ECLI:NL:RBZWB:2017:7935

vonnis RECHTBANK ZEELAND-WEST-BRABANT Handelsrecht Breda zaaknummer / rolnummer: C/02/336686 / KG ZA 17-692 Vonnis in kort geding van 4 december 2017 in de zaak van 1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid ETECK ENERGIE BEDRIJVEN BV , 2.de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid ETECK WARMTE OUVERTURE BV , gevestigd te Waddinxveen, eiseres, advocaat mr. A.D. Lindenbergh, tegen de publiekrechtelijke rechtspersoon GEMEENTE GOES , zetelend te Goes, gedaagde, advocaat mr. S. Verschuur. Partijen zullen hierna ook Eteck en de gemeente genoemd worden. 1 De procedure 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: het tussenvonnis van 17 november 2017, met alle daarin genoemde stukken, de antwoord akte productie, van de zijde van Eteck, ter griffie ingekomen op 22 november 2017, het faxbericht van de zijde van de gemeente, ter griffie ingekomen op 23 november 2017, de faxberichten van de griffier van deze rechtbank d.d. 24 november 2017, de antwoordakte van de zijde van de gemeente, ter griffie ingekomen op 29 november 2017. 1.2. Ten slotte is vonnis bepaald. 2 De feiten 2.1. Op grond van de niet of onvoldoende weersproken stellingen en de overgelegde producties wordt uitgegaan van de navolgende feiten: - Eteck houdt zich bezig met beheer en exploitatie van duurzame, collectieve, decentrale installaties waarmee warmte, koude of beide wordt geleverd (hierna: WKO-systemen). - De gemeente heeft met (de voorganger van) Eteck Energie Bedrijven BV op 28 november 2001 de Samenwerkingsovereenkomst Warmtesysteem Ouverture Goes (hierna: de SOK) gesloten. In de SOK is onder andere het volgende overeengekomen: “ (…) Artikel 1. Doel van de samenwerking De samenwerking heeft als doel te komen tot een efficiënte, duurzame en economische aantrekkelijke warmtelevering voor Ouverture. Het door de gemeente gekozen en door Essent aan te leggen warmtesysteem bestaat uit een gemeenschappelijk bronwaternet met aquifers, warmtewisselaars, regelapparatuur, individuele combiwarmtepompen met koeling, een pompgebouw en alle andere werken, hierna aangeduid als het “warmtesysteem”. Dit warmtesysteem wordt zodanig uitgevoerd dat daarmee tevens gekoeld kan worden. Artikel 2. Gunning De gemeente gunt hierbij Essent het exclusieve recht om in Ouverture een warmtesysteem aan te brengen, te beheren en te exploiteren. De grenzen van het gunningsgebied worden aangegeven op de kaart in bijlage 5. Tijdens de duur van de overeenkomst is Essent de eigenaar van het warmtesysteem. (…) Artikel 8. Duur van de overeenkomst Deze overeenkomst gaat in op het moment van ondertekening en zal aflopen op 31 december 2017. De gemeente en Essent zullen tijdig voor het aflopen van deze overeenkomst onderzoeken of de overeenkomst voortgezet wordt, voor een nader te definiëren periode, of dat de overeenkomst ontbonden wordt. Mocht de overeenkomst ontbonden worden dan wordt het warmtesysteem tegen economische restwaarde verkocht aan de gemeente. De economische restwaarde wordt in dat geval bepaald door een door partijen in onderling overleg aan te wijzen deskundige. Indien op 31 december 2017 geen besluit is genomen over voortzetting of ontbinding van deze overeenkomst zullen partijen gehouden worden aan voortzetting van hun verplichtingen zoals beschreven is in deze overeenkomst. (…) Artikel 10. Ontbindende voorwaarden / beëindiging Deze overeenkomst eindigt op de in artikel 8 genoemde einddatum van de overeenkomst. Na beëindiging van deze overeenkomst zullen beide partijen alles doen, nalaten en gedogen wat met het oog op redelijke belangen van de wederpartij gevraagd mag worden. Opzegging laat onverlet de aanspraak op vergoeding van kosten, schade en interessen als daar aanleiding voor is. (…)”. De gemeente heeft met Eteck Energie Bedrijven BV op 8 april 2014 de Intentieovereenkomst verlengen exploitatie Warmtesysteem Ouverture (hierna: de Intentieovereenkomst) gesloten, met als doel het verlengen van de SOK na 31 december 2017 voor een periode van minim Bij e-mail van 4 mei 2017 heeft de gemeente aan Eteck een bijlage verstuurd waarin een vergelijking tussen (de) vier aan de bewoners aangeboden opties wordt gegeven. De vier genoemde opties betreffen: Collectieve WKO geëxploiteerd door Eteck, Collectieve WKO geëxploiteerd door DNWG Intra (hierna: DNWG), Individueel systeem met bodemlussen (bodemgekoppelde warmtepomp) en Individueel systeem met lucht-water-warmtepomp. Bij elke optie zijn een omschrijving van het systeem, aanvullende aspecten behorende bij de optie, de voor- en nadelen, de kosten en het vervolgproces genoemd. - In het verslag van de vergadering d.d. 15 juni 2016 is door het college van B&W Van de gemeente onder andere het volgende opgenomen: “(…) Overall conclusie en voorstel De kosten voor de bewoners én de gemeente zijn bij de optie DNWG Infra het laagst. Ook wanneer de voorziene risico’s voor de gemeente werkelijkheid zouden worden, dan blijft deze optie voor de gemeente de meest gunstige optie. Ook ten aanzien van het draagvlak onder de bewoners steekt deze optie er met kop en schouders boven uit. Het college heeft op 23 mei 2017 besloten te kiezen voor de optie DNWG Infra: deze sluit het best aan bij de wensen van de bewoners en de financiële draagkracht van de gemeente. De raad wordt voorgesteld om in te stemmen met het collegebesluit om een overdracht van de collectieve WKO-installatie in Ouverture aan DNWG Infra te bewerkstelligen. - De raad van de gemeente heeft op 15 juni 2017 het volgende besluit genomen: “De raad van de gemeente Goes; b e s l u i t: 1. In te stemmen met het collegebesluit om een overdracht van de collectieve WKO- installatie in Ouverture aan DNWG-infra te bewerkstelligen. Aldus vastgesteld door de raad van de gemeente Goes in zijn openbare vergadering van 15 juni 2017.” - In de [memo] van de gemeente d.d. 19 mei 2017 is onder andere het volgende opgenomen: [alinea] - Bij brief van 12 juni 2017 heeft de raadsman van Eteck de gemeente geïnformeerd dat DNWG bevoordeeld werd en de biedingen op basis van ongelijke uitgangspunten zijn opgesteld en daarom niet vergelijkbaar zijn. Daarnaast is namens Eteck formeel bezwaar gemaakt tegen de gevolgde procedure en de handelswijze van de gemeente. - De gemeente heeft bij brief van 7 juli 2017 als volgt gereageerd: “ Uitgangspunten bij gunning In onze brief van 26 juni 2017 hebben wij uiteengezet welke voorwaarden de gemeente heeft gesteld ter zake van de overdracht van het warmte-systeem aan Netwerkgroep Infra B.V. (DNWG) : - Er dient sprake te zijn van een exploitatieperiode van 30 jaar; en - De Warmtewet dient in acht te worden genomen. Deze voorwaarden wijken niet af van de voorwaarden die de gemeente heeft gesteld in het kader van de gesprekken over de verlenging van de raamovereenkomst. De gemeente volgt Eteck dus niet in haar stelling dat zij anders zou zijn behandeld dan DNWG.” - Bij brief d.d. 11 augustus 2017 heeft de gemeente o.a. het volgende aan Eteck medegedeeld: “Onder verwijzing naar het voorgaande, verzoekt de gemeente aan Eteck schriftelijk te bevestigen: Dat Eteck zal meewerken aan de eigendomsoverdracht van het WKO-systeem aan de gemeente voor 31 december 2017 en alle handelingen zal verrichten, die ter zake de uitvoering hiervan noodzakelijk zijn; dat, in het licht van sub a) hiervoor, aan een nieuwe exploitant, in overleg, toegang wordt verschaft tot (onderdelen van) het WKO-systeem ter beoordeling van de technische staat van het WKO-systeem; dat Eteck medewerking zal verlenen bij het opstellen van de ter zake de eigendomsoverdracht van het WKO-systeem vereiste documentatie, zoals een koopovereenkomst en een akte van levering; dat Eteck medewerking zal verlenen aan de notariële handelingen, die in het kader van de eigendomsoverdracht van het WKO-systeem dienen te worden uitgevoerd; De gemeente sommeert u om binnen tien werkdagen na heden de gevraagde bevestiging te geven, bij gebreke waarvan u in verzuim verkeert en de gemeente zich vrij acht rechtsmaatregele Voor zover die bepalingen rechten behelzen die ten behoeve van derden moeten worden bedongen, zullen die rechten per transportdatum uitdrukkelijk door Verkoper worden bedongen en door Verkoper ten behoeve van die derden worden aanvaard. 13.3 Indien Koper het WKO-systeem wil verkopen, dan geldt daarbij dat dit pas na 15 jaar na de leveringsdatum kan en als Koper alleen de Gemeente in aanmerking komt. Waarbij geldt dat Koper verplicht is het WKO-systeem in een goed onderhouden, werkende staat, voor € 1,- terug te leveren aan de Gemeente. 13.8 De Gemeente draagt er zorg voor dat voorafgaand aan de Levering van het WKO-systeem: het WKO-systeem is geregistreerd bij het Kadaster en er een Warmteplan is vastgesteld. 15.1 Partijen zijn gedurende de termijn van 30 jaar gerechtigd om de Koopovereenkomst buitengerechtelijk te ontbinden, indien: de door de ACM aan Koper verleende vergunning voor de warmtelevering op grond van de Warmtewet wordt ingetrokken, of indien het besluit waarmee de vergunning is verleend wordt vernietigd (…)” 3 Het geschil 3.1. Eteck vordert – voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad – om: Primair: I. de gemeente te verbieden tot (voorlopige) gunning van de Opdracht energievoorziening Ouverture aan DNWG over te gaan; II. de gemeente te verbieden te onderhandelen met DNWG aangaande de Opdracht energievoorziening Ouverture; III. de gemeente te verbieden tot het sluiten van de overeenkomst betreffende de Opdracht energievoorziening Ouverture met DNWG over te gaan; IV. de gemeente te gebieden, voor zover zij de Opdracht energievoorziening Ouverture nog wenst te vergeven, de Opdracht (opnieuw) aan te besteden, en Eteck in de gelegenheid te stellen een offerte te doen uitbrengen voor deze (nieuwe) Opdracht, e.e.a. met inachtneming van vigerende aanbestedingsregels- en beginselen, het vigerende Inkoop- en aanbestedingsbeleid van de gemeente en de precontractuele maatstaven van redelijkheid en billijkheid. Subsidiair: I. de gemeente te verbieden tot gunning van de Opdracht energievoorziening Ouverture aan DNWG over te gaan; II. de gemeente te verbieden te onderhandelen met DNWG aangaande de Opdracht energievoorziening Ouverture; III. de gemeente te verbieden tot het sluiten van de overeenkomst betreffende energievoorziening Ouverture met DNWG over te gaan; IV. de gemeente te gebieden zodanige maatregelen te treffen dat het level playing field tussen inschrijvers voldoet aan de vigerende aanbestedingsregels- en beginselen, het vigerende Inkoop- en aanbestedingsbeleid van de gemeente en de precontractuele maatstaven van redelijkheid en billijkheid; V. de gemeente te gebieden Eteck (alsnog) toe te laten een offerte te doen. Meer subsidiair: I. de gemeente te gebieden elke andere voorlopige voorziening na te komen die de voorzieningenrechter in goede justitie passend acht. Zowel primair als subsidiair: I. de gemeente te veroordelen in de proceskosten, het salaris van de advocaat van Eteck daarin begrepen. 3.2. De gemeente voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 4 De beoordeling 4.1. Eteck legt aan haar vordering samengevat het volgende ten grondslag. Hoewel de gemeente een aanbestedende dienst is in de zin van de Aanbestedingswet 2012 en het uitgeven van de concessie voor de energievoorziening Ouverture aanbestedingsplichtig is, heeft de gemeente geen aanbestedingsprocedure gevolgd, waardoor de belangen van Eteck op grove wijze zijn geschonden. Eteck stelt dat er geen publicatie van de aankondiging van de opdracht heeft plaatsgevonden in het Publicatieblad van de Europese Unie of op TenderNed; dat de gemeente de voorwaarden voor inschrijving en de criteria van beoordeling niet open en transparant heeft kenbaar gemaakt of gevolgd; dat de gemeente als zij al tot gunning van de opdracht zou zijn overgegaan heeft verzuimd de opschortende termijnen als bedoeld in de Aanbestedingswet in acht te nemen, dat de gemeente de gunning (nog) niet bekend heeft gemaakt op de wi De door de gemeente beoogde overeenkomst met DNWG wordt dan ook aangegaan vanuit de situatie dat de gemeente eigenaar van het WKO-systeem is. 4.9. Artikel 2a.1 AW 2012 bepaalt dat afdeling 2a van de AW 2012 van toepassing is op het plaatsen van concessieopdrachten voor werken of diensten door een aanbestedende dienst of speciale-sectorbedrijf. Voor beantwoording van de vraag wanneer sprake is van een aanbestedingsplichtige concessieopdracht is artikel 5, lid 1 van de Richtlijn 2014/23/EU van belang. Die bepaling luidt: a) een „concessie voor werken”: een schriftelijke overeenkomst onder bezwarende titel waarbij één of meer aanbestedende diensten of aanbestedende instanties werken laten uitvoeren door één of meer ondernemers, waarvoor de tegenprestatie bestaat hetzij uitsluitend in het recht het werk dat het voorwerp van de overeenkomst vormt, te exploiteren, hetzij in dit recht en een betaling; b) een „concessie voor diensten”: een schriftelijke overeenkomst onder bezwarende titel waarbij één of meer aanbestedende diensten of aanbestedende instanties de verrichting van diensten met uitzondering van de uitvoering van werken als bedoeld onder a) laten uitvoeren door één of meer ondernemers, waarvoor de tegenprestatie bestaat hetzij uitsluitend in het recht de diensten die het voorwerp van het contract vormen, te exploiteren, hetzij in dit recht en een betaling. 4.10. De considerans bij die Richtlijn vermeldt onder meer het volgende. Concessies zijn overeenkomsten onder bezwarende titel waarbij één of meer aanbestedende diensten of aanbestedende instanties werken laten uitvoeren, of diensten laten verrichten en beheren, door één of meer ondernemers. Het doel van dergelijke overeenkomsten is de aanbesteding van werken of diensten door middel van een concessie, waarbij de tegenprestatie bestaat hetzij in het recht het werk of de dienst te exploiteren, hetzij in dit recht en een betaling. Een dergelijke overeenkomst kan, maar hoeft niet noodzakelijkerwijs, een overdracht van eigendom aan de aanbestedende diensten of de aanbestedende instanties inhouden, maar de aanbestedende diensten of de aanbestedende instanties verkrijgen in elk geval de voordelen van de betrokken werken of diensten. Concessieovereenkomsten voorzien in wederzijds bindende verplichtingen, waarbij de uitvoering van deze werken of diensten is onderworpen aan specifieke door de aanbestedende dienst of de aanbestedende instantie gedefinieerde vereisten die juridisch afdwingbaar zijn. Concessieovereenkomsten zijn gewoonlijk complexe langetermijnregelingen waarbij de concessiehouder verantwoordelijkheden en risico’s op zich neemt die traditioneel door de aanbestedende diensten en de aanbestedende instanties worden gedragen en gewoonlijk binnen hun overeenkomst vallen. Met de interpretatie van de begrippen concessie en overheidsopdracht samenhangende moeilijkheden hebben geleid tot aanhoudende rechtsonzekerheid bij de belanghebbenden en tot talrijke arresten van het Hof van Justitie van de Europese Unie. De definitie van concessie dient bijgevolg te worden verduidelijkt, met name door naar het concept operationeel risico te verwijzen. Het hoofdkenmerk van een concessie, het recht om de werken of diensten te exploiteren, impliceert altijd de overdracht aan de concessiehouder van een operationeel risico van economische aard met de mogelijkheid dat hij de gedane investeringen en de met het exploiteren van de gegunde werken of diensten gepaard gaande kosten onder normale exploitatieomstandigheden niet zal terugverdienen, zelfs indien een deel van het risico bij de aanbestedende dienst of de aanbestedende instantie blijft berusten. De toepassing van specifieke regels voor de gunning van concessies zou niet gerechtvaardigd zijn indien de aanbestedende dienst of de aanbestedende instantie de ondernemer van elk potentieel verlies zou ontlasten door minimuminkomsten te garanderen gelijk aan of hoger dan de gedane investeringen en de kosten die de ondernemer met betrekking tot de