ECLI:NL:RBZWB:2021:153

RECHTBANK ZEELAND-WEST-BRABANT Bestuursrecht zaaknummer: BRE 19/6595 WET uitspraak van 13 januari 2021 van de enkelvoudige kamer in de zaak tussen [naam eiser] , te [plaatsnaam] , eiser, gemachtigde: mr. A.A.M. Dijkman en de Minister van Infrastructuur en Waterstaat, verweerder. Eiser heeft beroep ingesteld tegen het besluit van verweerder van 20 november 2019 (bestreden besluit) over de bestuurlijke boete van € 1.500,-- wegens overtreding van artikel 2.4:4, eerste lid, aanhef en onder a, van het Arbeidstijdenbesluit vervoer (hierna: Atbv). Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden in Middelburg op 2 december 2020. Eiser heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde mr. A.A.M. Dijkman. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde mr. W.P. van Kooten. 1. Op grond van de stukken en de behandeling ter zitting gaat de rechtbank uit van de volgende feiten en omstandigheden. Op 4 juni 2018 is eiser met zijn vrachtwagen, merk Scania, gecontroleerd door twee toezichthouders van de politie Landelijke Eenheid tijdens een controle op de naleving van de Arbeidstijdenwet (Atw). Uit het desbetreffende boeterapport volgt dat de toezichthouders onregelmatigheden hebben geconstateerd in de rijtijden zoals die geregistreerd waren in de tachograaf van de door eiser bestuurde vrachtwagen. Daarop is het voertuig overgebracht naar de dichtstbijzijnde vestiging van Scania voor een nader onderzoek door een monteur/installateur. Deze deelde mee dat hij geen bijzonderheden in de tachograaf had aangetroffen maar dat er mogelijk wel wijzigingen zouden kunnen zijn aangebracht in het controleapparaat van de tachograaf. De monteur/installateur zei dat hij de tachograaf niet verder mocht onderzoeken, maar dat alleen de importeur en fabrikant daartoe geautoriseerd waren. Daarop is de tachograaf uitgebouwd en aangeboden aan de importeur te Utrecht. Uit het op 28 augustus 2018 ontvangen rapport van de fabrikant blijkt dat de tachograaf was gemanipuleerd. Dit heeft geleid tot het voornemen van verweerder d.d. 10 januari 2019 om een boete van € 1.500,-- op te leggen wegens overtreding van artikel 2.4:4, eerste lid, aanhef en onder a, van het Atbv. Hiertegen heeft eiser geen zienswijze naar voren gebracht. Bij het primaire besluit van 11 februari 2019 heeft verweerder de boete conform het voornemen opgelegd. Hiertegen heeft eiser bezwaar gemaakt. Bij het bestreden besluit heeft verweerder de bezwaren van eiser ongegrond verklaard. 2. Eiser heeft in beroep aangevoerd dat het onderzoek onrechtmatig is geweest omdat artikel 5:19 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) geen bevoegdheid tot het “doorzoeken” impliceert. Daarnaast heeft eiser in dit verband betoogd dat het voertuig in strijd met artikel 38, tweede en derde lid, van Vo. 165/2014 is overgebracht omdat er geen gegrond vermoeden van fraude bestond. Daarmee is het bewijs onrechtmatig verkregen en kan de uitgebouwde tachograaf niet als bewijs worden gebruikt, aldus eiser. Voorts heeft eiser aangevoerd dat er geen bewijs is omdat de monteur geen bijzonderheden had aangetroffen en onbekend is waaruit de later aangetroffen manipulatie bestaat. Ten slotte heeft eiser betoogd dat de hoogte van de boete niet proportioneel en evenredig is. 3. Ingevolge artikel 5:19 van de Awb is een toezichthouder bevoegd vervoermiddelen te onderzoeken met betrekking waartoe hij een toezichthoudende taak heeft. Ingevolge artikel 2.4:4, eerste lid, aanhef en onder a, van het Atbv is het de werkgever, de werknemer en de persoon, bedoeld in artikel 2:7, eerste lid, van de wet, verboden in of op controlemiddelen onjuiste gegevens of onjuiste aantekeningen te stellen, te doen stellen, of toe te laten dat zij daarin of daarop gesteld worden. Artikel 38, tweede lid, van Vo. 165/20142 bepaalt dat, indien controleambtenaren na het uitvoeren van een controle voldoende bewijs hebben gevonden voor een gegrond vermoeden van fraude, zij bevoegd zijn om het voertuig door te verwijzen naar een erkende werkplaats om aanvullende tests te verrichten en met name om na te gaan dat de tachograaf: a. a) correct werkt; b) correct gegevens registreert en opslaat, en dat de ijkparameters correct zijn. Ingevolge artikel 38, derde lid, van Vo. 165/20142, krijgen controleambtenaren de bevoegdheid om erkende werkplaatsen te verzoeken de in lid 2 bedoelde testen en specifieke testen uit te voeren om na te gaan of er manipulatie-instrumenten aanwezig zijn. Indien manipulatie-instrumenten worden ontdekt, kunnen de apparatuur, inclusief het instrument zelf, de voertuigunit of de onderdelen daarvan en de bestuurderskaart, uit het voertuig worden verwijderd en als bewijsmateriaal worden gebruikt overeenkomstig de nationale regelgeving betreffende procedures voor het behandelen van dergelijk bewijsmateriaal. 4.1 De rechtbank overweegt dat de toezichthouder in het boeterapport heeft vermeld dat hij na uitlezing van de gegevens van de tachograaf zag dat de geregistreerde afstand niet overeenkwam met de volgens de vrachtbrieven afgelegde afstand. Vervolgens hebben de toezichthouders ook onregelmatigheden in de rijtijden geconstateerd, zoals nader beschreven in het boeterapport en het bestreden besluit. Naar het oordeel van de rechtbank zijn de hiervoor omschreven bevindingen van de toezichthouders ruim voldoende om verdenking van overtreding van de hiervoor genoemde bepalingen door eiser te laten ontstaan. Verweerder heeft daarom terecht de conclusie getrokken dat er aanleiding was om nader onderzoek te laten verrichten naar de werking van de tachograaf. Dit onderzoek heeft plaatsgevonden bij een erkende en gespecialiseerde garage van het merk Scania in aanwezigheid van een gecertificeerde opsporingsambtenaar. Van een inbreuk op artikel 5:19 Awb, zoals door eiser betoogd, is geen sprake omdat bij het onderzoek tijdens de controle geen sprake was van het doorzoeken van de vrachtwagen. Dat de vrachtwagen bij de Scania garage grondiger is onderzocht doet hier niets aan af aangezien de resultaten van het eerste onderzoek door de toezichthouders voldoende aanleiding gaven om nader onderzoek te laten verrichten. 4.2 Met betrekking tot de stelling van eiser dat het voertuig in strijd met artikel 38, tweede en derde lid, van Vo. 165/2014 is overgebracht, stelt de rechtbank voorop dat een toezichthouder krachtens artikel 38, tweede lid, van Verordening 165/2014 bevoegd is om een voertuig door te verwijzen naar een erkende werkplaats als bij controle voldoende bewijs wordt gevonden voor een gegrond vermoeden van fraude. In het proces-verbaal staat dat tijdens de controle op basis van de print-outs is vastgesteld dat eiser de afstand tussen Dalen en Daarlerveen in een onwaarschijnlijk snelle tijd heeft afgelegd en dat er drie plotselinge vertragingen hebben plaatsgevonden op de overgang van rust naar rijtijd of andersom. Dit levert naar het oordeel van de rechtbank voldoende bewijs op voor een gegrond vermoeden van fraude, als bedoeld in artikel 38, tweede lid, van Verordening 165/2014. 5. De rechtbank moet eiser nageven dat onbekend is waaruit de manipulatie bestaat die later door de fabrikant van de tachograaf is aangetroffen. De fabrikant heeft vermeld dat het resultaat van de analyse is dat de tachograaf gemanipuleerd is maar heeft niets vermeld over de aard van de manipulatie. Ter zitting heeft verweerder aangegeven dat verdere uitleg over de wijze van manipulatie te technisch is voor leken en daarom ook in dit geval niet is meegestuurd. Gelet op de expertise van de fabrikant ziet de rechtbank geen reden om te twijfelen aan de conclusie van de fabrikant dat de tachograaf uit de vrachtwagen van eiser gemanipuleerd. Daarbij heeft eiser geen tegenbewijs geleverd om de conclusie in twijfel te trekken. 6.1 Eiser heeft vanwege de geconstateerde overtreding een boete van € 1.500,-- gekregen. Dit is in overeenstemming met de boete die krachtens Bijlage 1 onder 4(1) van de Beleidsregel boeteoplegging Arbeidstijdenwet en Arbeidstijdenbesluit vervoer (wegvervoer) 2016 aan een werknemer kan worden opgelegd. Op 20 december 2019 is een nieuwe beleidsregel in werking is getreden, de Beleidsregel boeteoplegging Arbeidstijdenwet en Arbeidstijdenbesluit vervoer (wegvervoer) 2019.