet weg dat dat niet geldt voor alle voornoemde stukken en gevraagde informatie. Ten tijde van het nemen van het bestreden besluit was er dan ook onvoldoende duidelijkheid om tot toekenning van een voorschot te kunnen komen. De stelling van verzoekster dat de minister dan nadere vragen had moeten stellen en niet meteen de aanvraag had mogen afwijzen volgt de voorzieningenrechter niet. Bij zijn vraagstelling heeft de minister erop gewezen dat de aanvraag zal worden geweigerd als niet wordt meegewerkt. Verzoekster heeft niet de gevraagde bewijsstukken, dan wel bewijsstukken van haar stellingen overgelegd en heeft niet op alle vragen geantwoord, zodat ook geen aanleiding bestond om verzoekster nogmaals in de gelegenheid te stellen stukken over te leggen of (nadere) vragen te beantwoorden.

8.6 In de bezwaarprocedure kunnen ook stukken die zijn overgelegd na het bestreden besluit in de heroverweging betrokken worden. De voorzieningenrechter zal daarom bij de vraag of aanleiding bestaat een voorlopige voorziening te treffen ook de later door verzoekster overgelegde stukken betrekken.

8.7 Bij de door verzoekster overgelegde stukken bevindt zich een bericht van 6 januari 2020 aan het UWV waarin medewerkster meldt dat zij vanaf januari 2020 in dienst gaat bij verzoekster. Verder zijn afschriften overgelegd van de bankrekening van de medewerkster waaruit blijkt van loonbetalingen. Ook is een loonspecificatie overgelegd. De voorzieningenrechter is van oordeel dat met deze bankafschriften en specificatie de ontstane twijfels onvoldoende zijn weggenomen. Hoewel uit de bankafschriften blijkt dat er betalingen hebben plaatsgevonden, roepen deze betalingen namelijk nieuwe vragen op. Op 30 en 31 mei 2020 zijn er immers 12 loonbetalingen gedaan. Dit betekent dat er loon vooruitbetaald is tot en met december 2020. Dit is een niet gebruikelijke wijze van loonbetaling. Ter zitting heeft verzoekster over de redenen hiervoor onvoldoende duidelijkheid kunnen verschaffen. De enkele stelling dat zij haar administratie op orde wil hebben, dat het herstel van de medewerkster voor onbekende tijd gaat voortduren en dat de betalingen gelijktijdig gebeurden met de kapitaalverstrekking vanuit [naam bedrijf] , is onvoldoende verklaring voor de vooruitbetaling van het loon tot en met december 2020.

Met betrekking tot de vraag of de loonheffing is betaald heeft verzoekster herhaald dat zij uitstel van betaling van de belasting heeft gekregen en dat een deel is verrekend met de BTW. Deze stelling heeft verzoekster echter niet onderbouwd met stukken. Deze stukken moeten in het bezit zijn van verzoekster of zij zal daarover redelijkerwijs de beschikking kunnen krijgen, zodat de voorzieningenrechter niet kan inzien waarom deze stukken niet door haar zijn overgelegd. Over de verhouding tussen de omzet en de hoogte van het loon wordt volstaan met de enkele stelling dat sprake is van een opstartend bedrijf en de lasten voor de baten uitgaan.

Gelet op wat hiervoor is overwogen is de voorzieningenrechter van oordeel dat er nog te veel twijfels blijven bestaan over het loon en de loonbetaling. Dit betekent dat alleen al om deze reden (nog) niet voldoende vast is komen te staan dat voldaan wordt aan de voorwaarden voor NOW-3. De andere aspecten van het werknemerschap (gezagsverhouding en verrichten van arbeid), zal de voorzieningenrechter daarom nu onbesproken laten.

8.8 Omdat verzoekster onvoldoende heeft aangetoond dat zij voldoet aan de voorwaarden van NOW-3 zal het verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening inzake de NOW-3 worden afgewezen. Hoewel verzoekster moet worden toegegeven dat het bestreden besluit summier gemotiveerd is, kan de motivering met de beslissing op bezwaar nog worden aangevuld of gewijzigd. De bezwaarprocedure is immers bedoeld om eventuele onvolkomenheden in de besluitvorming te herstellen. De summiere motivering kan daarom niet leiden tot toewijzing van de gevraagde voorzieningen.

Nu naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter onvoldoende is gebleken dat het bestreden besluit niet in stand kan blijven, kan niet gesproken worden van een onrechtmatig besluit. Het verzoek om schadevergoeding wordt daarom afgewezen.

Met betrekking tot de verzoeken die geen betrekking hebben op de voorschotverstrekking van de NOW-3 of schadevergoeding merkt de voorzieningenrechter op dat deze vallen buiten de omvang van het geding en alleen daarom al niet voor toewijzing in aanmerking komen.

De voorzieningenrechter wijst het verzoek om voorlopige voorziening af.

Deze uitspraak is gedaan door mr. S.A.M.L. van de Sande, voorzieningenrechter, in aanwezigheid van mr. A.J.M. van Hees, griffier, op 11 februari 2021 en openbaar gemaakt door middel van geanonimiseerde publicatie op www.rechtspraak.nl

De griffier is niet in de gelegenheid deze uitspraak te ondertekenen.

voorzieningenrechter

Afschrift verzonden aan partijen op:

Rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak staat geen rechtsmiddel open.

Bijlage wettelijk kader

Algemene wet bestuursrecht (Awb)

Artikel 4:2, tweede lid

De aanvrager verschaft voorts de gegevens en bescheiden die voor de beslissing op de aanvraag nodig zijn en waarover hij redelijkerwijs de beschikking kan krijgen.

NOW-3

Artikel 1, eerste lid

In deze regeling wordt verstaan onder: loon: het loon, bedoeld in artikel 16 van de Wet financiering sociale verzekeringen, voor zover het betreft loon uit tegenwoordige dienstbetrekking, met uitzondering van uitkeringen in het kader van de Ziektewet door eigenrisicodragers.

Artikel 3

Het doel van deze regeling is om werkgevers tegemoet te komen in de betaling van de loonkosten, indien sprake is van een acute terugval in de omzet met ten minste een per tranche verschillend minimumpercentage, gedurende een periode van drie maanden, vanwege een vermindering in bedrijvigheid door buitengewone omstandigheden die in redelijkheid niet tot het normale ondernemersrisico kunnen worden gerekend, voor zover geen winst of bonussen worden uitgekeerd of eigen aandelen worden aangekocht, zodat werkgevers zoveel mogelijk werknemers in dienst kunnen houden en werkgevers zich samen met de werknemers kunnen voorbereiden op en aanpassen aan de nieuwe economische situatie.

Artikel 10

Onverminderd artikel 4:35, eerste en tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht wordt de subsidieverlening geweigerd, indien of voor zover:

a. niet of onvoldoende aannemelijk is dat de omzetdaling van de betreffende werkgever ten minste het minimumpercentage zal zijn, bedoeld in artikel 15, 18, of 21;

b. het rekeningnummer dat bij de aanvraag is opgegeven niet correspondeert met het in de aanvraag opgegeven loonheffingennummer en de daaraan verbonden rekeninggegevens;

c. geen loongegevens beschikbaar zijn in de polisadministratie, bedoeld in artikel 33 van de Wet structuur uitvoeringsorganisatie werk en inkomen, over de aangiftetijdvakken van de tranches waarvoor subsidie is aangevraagd, bedoeld in artikel 16, tweede tot en met vierde lid, 19, tweede tot en met vierde lid, of 22, tweede tot en met vierde lid; of

d. de aanvraag anderszins niet voldoet aan de in deze regeling gestelde eisen.

Artikel 12

Aan de werkgever aan wie subsidie wordt verleend, worden de volgende verplichtingen opgelegd:

a. de werkgever is verplicht de subsidie uitsluitend aan te wenden voor het doel waarvoor de subsidie is verstrekt, met dien verstande dat de subsidie in ieder geval wordt aangewend voor de betaling van loonkosten;

f. de werkgever voert een zodanig controleerbare administratie dat alle voor de vaststelling van de subsidie van belang zijnde gegevens kunnen worden nagegaan en verleent desgevraagd tot vijf jaar na de datum van vaststelling van de subsidie inzage in deze administratie;

g. de werkgever doet de loonaangifte op grond van de Wet op de loonbelasting 1964 op de voorgeschreven momenten;

h. de werkgever meldt onverwijld en schriftelijk aan de Minister indien zich omstandigheden voordoen die van belang kunnen zijn voor een beslissing tot wijziging, intrekking of vaststelling van de subsidie.

Wet financiering sociale verzekeringen

Artikel 16, eerste lid

Voor de toepassing van dit hoofdstuk wordt onder loon verstaan het loon en de gage overeenkomstig de Wet op de loonbelasting 1964.

Wet op de loonbelasting 1964

Artikel 1

Onder de naam 'loonbelasting' wordt van werkneemsters of hun inhoudingsplichtige, van artiesten, van beroepssporters, van buitenlandse gezelschappen en van bij of krachtens deze wet aan te wijzen andere personen een directe belasting geheven.

Artikel 2, eerste lid

Werkneemster is de natuurlijke persoon die tot een inhoudingsplichtige in privaatrechtelijke of in publiekrechtelijke dienstbetrekking staat of van een inhoudingsplichtige loon geniet uit een vroegere privaatrechtelijke of publiekrechtelijke dienstbetrekking van hemzelf of van een ander, dan wel uit een bestaande privaatrechtelijke of publiekrechtelijke dienstbetrekking van een ander.