ECLI:NL:RBZWB:2020:6404

RECHTBANK ZEELAND-WEST-BRABANT Zittingsplaats Breda Bestuursrecht zaaknummers: BRE 19/450 WET, BRE 19/451 WET en BRE 19/452 WET uitspraak van de enkelvoudige kamer van 17 december 2020 in de zaken tussen [naam eiseres] , te [plaatsnaam] , eiseres, gemachtigde: mr. W.M.J. Saes, en het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Bergen op Zoom, verweerder. In de besluiten van 9 mei 2018 (primaire besluiten) heeft het college eiseres diverse aanwijzingen gegeven op grond van artikel 1.65 van de Wet Kinderopvang (WKo). In de besluiten van 14 december 2018 (bestreden besluiten) heeft het college de bezwaren van eiseres tegen de primaire besluiten deels gegrond en deels ongegrond verklaard. Eiseres heeft tegen de bestreden besluiten beroep ingesteld. Het college heeft een verweerschrift ingediend. De beroepen zijn besproken op de zitting van de rechtbank op 13 oktober 2020. Hierbij was namens eiseres aanwezig [vertegenwoordiger eiseres] . Namens het college waren aanwezig mr. D. Boogaart, mr. B. Wouters, [vertegenwoordiger vwr1] en [vertegenwoordiger vwr2] . De rechtbank heeft de uitspraaktermijn met zes weken verlengd. Overwegingen 1. Eiseres exploiteert kinderdagverblijf [naam eiseres] (hierna: [naam eiseres] ). [naam eiseres] heeft meerdere locaties binnen de gemeente Bergen op Zoom, waaronder [adres1] , [adres2] en [adres3] . Op 28 november 2017 heeft de GGD deze locaties geïnspecteerd. Tijdens deze inspecties zijn diverse overtredingen geconstateerd. De (concept)rapporten zijn aan eiseres toegezonden. Op 22 januari 2018 zijn de definitieve inspectierapporten opgemaakt. Het college heeft op 28 februari 2018 het voornemen om handhavend op te treden kenbaar gemaakt. Hiertegen heeft eiseres op 7 maart 2018 zienswijzen ingediend. Naar aanleiding van deze inspecties heeft het college op 9 mei 2018 een drietal afzonderlijke besluiten (primaire besluiten) genomen en eiseres op grond van artikel 1.65 van de Wet Kinderopvang een aantal aanwijzingen gegeven. Ten aanzien van de locatie [adres1] zijn 14 aanwijzingen gegeven, ten aanzien van de locatie [adres2] zijn 12 aanwijzingen gegeven en ten aanzien van [adres3] zijn 9 aanwijzingen gegeven. Op 15 juni 2018 heeft eiseres bezwaar gemaakt tegen de primaire besluiten. Op verzoek van het college heeft op 18 juni 2018 een nader onderzoek plaatsgevonden op de drie locaties. Het nader onderzoek heeft zich gericht op de overtredingen die op 28 november 2017 zijn geconstateerd. De GGD geeft aan dat een aantal overtredingen niet zijn hersteld. Op 27 augustus 2018 is eiseres gehoord ten overstaan van de Adviescommissie voor de bezwaarschriften (Adviescommissie). De Adviescommissie heeft op 27 augustus 2018 het college geadviseerd de bezwaren gegrond te verklaren. Bij de bestreden besluiten heeft het college besloten het advies van de Adviescommissie niet (geheel) te volgen. De bezwaren zijn deels gegrond en deels ongegrond verklaard. 2. Aan de orde is de vraag of het college op goede gronden eiseres aanwijzingen heeft opgelegd. Standpunt eiseres 3. Eiseres heeft - samengevat - aangevoerd dat een koopovereenkomst is gesloten met betrekking tot de verwerving van een nieuw pand. In dit nieuwe pand zullen de drie kinderopvanglocaties samengevoegd kunnen worden. Echter, gelet op de coronacrisis en de gevolgen daarvan, zal dit niet op korte termijn te verwachten zijn. Eiseres heeft op dit moment nog belang bij een oordeel van de rechtbank over een tweetal aspecten, te weten de aanwijzingen ‘opvang vindt plaats in stamgroepen’ en ‘per aanwezig kind in het kindercentrum is tenminste 3 m2 buitenspeelruimte beschikbaar’. Volgens eiseres is sprake van een onzorgvuldige voorbereiding nu zij niet in de gelegenheid is gesteld te reageren op het rapport van de GGD. De overige ingediende beroepsgronden worden ingetrokken. Wettelijk kader 4. Het wettelijk kader is opgenomen in de bij deze uitspraak behorende bijlage. Bespreking 5. De rechtbank stelt vast dat de rechtsregel zoals neergelegd in artikel 1.65 van de WKo inhoudt dat een schriftelijke aanwijzing kan worden gegeven indien is geconstateerd dat bepaalde voorschriften zijn geschonden. Een aanwijzing heeft tot doel een bepaalde norm te concretiseren en aan te geven dat de overtreder te allen tijde aan dat voorschrift dient te voldoen. De aanwijzing is voorts bedoeld om de geconstateerde overtreding op te heffen, dan wel opgeheven te houden zodat de overtreding niet wordt herhaald. In artikel 1.66 lid 1 van de WKo is bepaald dat het college de houder kan verbieden de exploitatie van een kindercentrum (…) voort te zetten, zolang hij een bevel of aanwijzing niet opvolgt en het opleggen van een last onder bestuursdwang niet mogelijk is. Voorbereiding besluit 6.1 Eiseres heeft betoogd dat het rapport van de GGD is gepubliceerd zonder dat zij als houder vooraf is gehoord. Evenmin heeft zij een zienswijze in kunnen dienen op het rapport van de GGD. Artikel 6, tweede lid, van de Beleidsregels werkwijze toezichthouder kinderopvang (de Beleidsregels) is volgens eiseres geschonden. Nu het college zich er niet van heeft overtuigd dat het rapport van de GGD inzichtelijk en concludent is, heeft het college gehandeld in strijd met de vergewisplicht. Eiseres wijst op de uitspraak van de AbRS van 6 november 2019 (ECLI:NL:RVS:2019:3763). 6.2 In artikel 6, tweede lid, van de Beleidsregels is bepaald dat binnen twee weken na de verzending van het ontwerp van het inspectierapport, bedoeld in het eerste lid, de toezichthouder overleg voert met de houder en de houder in de gelegenheid stelt een zienswijze, bedoeld in artikel 1.63 van de WKo, kenbaar te maken. De rechtbank stelt vast dat het college zich niet heeft gehouden aan de voorschriften opgenomen in de Beleidsregels. Er is niet binnen twee weken na verzending van het ontwerp van het inspectierapport van de GGD overleg geweest met de houder. Evenmin is de houder in de gelegenheid gesteld een zienswijze in te dienen. De adviescommissie voor de bezwaarschriften constateerde tijdens de hoorzitting dat een overleg tussen de toezichthouder (GGD) en de houder van de vestiging (eiseres) nog maar net op gang was gekomen en er geen zicht was op een afronding van dit overleg. Het verzuim is volgens de adviescommissie niet hersteld in bezwaar. Hoewel de rechtbank met de adviescommissie van oordeel is dat er door de toezichthouder (GGD) fouten zijn gemaakt, betekent dit nog niet dat het beroep gegrond verklaard dient te worden. Eiseres is immers niet in haar belangen geschaad, nu zijn in bezwaar en beroep in de gelegenheid is geweest haar standpunt omtrent het rapport van de GGD naar voren te brengen. De rechtbank zal het gebrek passeren met toepassing van artikel 6:22 van de Awb. Opvang in stamgroepen 7.1 Het college heeft aangegeven dat er tijdens de inspecties van 28 november 2017 en 18 juni 2018 is geconstateerd dat kinderen gedurende de dag worden verplaatst tussen twee of drie verschillende opvanglocaties Hierdoor worden de kinderen niet meer gedurende de gehele dag opgevangen in de eigen stamgroep. Eiseres exploiteert drie afzonderlijke kindercentra en dient volgens het college voor iedere locatie aan de eisen ten aanzien van stamgroepen te voldoen. Wanneer kinderen worden opgevangen op meerdere locaties dient per locatie een contract met de ouders te worden afgesloten voor de dag(en) dat het kind op die locatie wordt opgevangen. Het college heeft eiseres ten aanzien van de locaties [adres1] , [adres2] en [adres3] , de aanwijzing opgelegd om er binnen twee weken zorg voor te dragen dat opvang plaatsvindt in stamgroepen, conform artikel 1.50 lid 1 en 2 van de WKo en artikel 9 Besluit kwaliteit kinderopvang. 7.2 Eiseres stelt dat geen sprake is van verplaatsing van kinderen. Kinderen worden naar de locatie gebracht zoals in de planning is overeengekomen. Tijdens het dagprogramma vallen de kinderen onder een vast team van kidsmanagers. Op iedere locatie zijn minimaal 3 vaste gezichten. Eiseres kan met ouders overeenkomsten sluiten dat een kind binnen twee verschillende groepen wordt opgevangen. Van overtreding is geen sprake. Eiseres heeft aangegeven dat kinderen door hun ouders naar iedere locatie kunnen worden gebracht, waarna zij zorgt voor het vervoer naar de opvanglocatie, zoals ook met de ouders is overeengekomen. Dat speelt vooral bij ouders die meer kinderen laten opvangen door eiseres: voor die ouders is het prettig dat zij al hun kinderen op één locatie kunnen brengen en ophalen. Volgens eiseres vindt opvang in een stamgroep pas plaats indien dat op gestructureerde wijze gebeurt, met andere woorden indien sprake is van het verzorgen, opvoeden en bijdragen in ontwikkeling van kinderen. Het kortdurend verblijf van kinderen in een transitruimte valt daar niet onder, aldus eiseres. 7.3 De rechtbank stelt vast dat namens eiseres ter zitting is toegelicht dat er overeenkomsten waren gesloten met de ouders voor de drie locaties samen. Omdat het college te kennen had gegeven dat er overeenkomsten per locatie gesloten moesten worden, heeft eiseres dit vervolgens gerealiseerd door het afsluiten van twee contracten met de ouders. Dit betekent dat ouders kunnen afspreken dat hun kind(eren) worden gebracht naar een bepaalde locatie en dat de kinderen vervolgens naar een andere locatie gaan, waarna ze aan het eind van de dag weer terugkeren naar de eerste locatie. In die zin is sprake van twee opvanglocaties. Ter zitting is verder toegelicht dat het sporadisch voorkomt dat een kind gedurende de dag in drie groepen verblijft, omdat het bij het brengen naar een andere locatie wordt gebracht dan waar het wordt opgehaald, terwijl het kind in de tussenliggende periode op weer aan andere locatie verblijft. Eiseres vindt dat ook in zo’n geval het kind op één locatie wordt opgevangen. Het college heeft als indicatie gegeven dat voor de vraag of sprake is van opvang wordt gekeken naar de tijdsduur en de aanwezigheid van de ouders. Indien de ouders op de locatie aanwezig zijn, is volgens het college geen sprake van opvang op de locatie. Pas indien de ouders het kinderdagverblijf hebben verlaten, vangt de opvang aan. Alleen als in de eerste minuten na het vertrek van de ouders het kind al vervoert wordt naar een andere locatie, is er nog geen sprake van opvang op de eerste locatie. De rechtbank kan dit standpunt volgen. Nu is gebleken dat opvang (sporadisch) plaatsvindt op drie verschillende locaties, waarbij de ouders het kinderdagverblijf hebben verlaten, terwijl de ouders niet met alle drie de locaties een afzonderlijke overeenkomst hebben gesloten, is de aanwijzing naar het oordeel van de rechtbank in zoverre terecht opgelegd. Buitenruimte 8.1 Het college heeft aangegeven dat de locaties [adres1] en [adres2] niet voldoen aan de minimaal vereiste buitenruimte. Daarom heeft het college ten aanzien van deze twee locaties eiseres de aanwijzing gegeven om er zorg voor te dragen dat de buitenruimtes, waar de kinderen verblijven gedurende de dag dat zij worden opgevangen, veilig, toegankelijk en passend zijn ingericht. Dit houdt in ieder geval in dat eiseres binnen twee weken de buitenruimte passend dient in te richten. Ook dient eiseres te voldoen aan het vereiste dat er per aanwezig kind minimaal 3 m2 buitenruimte beschikbaar dient te zijn. Het college heeft in het bestreden besluit aangegeven dat de mogelijkheid van het gelijkwaardig alternatief per 1 januari 2018 is komen te vervallen. Dit heeft tot gevolg dat de kinderopvang op de locatie [adres1] moet beschikken over minimaal 72 m2 buitenruimte en [adres2] over 45 m2. Deze ruimten zijn momenteel niet beschikbaar. 8.2 Eiseres geeft aan dat het haar bekend is dat de buitenruimte sinds de wetswijziging van 1 januari 2018 niet in overeenstemming is met de wettelijke bepalingen. Eiseres wijst erop dat een andere kinderopvanginstelling ( [naam kinderopvanginstelling] ) ook is gevestigd in hetzelfde gebied. Dat kinderdagverblijf heeft op 22 mei 2020 wel tijdelijk de vergroting van de buitenruimte in een brandgang vergund gekregen voor een periode van 10 jaar. Eiseres heeft de beschikking over een direct aangrenzend vrijliggend trottoir. De gemeente heeft echter op voorhand aangegeven dat geen aanvraag voor uitbreiding hoefde/kon worden ingediend, nu op voorhand vaststaat dat de aanvraag zal worden afgewezen. Voorts geeft eiseres aan dat door de gemeente is bewilligd in een begunstigingstermijn tot 6 december 2020. De rechtbank verklaart het beroep ongegrond. Deze uitspraak is gedaan door mr. T. Peters, in aanwezigheid van mr. W.J.C. Goorden, griffier. De beslissing is genomen op 17 december 2020 en openbaar gemaakt door middel van geanonimiseerde publicatie op www.rechtspraak.nl. griffier voorzitter Afschrift verzonden aan partijen op: Wat kunt u doen als u het niet eens bent met deze uitspraak? Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. Bijlage: wettelijk kader Wet Kinderopvang (WKo) Artikel 1.50, eerste lid, van de WKo luidt als volgt: De houder van een kindercentrum organiseert de kinderopvang op zodanige wijze, voorziet het kindercentrum zowel kwalitatief, als kwantitatief zodanig van personeel en materieel, draagt zorg voor een zodanige verantwoordelijkheidstoedeling, en voert een zodanig pedagogisch beleid dat een en ander redelijkerwijs leidt tot verantwoorde kinderopvang. Ter uitvoering van de eerste zin besteedt de houder van het kindercentrum in ieder geval aantoonbaar aandacht aan het aantal beroepskrachten in relatie tot het aantal kinderen per leeftijdscategorie, de groepsgrootte, het dagritme en de herkenbaarheid van ruimtes en personen, de opleidingseisen waaraan beroepskrachten voldoen, de voorwaarden waaronder en de mate waarin beroepskrachten in opleiding en stagiairs kunnen worden belast met de verzorging, opvoeding en bijdrage aan de ontwikkeling van kinderen, de inzet van pedagogisch beleidsmedewerkers en de opleidingseisen waaraan pedagogisch beleidsmedewerkers voldoen. Artikel 1.50, tweede lid, van de WKo luidt als volgt: Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur kunnen nadere regels worden gesteld omtrent de voorwaarden voor verantwoorde kinderopvang bij een kindercentrum. Deze regels kunnen betrekking hebben op: a. de veiligheid en de gezondheid; b. de opleidingseisen waaraan de beroepskrachten voldoen; c. de inzet van beroepskrachten in opleiding en stagiairs; d. het aantal beroepskrachten in relatie tot het aantal kinderen per leeftijdscategorie; e. de groepsgrootte, het dagritme en de herkenbaarheid van ruimtes en personen; f. het pedagogisch beleid en de pedagogische praktijk; g. de accommodatie en de inrichting van de ruimte die bestemd is voor kinderopvang; h. de beschikbare ruimte voor kinderen; i. de opleidingseisen waaraan een beroepskracht meertalige buitenschoolse opvang voldoet; j. de inzet van pedagogisch beleidsmedewerkers; k. de opleidingseisen waaraan pedagogisch beleidsmedewerkers voldoen. Artikel 1.65 van de WKo luidt als volgt: 1. Het college van de gemeente waarin zich een kindercentrum, een voorziening voor gastouderopvang of een gastouderbureau bevindt dat de bij of krachtens de artikelen 1.45 tot en met 1.59 gestelde regels niet of in onvoldoende mate naleeft, kan de houder een schriftelijke aanwijzing geven. 2. In een aanwijzing als bedoeld in het eerste lid geeft het college met redenen omkleed aan op welke punten de in het eerste lid bedoelde voorschriften niet of in onvoldoende mate worden nageleefd, alsmede de in verband daarmee te nemen maatregelen. 3. De toezichthouder kan een schriftelijk bevel geven aan een kindercentrum, gastouderbureau of voorziening voor gastouderopvang indien hij oordeelt: a. dat de kwaliteit van de kinderopvang bij een kindercentrum of een voorziening voor gastouderopvang zodanig tekortschiet dat het nemen van maatregelen redelijkerwijs geen uitstel kan lijden; of b. dat de kwaliteit van een gastouderbureau zodanig tekort schiet, en daardoor het risico bestaat dat ook de kwaliteit van de gastouderopvang in gevaar komt, dat het nemen van maatregelen redelijkerwijs geen uitstel kan lijden. 4. Het bevel, bedoeld in het derde lid, heeft een geldigheidsduur van zeven dagen, welke door het college kan worden verlengd. 5. De houder neemt de maatregelen binnen de bij de aanwijzing onderscheidenlijk het bevel gestelde termijn. Besluit kwaliteit kinderopvang (Bkk) Artikel 9 van het Bkk luidt als volgt: 1 Bij dagopvang vindt de opvang plaats in stamgroepen. Een kind wordt opgevangen in één stamgroep. De maximale grootte van de stamgroep wordt afgestemd op de leeftijd van de kinderen in de stamgroep, waarbij naarmate de kinderen in de stamgroep ouder zijn, de stamgroep uit meer kinderen mag bestaan. 2 De maximale grootte van de stamgroep wordt bepaald op grond van tabel 1 in bijlage 1, onderdeel A, bij dit besluit. 3 De houder deelt de ouders en het kind mee tot welke stamgroep het kind behoort en welke beroepskracht dan wel beroepskrachten op welke dag aan de desbetreffende stamgroep zijn toegewezen. 4 Aan een kind in de leeftijd tot één jaar worden ten hoogste twee vaste beroepskrachten toegewezen, waarvan per dag ten minste één beroepskracht werkzaam is in de stamgroep van dat kind. Indien er vanwege de grootte van de stamgroep met drie of meer beroepskrachten tegelijkertijd gewerkt wordt dan worden er ten hoogste drie vaste beroepskrachten toegewezen aan een kind in de leeftijd tot één jaar. 5 Aan een kind van één jaar of ouder worden ten hoogste drie vaste beroepskrachten toegewezen, waarvan per dag ten minste één beroepskracht werkzaam is in de stamgroep van dat kind. Indien er vanwege de grootte van de stamgroep met drie of meer beroepskrachten tegelijkertijd gewerkt wordt dan worden er ten hoogste vier vaste beroepskrachten toegewezen aan een kind van één jaar of ouder. 6 Een kind maakt gedurende de week gebruik van ten hoogste twee verschillende stamgroepruimtes. 7 Indien kinderen bij activiteiten als bedoeld in artikel 3, derde lid, onder b (https://wetten.overheid.nl/BWBR0039936/2019-01-01), de stamgroep verlaten, zijn het eerste en tweede lid niet van toepassing. Indien kinderen bij activiteiten als bedoeld in artikel 3, derde lid, onder b, de stamgroepruimte verlaten, is het zesde lid niet van toepassing. 8 De tweede zin van het eerste lid, en het vierde tot en met zesde lid zijn niet van toepassing op een kind dat blijkens de overeenkomst tussen de houder en de ouders van het kind gebruik maakt van dagopvang op dagen die per week verschillen. 9 Met vooraf gegeven schriftelijke toestemming van de ouders kan een kind gedurende een tussen houder en ouders overeengekomen periode worden opgevangen in één andere stamgroep dan de stamgroep, bedoeld in het eerste lid, tweede zin, waarbij kan worden afgeweken van het vierde tot en met zesde lid. 10 Indien een stamgroep wordt gecombineerd met een basisgroep wordt de maximale grootte van de gecombineerde groep bepaald op grond van bijlage 1, onderdeel c (https://wetten.overheid.nl/BWBR0039936/2019-01-01), bij dit besluit. 11 Aan ieder kind wordt een mentor toegewezen. De mentor is een beroepskracht van het kind en bespreekt de ontwikkeling van het kind periodiek met de ouders. Tevens is de mentor voor de ouders aanspreekpunt bij vragen over de ontwikkeling en het welbevinden van het kind. Artikel 10 van het Bkk luidt als volgt: 1 De binnen- en buitenruimtes waar kinderen verblijven gedurende de tijd dat zij worden opgevangen, zijn veilig, toegankelijk en passend ingericht in overeenstemming met het aantal en de leeftijd van de op te vangen kinderen. 2 Elke stamgroep beschikt over een afzonderlijke vaste stamgroepruimte. Een kindercentrum beschikt over ten minste 3,5 m2 binnenspeelruimte per in het kindercentrum aanwezig kind. Passend voor spelactiviteiten ingerichte binnenruimtes buiten de stamgroepruimte worden naar evenredigheid aan de groepen van het kindercentrum toebedeeld. 3 Een kindercentrum beschikt over ten minste 3 m2 vaste buitenspeelruimte per in het kindercentrum aanwezig kind.