ECLI:NL:RBZWB:2019:3179

RECHTBANK ZEELAND-WEST-BRABANT Bestuursrecht zaaknummers: BRE 18/5809 GEMWT, 19/936 GEMWT en 19/1648 GEMWT uitspraak van 10 juli 2019 van de meervoudige kamer in de zaken tussen KAV Autoverhuur B.V ., [plaatsnaam] , eiseres, gemachtigde: mr. H.W. Vis en de burgemeester van de gemeente Tilburg, verweerder. Eiseres heeft beroep ingesteld tegen het besluit van verweerder van 19 juli 2018 (bestreden besluit I) inzake de last onder dwangsom tot het beëindigen en beëindigd houden van de overtreding van artikel 53a, derde lid, van de APV van Tilburg (procedurenr. 18/5809). Eiseres heeft voorts een bezwaarschrift ingediend tegen het besluit van verweerder van 21 december 2018 (bestreden besluit II) inzake de invordering van € 15.000,-- aan verbeurde dwangsommen. Dit bezwaarschrift is met toepassing van artikel 5:39 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) doorgestuurd naar de rechtbank ter behandeling als beroepschrift (procedurenr. 19/936). Eiseres heeft tevens een bezwaarschrift ingediend tegen het besluit van verweerder van 11 januari 2019 (bestreden besluit III) inzake een nieuwe last onder dwangsom tot het beëindigen en beëindigd houden van de overtreding van artikel 53a, derde lid, van de APV (procedurenr. 19/1648). Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden in Breda op 16 mei 2019. Eiseres heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. H.W. Vis, [vertegenwoordiger eiseres1] en [vertegenwoordiger eiseres2] . Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. G.D.A. Dellevoet, mr. J.M.B. van Overdijk en mr. D.A.M. van Pluur-Puik. De rechtbank verklaart de beroepen ongegrond. Deze uitspraak is gedaan door mr. T. Peters, voorzitter, en mr. V.E.H.G. Visser en mr. M.Z.B. Sterk, leden, in aanwezigheid van mr. P.H.M. Verdonschot, griffier. P.H.M. Verdonschot, griffier T. Peters, voorzitter Afschrift verzonden aan partijen op: Rechtsmiddel Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. 1. Op grond van de stukken en de behandeling ter zitting gaat de rechtbank uit van de volgende feiten en omstandigheden. De gemeenteraad van Tilburg heeft op 19 december 2016 artikel 53a aan de APV toegevoegd. Dit artikel heeft als doel een onveilig, niet leefbaar en malafide ondernemersklimaat tegen te gaan. Daartoe geeft dit artikel de burgemeester de bevoegdheid om gebouwen en bedrijfsmatige activiteiten aan te wijzen waarvoor een vergunningplicht gaat gelden omdat door deze gebouwen of bedrijfsmatige activiteiten de leefbaarheid of de openbare orde en veiligheid onder druk staat. Op 21 februari 2017 heeft de burgemeester besloten om op grond van artikel 53a van de APV alle autoverhuurbedrijven in Tilburg aan te wijzen als vergunningplichtig. Dit aanwijzingsbesluit is op 2 juni 2017 in werking getreden. In de maanden daarna heeft verweerder alle autoverhuurbedrijven geattendeerd op deze vergunningplicht. Omdat eiseres, ondanks herhaalde waarschuwingen, geen vergunning had aangevraagd en wel haar bedrijfsvoering heeft voortgezet, heeft verweerder op 20 december 2017 kenbaar gemaakt dat hij voornemens is om eiseres ter zake een last onder dwangsom op te leggen. Tegen dit voornemen heeft eiseres een zienswijze ingediend. Bij het primaire besluit van 15 maart 2018 heeft verweerder, onder weerlegging van de zienswijze, eiseres gelast om de overtreding van artikel 53a, derde lid, van de APV binnen één week na 15 maart 2018 te beëindigen en beëindigd te houden. Daarbij is aangegeven dat eiseres een dwangsom van € 1.500,-- per week verbeurt zo lang als de overtreding voortduurt, met een maximum van € 15.000,--. Tegen dit besluit heeft eiseres een bezwaarschrift ingediend. Bij bestreden besluit I heeft verweerder deze bezwaren ongegrond verklaard en de last onder dwangsom, onder verbetering van de motivering, in stand gelaten. Daarbij is eiseres de gelegenheid geboden om voor 1 september 2018 een einde te maken aan overtreding van artikel 53a van de APV en is haar aangezegd dat zij een dwangsom verbeurt van € 1.500,-- per week na 1 september 2018 dat de overtreding voortduurt, met een maximum van € 15.000,--. Tijdens controles op 18 oktober 2018, 30 oktober 2018 en 13 november 2018 is van de zijde van verweerder geconstateerd dat eiseres bedrijfsmatig auto’s heeft verhuurd in Tilburg, zonder dat zij beschikte over de daartoe vereiste vergunning. Bij bestreden besluit II heeft verweerder € 15.000,-- aan verbeurde dwangsommen ingevorderd. Tegen dit besluit heeft eiseres een bezwaarschrift ingediend. Omdat het beroep tegen bestreden besluit I mede betrekking heeft op de invordering van de verbeurde dwangsommen heeft verweerder dit bezwaarschrift op de voet van artikel 5:39 van de Awb doorgestuurd naar de rechtbank. Omdat toezichthouders van de gemeente Tilburg hebben geconstateerd dat eiseres ook na het verbeuren van de dwangsommen is blijven handelen in strijd met artikel 53a, derde lid, van de APV, heeft verweerder het voornemen kenbaar gemaakt om opnieuw een last onder dwangsom op te leggen. Eiseres heeft geen gebruik gemaakt van de mogelijkheid om haar zienswijze kenbaar te maken. Bij bestreden besluit III heeft verweerder eiseres gelast om de overtreding van artikel 53a, derde lid, van de APV vanaf het moment van bekendmaking van dit besluit te beëindigen en beëindigd te houden. Daarbij is aangegeven dat eiseres een dwangsom van € 3.000,-- per week verbeurt zo lang als de overtreding voortduurt, met een maximum van € 30.000,--. Tegen dit besluit heeft eiseres een bezwaarschrift ingediend. In dit bezwaarschrift heeft zij op de voet van artikel 7:1a van de Awb verweerder verzocht in te stemmen met rechtstreeks beroep bij de bestuursrechter. Op 1 april 2019 heeft verweerder te kennen gegeven dat hij instemt met deze prorogatie en is het bezwaarschrift doorgezonden ter behandeling als beroepschrift. Het beroep gericht tegen bestreden besluit I inzake procedurenr. 18/5809 2. Artikel 53a, tweede lid, van de APV van Tilburg bepaalt dat de burgemeester gebouwen en bedrijfsmatige activiteiten kan aanwijzen waarop het verbod uit het derde lid van toepassing is. Een gebouw wordt uitsluitend aangewezen als in of rondom dat gebouw de leefbaarheid of de openbare orde en veiligheid onder druk staat. Een aanwijzing van een gebouw kan zich tot een of meer bedrijfsmatige activiteiten beperken. Een bedrijfsmatige activiteit wordt uitsluitend aangewezen als de leefbaarheid of de openbare orde en veiligheid door de bedrijfsmatige activiteit onder druk staat. Ingevolge artikel 53a, derde lid, van de APV is het verboden zonder vergunning van de burgemeester een bedrijf uit te oefenen: a. in een door de burgemeester op grond van het tweede lid aangewezen gebouw voor door de burgemeester genoemde bedrijfsmatige activiteiten, of b. indien de uitoefening van het bedrijf een door de burgemeester op grond van het tweede lid aangewezen bedrijfsmatige activiteit betreft. 2.1 Eiseres heeft gesteld dat artikel 53a van de APV onverbindend is of buiten toepassing gelaten dient te worden omdat dit voorschrift in strijd is met een hogere regeling of met een algemeen rechtsbeginsel. 2.2 In dit verband heeft eiseres betoogd dat artikel 53a, derde lid, van de APV onverbindend is wegens strijd met een algemeen rechtsbeginsel omdat dit artikel onduidelijk is geformuleerd. 2.2.1 De rechtbank kan eiseres niet volgen in haar stelling dat deze verbodsbepaling onduidelijk is of voor meerderlei uitleg vatbaar is. “Bedrijf” is in het eerste lid gedefinieerd als de bedrijfsmatige activiteit die plaatsvindt in een voor publiek toegankelijk gebouw, of een daarbij behorend perceel, niet zijnde een woning die als zodanig in gebruik is. Dit betekent dat als een dergelijke bedrijfsmatige activiteit door de burgemeester is aangewezen, dat dan voor het uitoefenen van dat bedrijf een vergunning vereist is. 2.2.2 Voorts overweegt de rechtbank dat de vereiste vergunning moet worden aangevraagd door de exploitant. Dat kan een natuurlijke persoon zijn, maar ook een rechtspersoon. Rechtspersonen die een dergelijk bedrijf exploiteren zonder vergunning voor de aangewezen bedrijfsmatige activiteit, hebben het in hun macht om die overtreding te beëindigen, hetzij door alsnog een vergunning te verkrijgen hetzij door de aangewezen activiteiten te staken. De rechtbank kan eiseres daarom niet volgen in haar stelling dat een rechtspersoon niet als normadressaat kan gelden. 2.3 Volgens eiseres is artikel 53a van de APV ook in strijd met de Europese Dienstenrichtlijn omdat het autoverhuurbedrijven met een gebouw discrimineert ten opzichte van autoverhuurbedrijven zonder gebouw (zoals [naam autoverhuurbedrijf1] en [naam autoverhuurdbedrijf2] ). 2.3.1 Ingevolge artikel 9, eerste lid, van de Dienstenrichtlijn stellen de lidstaten de toegang tot en de uitoefening van een dienstenactiviteit niet afhankelijk van een vergunningstelsel, tenzij aan de volgende voorwaarden is voldaan: a. a) het vergunningstelsel heeft geen discriminerende werking jegens de betrokken dienstverrichter; b) de behoefte aan een vergunningstelsel is gerechtvaardigd om een dwingende reden van algemeen belang; c) het nagestreefde doel kan niet door een minder beperkende maatregel worden bereikt, met name omdat een controle achteraf te laat zou komen om werkelijk doeltreffend te zijn. Artikel 10, eerste en tweede lid, van de Dienstenrichtlijn luiden als volgt: 1. Vergunningstelsels zijn gebaseerd op criteria die beletten dat de bevoegde instanties hun beoordelingsbevoegdheid op willekeurige wijze uitoefenen. 2. De in lid 1 bedoelde criteria zijn: a. a) niet-discriminatoir; b) gerechtvaardigd om een dwingende reden van algemeen belang; c) evenredig met die reden van algemeen belang; d) duidelijk en ondubbelzinnig; e) objectief; f) vooraf openbaar bekendgemaakt; g) transparant en toegankelijk. 2.3.2 De stelling van eiseres dat artikel 53a van de APV ongerechtvaardigd onderscheid maakt tussen bedrijven met en zonder gebouw, mist feitelijke grondslag omdat zowel gebouwen als bedrijfsmatige activiteiten kunnen worden aangewezen. 2.3.3 Voor zover eiseres heeft beoogd te stellen dat een dwingende reden van algemeen belang ontbreekt, overweegt de rechtbank het volgende. Het begrip “dwingende redenen van algemeen belang” is in de Dienstenrichtlijn gedefinieerd als: redenen die als zodanig zijn erkend in de rechtspraak van het Hof van Justitie; waaronder de volgende gronden: openbare orde, openbare veiligheid, staatsveiligheid, volksgezondheid, handhaving van het financiële evenwicht van het socialezekerheidsstelsel, bescherming van consumenten, afnemers van diensten en werknemers, eerlijkheid van handelstransacties, fraudebestrijding, bescherming van het milieu en het stedelijk milieu, diergezondheid, intellectuele eigendom, behoud van het nationaal historisch en artistiek erfgoed en doelstellingen van het sociaal beleid en het cultuurbeleid. Gelet op deze definitie heeft het begrip “dwingende redenen van algemeen belang” een ruime strekking. De bescherming van de openbare orde valt onder dit begrip. De vaststelling van artikel 53a van de APV is door de gemeenteraad geschied omdat in Tilburg branches zijn die te maken hebben met verschillende vormen van ondermijnende criminaliteit, brancheverschraling en een hoog verloop van ondernemers. Daardoor bestaat een groter risico dat malafide ondernemers zich zullen vestigen in vergunningvrije branches. Met artikel 53a van de APV wordt het volgens de gemeenteraad mogelijk om in het kader van de openbare orde, zoals een veilig, leefbaar en bonafide ondernemingsklimaat, een vergunningplicht voor bepaalde door de burgemeester aangewezen gebouwen en branches in te voeren. Gelet hierop is de rechtbank van oordeel dat het openen van de mogelijkheid om gebouwen en bedrijfsmatige activiteiten aan te wijzen waarvoor een vergunningplicht zal gelden gerechtvaardigd kan worden geacht om een dwingende reden van algemeen belang. 2.3.4 In het verlengde van het vorenstaande heeft verweerder zich naar het oordeel van de rechtbank op het standpunt kunnen stellen dat het nagestreefde doel niet door een minder beperkende maatregel kan worden bereikt. Eiseres heeft in dit verband gesuggereerd dat door de politie toezicht kan worden gehouden, maar gelet op de branches die te maken hebben met verschillende vormen van ondermijnende criminaliteit heeft verweerder kunnen constateren dat toezicht door de politie ontoereikend is gebleken om werkelijk doeltreffend te zijn. 2.4 Volgens eiseres is artikel 53a van de APV in strijd met artikel 156, eerste lid, van de Gemeentewet, omdat de aanwijzingsbevoegdheid aan de burgemeester is gedelegeerd. Zij heeft hierbij verwezen naar de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: AbRS) van 14 december 2016, ECLI:NL:RVS:2016:3342. 2.4.1 Ingevolge artikel 156, eerste lid, van de Gemeentewet kan de raad aan het college en aan een door hem ingestelde bestuurscommissie bevoegdheden overdragen, tenzij de aard van de bevoegdheid zich daartegen verzet. Artikel 172, eerste lid, van de Gemeentewet bepaalt dat de burgemeester is belast met de handhaving van de openbare orde. 2.4.2 De rechtbank stelt vast dat geen sprake is van overdracht van een (bestaande) bevoegdheid maar van het toekennen van een (nieuwe) bevoegdheid. Anders gezegd, in artikel 53a van de APV is sprake van attributie en niet van delegatie. Eiseres kan evenmin worden gevolgd voor zover zij met haar verwijzing naar de uitspraak van de AbRS van 14 december 2016 heeft beoogd te stellen dat artikel 53a van de APV in strijd is met artikel 172, eerste lid, van de Gemeentewet. De burgemeester is belast met de handhaving van de openbare orde en gelet op het motief van de gemeenteraad om vormen van ondermijnende criminaliteit, brancheverschraling en een hoog verloop van ondernemers aan te pakken, is de burgemeester naar het oordeel van de rechtbank terecht aangewezen als het tot aanwijzing bevoegde bestuursorgaan. 3. Eiseres heeft diverse beroepsgronden gericht tegen het aanwijzingsbesluit van verweerder van 21 februari 2017. Bij dit besluit heeft verweerder op grond van artikel 53a van de APV alle autoverhuurbedrijven in Tilburg aangewezen als vergunningplichtig. 3.1 Ter zitting heeft eiseres betoogd dat het aanwijzingsbesluit een algemeen verbindend voorschrift is, maar de rechtbank is met verweerder van oordeel dat hier sprake is van een besluit van algemene strekking, niet zijnde een algemeen verbindend voorschrift. Het aanwijzingsbesluit is concretiserend voor wat betreft de aangewezen bedrijfsmatige activiteit. Derhalve betreft het een besluit waartegen bezwaar gemaakt kan worden. 3.2 De rechtbank stelt vast dat het aanwijzingsbesluit onherroepelijk is. Eiseres heeft er (inmiddels subsidiair) terecht op gewezen dat verweerder bij het bekendmaken van het aanwijzingsbesluit verzuimd heeft om te vermelden dat tegen het besluit bezwaar gemaakt kan worden. Maar eiseres heeft op haar beurt verzuimd om alsnog bezwaar te maken zodra zij op de hoogte was geraakt van het aanwijzingsbesluit en van de mogelijkheid om daartegen bezwaar te maken. Volgens vaste jurisprudentie geldt hiervoor een termijn van 2 weken, maar die termijn heeft eiseres ongebruikt laten verstrijken en ook daarna geen bezwaar meer gemaakt. 3.3 Eiseres heeft aangevoerd dat het aanwijzingsbesluit is vervallen omdat de APV waarop dit besluit is gebaseerd op 15 juli 2017 is ingetrokken en het overgangsrecht van de nieuwe APV niet bepaalt dat het aanwijzingsbesluit is blijven gelden. 3.3.1 Op grond van artikel 140, eerste lid, van de APV treedt deze verordening in werking daags na bekendmaking. Artikel 140, tweede lid, van de APV bepaalt dat met ingang van die dag de APV zoals vastgesteld door de gemeenteraad van Tilburg bij besluit van 3 juli 2017 vervalt. Ingevolge artikel 141, eerste lid, van de APV blijven vergunningen en ontheffingen - hoe ook genaamd - verleend krachtens verordeningen bedoeld in artikel 140, tweede lid, indien en voor zover het gebod of verbod waarop de vergunning of ontheffing betrekking heeft, ook vervat is in deze verordening en voor zover zij niet eerder zijn vervallen of ingetrokken, van kracht tot de tijd waarvoor zij werden verleend is verstreken of totdat zij worden ingetrokken. Ingevolge artikel 141, tweede lid, van de APV, blijven voorschriften en beperkingen opgelegd krachtens verordeningen bedoeld in artikel 140, tweede lid, indien en voor zover de bepalingen ingevolge welke deze voorschriften en beperkingen zijn opgelegd ook zijn vervat in deze verordening en voor zover zij niet eerder zijn vervallen of ingetrokken van kracht. 3.3.2 Het aanwijzingsbesluit dateert van 21 februari 2017. Op dat moment gold de APV zoals vastgesteld op 19 december 2016 en bekendgemaakt op 2 januari 2017. Het bestreden besluit dateert van 15 maart 2018. Op dat moment gold de APV zoals vastgesteld op 3 juli 2017 en bekend gemaakt op 14 juli 2017. Bij de vaststelling van deze laatste APV is de eerdere APV geheel ingetrokken. Gelet op deze gang van zaken is de rechtbank van oordeel dat de gelding van het aanwijzingsbesluit afhankelijk is van het in artikel 141 van de APV neergelegde overgangsrecht. Anders dan eiseres heeft gesteld is het aanwijzingsbesluit wel van kracht gebleven. Naar het oordeel van de rechtbank moet het aanwijzingsbesluit worden aangemerkt als een in artikel 141, tweede lid, van de APV bedoeld voorschrift. 3.4 Verweerder heeft alle beroepsgronden die eiseres in deze procedure tegen het aanwijzingsbesluit naar voren heeft gebracht, buiten beschouwing gelaten. Dit is conform vaste jurisprudentie dat bij een onherroepelijk besluit uitgegaan mag worden van de juistheid van dit besluit. 3.4.1 De rechtbank acht dit standpunt van verweerder in beginsel niet onjuist. In het verlengde van de uitspraak van de AbRS van 27 februari 2019, ECLI:NL:RVS:2019:466, ziet de rechtbank evenwel aanleiding om een uitzondering te maken op de onherroepelijke rechtskracht van een besluit in de situatie dat evident is dat er geen overtreding is gepleegd en/of betrokkene geen overtreder is. Daartoe zal de rechtbank nagaan of het onherroepelijke aanwijzingsbesluit evident onverbindend is omdat verweerder volgens eiseres niet bevoegd was alle autoverhuurbedrijven in Tilburg als vergunningplichtig aan te wijzen. 3.4.2 In een bestuurlijke rapportage van 7 februari 2017 heeft de politie Zeeland-West-Brabant geconcludeerd dat de autoverhuurbranche vatbaar is voor criminele invloeden. Gelet hierop heeft de politie aan de burgemeester van Tilburg gevraagd om de autoverhuurbranche aan te wijzen als vergunningplichtig op grond van artikel 53a van de APV. Naar het oordeel van de rechtbank past de inwilliging van deze aanvraag in het motief van de gemeenteraad om vormen van ondermijnende criminaliteit, brancheverschraling en een hoog verloop van ondernemers aan te pakken. Aangezien dit onderwerp betrekking heeft op de openbare orde, was verweerder bevoegd om tot aanwijzing van de autoverhuurbedrijven in Tilburg over te gaan. 4. Gegeven de rechtmatigheid van zowel artikel 53a van de APV als het aanwijzingsbesluit, moet worden vastgesteld dat eiseres heeft gehandeld in strijd met artikel 53a, derde lid, van de APV. Zij heeft auto’s verhuurd zonder de daartoe vereiste vergunning. Verweerder was derhalve bevoegd om ter zake een last onder dwangsom op te leggen. Daarbij is in aanmerking genomen dat verweerder in het bestreden besluit het mandaatsgebrek van het primaire besluit heeft geheeld door dit besluit alsnog voor zijn rekening te nemen. Voorts is daarbij in aanmerking genomen dat het horen door een interne commissie van drie personen (niet zijnde een onafhankelijke bezwaarschriftencommissie in de zin van artikel 7:13 van de Awb) niet in strijd is met de Awb. De leden van de interne commissie zijn niet betrokken geweest bij het primaire besluit. De rechtbank verwijst hierbij naar de uitspraak van 18 augustus 2015, ECLI:NL:RBZWB:2015:5675. 5.1 Legalisatie van de overtreding zou mogelijk zijn als eiseres een vergunning zou willen aanvragen. Nu eiseres heeft aangegeven dat niet te willen doen kan de conclusie alleen maar zijn dat legalisatie niet mogelijk is. 5.2 Behoudens bijzondere omstandigheden is het onjuist noch onredelijk te achten dat een bestuursorgaan in een geval waarin is gehandeld in strijd met een wettelijk voorschrift en de betrokken handeling niet kan worden gelegaliseerd, in het belang van de handhaving van wettelijke voorschriften en het voorkomen van precedentwerking besluit tot het toepassen van bestuursdwang of tot het opleggen van een last onder dwangsom. 5.3 Eiseres heeft in dit verband geen bijzondere omstandigheden naar voren gebracht. Dat betekent dat verweerder in redelijkheid eiseres heeft kunnen gelasten de overtreding van artikel 53a, derde lid, van de APV te beëindigen en beëindigd te houden. 6. Het beroep van eiseres inzake 18/5809 zal daarom ongegrond verklaard worden. Het beroep gericht tegen bestreden besluit II inzake procedurenr. 19/936 7. Bij dit besluit heeft verweerder € 15.000,-- aan verbeurde dwangsommen ingevorderd. Tijdens controles op 18 oktober 2018, 30 oktober 2018 en 13 november 2018 is van de zijde van verweerder geconstateerd dat eiseres bedrijfsmatig auto’s heeft verhuurd in Tilburg, zonder dat zij beschikte over de vereiste vergunning. In het (door verweerder doorgezonden) bezwaarschrift heeft eiseres aangekondigd nadere gronden van bezwaar te zullen aanvoeren. Dat is tot op heden niet gebeurd. Daarom zal dit beroep van eiseres ook ongegrond verklaard worden. De rechtbank merkt hierbij op dat eiseres er ook voor had kunnen kiezen om een vergunning aan te vragen en over de band van de al dan niet verleende vergunning een (bezwaar)procedure te starten. Op die wijze had zij ook alle bezwaren naar voren kunnen brengen, zonder daarbij dwangsommen te verbeuren. Het beroep gericht tegen bestreden besluit III inzake procedurenr. 19/1648 8. Bij dit besluit heeft verweerder eiseres gelast om de overtreding van artikel 53a, derde lid, van de APV vanaf het moment van bekendmaking van dit besluit te beëindigen en beëindigd houden. Daarbij is aangegeven dat eiseres een dwangsom van € 3.000,-- per week verbeurt zo lang als de overtreding voortduurt, met een maximum van € 30.000,--. Eiseres heeft in deze zaak geen nieuwe of andere argumenten naar voren gebracht dan inzake procedurenr. 18/5809. Daarom dient ook dit beroep ongegrond verklaard te worden. 9. De beroepen zullen ongegrond worden verklaard. Voor een proceskostenveroordeling bestaat daarom geen aanleiding.