ECLI:NL:RBZWB:2021:4139

RECHTBANK ZEELAND-WEST-BRABANT Bestuursrecht zaaknummer: BRE 21/2127 GEMWT VV uitspraak van 12 augustus 2021 van de voorzieningenrechter in de zaak tussen [naam verzoekster], te [woonplaats verzoekster], verzoekster, en het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Noord-Beveland, verweerder. Als derde partij heeft aan het geding deelgenomen: [naam belanghebbende] , te [woonplaats belanghebbende].

Verzoekster heeft bezwaar gemaakt tegen het besluit van 4 mei 2021 (bestreden besluit) van het college over het aan verzoekster opleggen van een last onder dwangsom vanwege het in strijd met het bestemmingsplan recreatief verhuren van een deel van de woning aan [adres woning] in [woonplaats verzoekster]. Zij heeft daarnaast de voorzieningenrechter verzocht een voorlopige voorziening te treffen. Het verzoek is behandeld op zitting in Middelburg op 21 juli 2021. Verzoekster was daarbij samen met haar man aanwezig. Het college heeft zich laten vertegenwoordigen door W.L. Kouwer. De derde partij heeft de rechtbank voorafgaand aan de zitting medegedeeld dat hij niet ter zitting zou verschijnen. Overwegingen

Verzoekster is eigenaar van de woning aan [adres woning] in [woonplaats verzoekster] (hierna: de woning). De derde partij woont aan [adres belanghebbende] te [woonplaats belanghebbende]. Bij brief van 28 juli 2020 heeft de derde partij het college verzocht om handhavend op te treden tegen het in strijd met het bestemmingsplan recreatief verhuren van een deel van de woning. Het college heeft verzoekster bij brief van 17 augustus 2020 medegedeeld dat het recreatief verhuren van een deel van de woning in strijd is met het bestemmingsplan en heeft het college verzoekster verzocht om die activiteit te stoppen. Verzoekster heeft daar op 13 oktober 2020 een zienswijze tegen ingediend. Bij brief van 9 februari 2021 heeft het college aan verzoekster medegedeeld dat zij hebben geconstateerd dat een deel van de woning nog steeds via Airbnb voor recreatief verhuur wordt aangeboden. In die brief heeft het college verzoekster verzocht om binnen één week maatregelen te treffen om de verhuur van dit appartement te stoppen en aan het college een lijst aan te reiken van reeds geboekte dagen. Bij bestreden besluit heeft het college aan verzoekster een last onder dwangsom opgelegd, vanwege het in strijd met het bestemmingsplan verhuren van een deel van de woning voor recreatief nachtverblijf. Verzoekster is in het besluit gelast om binnen twee weken na dagtekening van het bestreden besluit maatregelen te treffen om de verhuur van het appartement (via alle websites) definitief te stoppen en het college een lijst aan te reiken van reeds geboekte dagen. Aan die last heeft het college een dwangsom verbonden van € 1000,- per week, met een maximale dwangsom van € 25.000,-. 2. Gronden Verzoekster heeft – kort samengevat – aangevoerd dat het college de last onder dwangsom ten onrechte heeft opgelegd. Het college heeft volgens verzoekster niet gemotiveerd op grond van welke bepaling het college bevoegd is om de last onder dwangsom op te leggen. Daarnaast wordt de woning niet gebruikt in strijd met het bestemmingsplan en is het belang bij handhaving twijfelachtig, omdat de derde partij heeft verklaard dat hij geen last heeft van de gasten. Verder is het bestreden besluit volgens verzoekster in strijd met een aantal beginselen van behoorlijk bestuur en wordt een inbreuk gemaakt op verschillende grondrechten. 3. Voorlopige voorziening 3.1 Op grond van artikel 8:81, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) kan de voorzieningenrechter van de rechtbank die bevoegd is of kan worden in de hoofdzaak, op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist. 3.2 De voorzieningenrechter stelt voorop dat bij het nemen van een beslissing op een verzoek om voorlopige voorziening een voorlopig oordeel over de rechtmatigheid van het bestreden besluit een belangrijke rol speelt. Verder dient deze beslissing het resultaat te zijn van een belangenafweging, waarbij moet worden bezien of uitvoering van het bestreden besluit voor verzoeker een onevenredig nadeel met zich zou brengen in verhouding tot het door een onmiddellijke uitvoering van dat besluit te dienen belang. 3.3

4. Wettelijk kader De relevante wettelijke bepalingen zijn opgenomen in een bijlage, die deel uitmaakt van deze uitspraak. 5. Bevoegdheid 5.1 Verzoekster stelt voorop dat het college niet heeft gemotiveerd op grond van welke bepaling het college bevoegd was om de last onder dwangsom op te leggen. In het bestreden besluit wordt die bevoegdheid ten onrechte ontleend aan artikel 15 van de Gemeentewet. 5.2 De voorzieningenrechter stelt vast dat het college bevoegd is om handhavend op te treden tegen handelen in strijd met het bestemmingsplan. In de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (Wabo) is namelijk bepaald dat het college als bevoegd gezag tot taak heeft zorg te dragen voor de bestuurlijke handhaving van de voorschriften uit de Wabo, zoals het verbod om zonder omgevingsvergunning te handelen in strijd met het bestemmingsplan. Uit de Algemene wet bestuursrecht (Awb) volgt dat de bevoegdheid tot het opleggen van een bestuurlijke sanctie slechts bestaat voor zover zij bij of krachtens de wet is verleend. Uit artikel 125, eerste en tweede lid, van de Gemeentewet in samenhang met de Awb volgt dat het college bevoegd is om een last onder dwangsom op te leggen, indien de last dient tot handhaving van regels die het gemeentebestuur uitvoert. Dat het college in het bestreden besluit heeft verwezen naar artikel 15 van de Gemeentewet, in plaats van naar artikel 125 van de Gemeentewet, ziet de voorzieningenrechter als een kennelijke verschrijving die naar verwachting in de beslissing op bezwaar hersteld zal worden. 6. Handelen in strijd met het bestemmingsplan 6.1 Daarnaast heeft verzoekster aangevoerd dat de woning niet wordt gebruikt in strijd met het bestemmingsplan. Aan de woonbestemming wordt voldaan, omdat verzoekster en haar man permanent in de woning wonen. Het recreatief verhuren van een deel van die woning is niet in strijd met het bestemmingsplan. Iedereen heeft het recht om zijn woning te verhuren aan toeristen. Daarnaast blijkt uit jurisprudentie van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (ABRvS) dat voor de beoordeling of sprake is van strijdigheid met het bestemmingsplan moet worden gekeken naar de ruimtelijke uitstraling die dat afwijkende gebruik heeft gezien zijn aard, omvang en intensiteit. Bepalend is volgens verzoekster of deze ruimtelijke uitstraling van die aard is dat deze niet meer valt te rijmen met de woonfunctie van het perceel. Verzoekster stelt dat de woonfunctie op het perceel gehandhaafd blijft en dat het voor de ruimtelijke uitstraling gaat om het ontvangen van gasten in de permanent bewoonde woning. Dit is een gebruikelijke activiteit als onderdeel van de sociale omgang tussen mensen. Voor de ruimtelijke uitstraling doet de relatie met de gasten er niet toe. Daar heeft verzoekster aan toegevoegd dat het college in strijd met het motiveringsbeginsel heeft gehandeld door onvoldoende te motiveren dat in strijd met het bestemmingsplan wordt gehandeld en aan welke norm verzoekster moet voldoen. Daarnaast wordt het rechtszekerheidsbeginsel geschonden, omdat een last onder dwangsom wordt opgelegd terwijl geen sprake is van strijdigheid met het bestemmingsplan. 6.2 In het vigerende bestemmingsplan [naam bestemmingsplan] is aan het perceel de bestemming ‘Wonen – Vrijstaande Dijkwoning’ toegekend. Uit de planregels blijkt dat die grond bestemd is voor permanent en recreatief wonen. In het bestreden besluit heeft het college in voldoende mate toegelicht dat dit de norm is waar verzoekster aan moet voldoen. 6.3 Naar het oordeel van de voorzieningenrechter heeft het college terecht vastgesteld dat het recreatief verhuren van een deel van de woning op grond van het bestemmingsplan niet is toegestaan binnen die bestemming. Die activiteit kan niet worden aangemerkt als ‘recreatief wonen’. Omdat dit begrip niet is gedefinieerd in het bestemmingsplan, kan voor de uitleg ervan worden aangesloten bij wat daar in normaal spraakgebruik onder wordt verstaan. Onder ‘wonen’ worden volgens vaste rechtspraak van de ABRvS uiteenlopende vormen van huisvesting begrepen. Daaronder valt ook het verhuren van kamers aan personen die niet tot het huishouden van de verhuurder behoren. Voor wonen is daarnaast een zekere duurzaamheid vereist. De duur van het verblijf is volgens de ABRvS niet doorslaggevend voor de vraag of een verblijf voldoende duurzaam is om te worden aangemerkt als "wonen". Van belang zijn ook de andere omstandigheden van het geval. Onder ‘recreatie’ wordt in het dagelijks spraakgebruik verstaan: ‘verblijf gericht op ontspanning of vrijetijdsbesteding’. Uit het voorgaande leidt de voorzieningenrechter af dat onder het begrip ‘recreatief wonen’ moet worden verstaan: een vorm van duurzame huisvesting gericht op ontspanning en vrijetijdsbesteding. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter kan het recreatief verhuren van een deel van de woning niet als zodanig worden aangemerkt, omdat die activiteit geen duurzaam karakter heeft. Een deel van de woning wordt immers verhuurd aan telkens andere toeristen, die daar slechts kortdurend recreatief verblijf houden en hun hoofdverblijf elders hebben. Daar heeft de voorzieningenrechter ook bij in aanmerking genomen dat die toeristen het leveren van beddengoed en de schoonmaak uit handen wordt gegeven. Dat verzoekster zelf ook permanent in de woning woont maakt die conclusie niet anders, omdat niet dat permanent wonen maar het recreatief verhuren van een ander deel van de woning in strijd met de bestemming wordt geacht. Daarnaast stelt de voorzieningenrechter vast dat de jurisprudentie van de ABRvS waar verzoekster naar heeft verwezen niet van toepassing is, omdat die uitspraken zien op andere bestemmingen dan de bestemming die op het perceel van verzoekster van toepassing is. Gelet op het voorgaande is de voorzieningenrechter ook niet gebleken van strijd met het motiveringsbeginsel en het rechtszekerheidsbeginsel. 6.4 Tussen partijen is niet in geschil dat een deel van de woning recreatief wordt verhuurd. Het college heeft dat naar aanleiding van advertenties op Airbnb vastgesteld en was daarom bevoegd om handhavend op te treden tegen het handelen in strijd met het bestemmingsplan. 7. Uitzondering op de beginselplicht tot handhaving 7.1 In de jurisprudentie wordt een beginselplicht tot handhaving aangenomen. Gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving, zal in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om met bestuursdwang of een last onder dwangsom op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken. Slechts onder bijzondere omstandigheden mag het bestuursorgaan weigeren dit te doen. Dit kan zich voordoen indien concreet zicht op legalisatie bestaat. Voorts kan handhavend optreden zodanig onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat van optreden in die concrete situatie behoort te worden afgezien. Bijvoorbeeld in verband met concreet zicht op beëindiging van de overtreding, geringe ernst van de overtreding, het niet daadwerkelijk geschaad zijn van belangen van derden, het incidentele karakter van een overtreding of de persoonlijke omstandigheden van de overtreder, zoals afwezigheid van opzet of onevenredige financiële gevolgen van handhaving. 7.2 Verzoekster stelt subsidiair dat het belang bij handhaving twijfelachtig is, omdat de derde partij heeft verklaard dat hij geen overlast ervaart van het recreatief verhuren van een deel van de woning. Voor zover verzoekster daarmee heeft bedoeld aan te voeren dat handhavend optreden onevenredig is in verhouding tot de daarmee te dienen belangen, is de voorzieningenrechter van oordeel dat die grond niet kan slagen.

10.1 Gelet op het voorgaande zal de voorzieningenrechter het verzoek om een voorlopige voorziening afwijzen. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

De voorzieningenrechter wijst het verzoek om voorlopige voorziening af. Deze uitspraak is gedaan door mr. drs. E.J. Govaers, voorzieningenrechter, in aanwezigheid van mr. N. van Asten, griffier, op 12 augustus 2021 en openbaar gemaakt door middel van geanonimiseerde publicatie op www.rechtspraak.nl. griffier voorzieningenrechter Afschrift verzonden aan partijen op: Rechtsmiddel Tegen deze uitspraak staat geen rechtsmiddel open. Wettelijk kader Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (Wabo) Artikel 2.1, eerste lid, onder c, van de Wabo Het is verboden zonder omgevingsvergunning een project uit te voeren, voor zover dat geheel of gedeeltelijk bestaat uit het gebruiken van gronden of bouwwerken in strijd met een bestemmingsplan, een beheersverordening, een exploitatieplan, de regels gesteld krachtens artikel 4.1, derde lid, of 4.3, derde lid, van de Wet ruimtelijke ordening of een voorbereidingsbesluit voor zover toepassing is gegeven aan artikel 3.7, vierde lid, tweede volzin, van die wet. Het bestemmingsplan [naam bestemmingsplan] In het bestemmingsplan is aan het perceel aan [adres woning] te [woonplaats verzoekster] de bestemming ‘Wonen – Vrijstaande Dijkwoning’ toegekend. Artikel 11.1 van de planregels De voor Wonen - Vrijstaande Dijkwoningen aangewezen gronden zijn bestemd voor: permanent en recreatief wonen; ij deze bestemming behorende erven en tuinen, ontsluitingspaden en ontsluitingswegen, parkeervoorzieningen, waterlopen, waterberging en waterhuishoudkundige voorzieningen en andere voorzieningen ten dienste van de bestemming. Artikel 5.2, eerste lid, onder a, jo. 2.4, eerste lid, van de Wabo. Artikel 2.1, eerste lid, onder c, van de Wabo. Artikel 5:4, eerste lid, van de Awb. Artikel 5:32, eerste lid, van de Awb. ABRvS 13 april 2011, ECLI:NL:RVS:2011:BQ1050, r.o. 2.3.1 en ABRvS 11 december 2013, ECLI:NL:RVS:2013:2379, r.o. 3.1 en ABRvS 16 juli 2014, ECLI:NL:RVS:2014:2603, r.o. 3.1. Artikel 11.1, onder a, van de planregels. ABRvS 23 januari 2019, ECLI:NL:RVS:2019:192, r.o. 2.1. ABRvS 26 februari 2020, ECLI:NL:RVS:2020:588, r.o. 3.2 en ABRvS 28 oktober 2015, ECLI:NL:RVS:2015:3294, r.o. 5.2. ABRvS 1 december 2010, ECLI:NL:RVS:2010:BO5696, r.o. 2.2.1. Artikel 5:32a, eerste lid, van de Awb. ABRvS 23 december 2020, ECLI:NL:RVS:2020:3100, r.o. 5.1. ABRvS 16 maart 2018, ECLI:NL:RVS:2018:906.

Verzoekster heeft niet met objectieve en verifieerbare gegevens onderbouwd dat sprake zou zijn van het niet daadwerkelijk geschaad zijn van belangen van derden dan wel een geringe ernst van de overtreding. De voorzieningenrechter heeft daar ook bij in aanmerking genomen dat het college ter zitting heeft toegelicht dat zij precedentwerking en daarmee gepaard gaande overlast willen voorkomen. Wanneer meerdere delen van woningen recreatief verhuurd worden binnen de gemeente kan dat wel tot overlast leiden. 8. De herstelmaatregelen 8.1 Verzoekster heeft meer subsidiair aangevoerd dat de door het college opgelegde last en herstelmaatregelen in strijd zijn met het evenredigheidsbeginsel. Het college wil dat de kortdurende verhuur aan toeristen wordt beëindigd, maar gelast verzoekster om alle vormen van verhuur te stoppen. De formulering van de last biedt zodanig veel ruimte voor interpretatie dat het onmogelijk is om op objectieve wijze te toetsen of de dwangsom al dan niet is verbeurd, met het risico dat deze willekeurig wordt ingevorderd. Verder is onduidelijk welk doel het college voor ogen heeft met het opvragen van een lijst van reeds geboekte dagen, wat het college daaronder verstaat en op grond van welke wet het college meent recht te hebben deze gegevens op te vragen. Volgens verzoekster is dit ook in strijd met artikel 6 van de Algemene verordening gegevensbescherming. 8.2 Uit de Awb volgt de verplichting voor het college om de te nemen herstelmaatregelen in de last onder dwangsom te omschrijven. Die herstelmaatregelen mogen gelet op het proportionaliteitsbeginsel niet verder strekken dan nodig is om de overtreding te beëindigen. Uit het bestreden besluit blijkt dat verzoekster wordt gelast om maatregelen te treffen om de verhuur van het appartement bij de woning via alle websites te stoppen en om de verhuur van dit appartement definitief te stoppen. Ook wordt verzoekster gelast om een lijst aan te reiken van reeds geboekte dagen. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter stelt verzoekster terecht dat die last verder strekt dan noodzakelijk is om de overtreding te beëindigen. Voor het beëindiging van het recreatief verhuren van een deel van de woning is niet vereist dat iedere vorm van verhuur wordt gestaakt. Wanneer dat deel van de woning wordt verhuurd ten behoeve van permanent of recreatief wonen past dat gebruik namelijk wel binnen de bestemming. Daarnaast is voor het beëindigen van de overtreding ook niet vereist dat een lijst wordt overgelegd van de reeds geboekte dagen. Ten aanzien van die lijst heeft het college ter zitting echter wel verklaard dat die wordt gevraagd in het belang van verzoekster. Wanneer zij een dergelijke lijst overlegt mag het appartement op de in die lijst genoemde dagen nog recreatief worden verhuurd. In het geconstateerde gebrek ziet de voorzieningenrechter echter geen aanleiding om het verzoek om schorsing van het bestreden besluit toe te wijzen, omdat het college dit gebrek in de beslissing op bezwaar kan herstellen. 9. Grondrechten 9.1 Daarnaast heeft verzoekster aangevoerd dat een inbreuk wordt gemaakt op verschillende grondrechten. Volgens haar is sprake van een aantasting van het recht op eigendom dat is neergelegd in artikel 1 van het eerste protocol bij het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) en het recht op respect voor het privéleven dat is neergelegd in artikel 8 van het EVRM. 9.2 Voor zover verzoekster heeft bedoeld aan te voeren dat het verbod uit het bestemmingsplan tot het recreatief verhuren van een deel van de woning in strijd is met het eigendomsrecht en het grondrecht, is de voorzieningenrechter van oordeel dat die grond niet kan slagen. Uit vaste rechtspraak van de ABRvS volgt dat de mogelijkheid om in een procedure als deze de gelding van de toepasselijke bestemmingsplanregeling aan de orde te stellen niet zover strekt dat deze regeling aan dezelfde toetsingsmaatstaf wordt onderworpen als de toetsingsmaatstaf die wordt gehanteerd in het kader van de beoordeling van beroepen tegen een vastgesteld bestemmingsplan. In geval in een eerstbedoelde procedure wordt aangevoerd dat de bestemmingsregeling in strijd is met een hogere regeling dient de bestemmingsregeling slechts onverbindend te worden geacht of buiten toepassing te worden gelaten, indien de bestemmingsregeling evident in strijd is met de hogere regeling, waarbij onder meer is vereist dat de hogere regelgeving zodanig concreet is dat deze zich voor toetsing daaraan bij wijze van exceptie leent. Een planregel is alleen evident in strijd met hoger recht als de rechter zonder nader onderzoek kan vaststellen dat zich strijd met de hogere rechtsnorm voordoet. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter heeft verzoekster niet aangetoond dat de bestemmingsplanregeling evident in strijd is met het eigendomsrecht. Verzoekster heeft dat niet met objectieve en verifieerbare gegevens onderbouwd. Daar heeft de voorzieningenrechter ook bij in aanmerking genomen dat artikel 1 van het eerste protocol bij het EVRM de mogelijkheid openlaat om het gebruik van eigendom te reguleren met het oog op het algemeen belang en dat uit artikel 8, tweede lid, van het EVRM blijkt dat het recht op privacy geen absoluut recht is. Verzoekster heeft ook niet met objectieve en verifieerbare gegevens onderbouwd dat het opleggen van de last onder dwangsom op zichzelf in strijd is met het eigendomsrecht dan wel het recht op privacy.