ECLI:NL:RBZWB:2017:1516

RECHTBANK ZEELAND-WEST-BRABANT Belastingrecht, meervoudige kamer Locatie: Breda Zaaknummer BRE 16/490 Uitspraak van 3 maart 2017 Uitspraak als bedoeld in afdeling 8.2.6 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) in het geding tussen [belanghebbende] , gevestigd te [vestigingsplaats] , belanghebbende, en de inspecteur van de Belastingdienst, de inspecteur. 1Ontstaan en loop van het geding 1.1. De inspecteur heeft aan belanghebbende over het tijdvak 1 januari 2010 tot en met 31 december 2011 een naheffingsaanslag (aanslagnummer [aanslagnummer] .F.02.1501) omzetbelasting opgelegd (hierna: de naheffingsaanslag) en gelijktijdig bij beschikking een verzuimboete van € 3.935 (hierna: de verzuimboete). 1.2. De inspecteur heeft bij in één geschrift vervatte uitspraken op bezwaar van 9 januari 2016 de naheffingsaanslag gehandhaafd en de verzuimboete met 10% gematigd tot € 3.541. 1.3. Belanghebbende heeft daartegen bij brief van 20 januari 2016, ontvangen bij de rechtbank op 22 januari 2016, beroep ingesteld. Ter zake van dit beroep heeft de griffier van belanghebbende een griffierecht geheven van € 334. 1.4. De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend. 1.5. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 20 januari 2017 te Breda. Aldaar zijn verschenen en gehoord, namens de inspecteur, [inspecteur 1] en [inspecteur 2] . Namens belanghebbende is, met kennisgeving aan de rechtbank, niemand verschenen. Van het verder ter zitting verhandelde is een proces-verbaal opgemaakt, waarvan een afschrift tegelijk met deze uitspraak aan partijen is verzonden.

Op grond van de stukken van het geding en de geloofwaardige verklaring van de inspecteur ter zitting, stelt de rechtbank als tussen partijen niet in geschil, de volgende feiten vast: 2.1. De activiteiten van belanghebbende bestaan uit de aan- en verkoop van onroerend goed en de bemiddeling daarbij. Belanghebbende kwalificeert als zodanig als ondernemer in de zin van artikel 7 van de Wet op de omzetbelasting 1968 (hierna: Wet OB). 2.2. Belanghebbende heeft in 2010 een onroerende zaak verkocht, gelegen in [X] . Deze levering was vrijgesteld op grond van artikel 11 van de Wet OB. Andere leveringen of diensten tegen vergoeding heeft belanghebbende in dit jaar niet verricht. 2.3. In 2011 heeft belanghebbende twee prestaties tegen vergoeding verricht. Zij heeft een overeenkomst gesloten waarbij zij tegen een vergoeding van € 625.000 afziet van de aankoop van een in België gelegen onroerende zaak. De tweede prestatie is de verkoop van een pakket aandelen in [de NV] (hierna: de NV) voor een bedrag van € 5.750.000. De ‘opbrengst’ (zie 2.6) voor belanghebbende van deze transactie bedroeg € 550.000. 2.4. Ter zake van de in 2.3 vermelde verkoop is in de verkoopovereenkomst voor zover hier van belang het volgende bepaald: “Artikel 4 – Algemene waarborgen en verklaringen door de Verkopers 4.1. Alle activa en reserves (exclusief de wettelijke reserves) worden uit de vennootschap gehaald, behoudens volgend onroerend goed: “ STAD BRUGGE – Vierde afdeling Een handelscomplex, op en met grond, staan de en gelegen te Brugge, [adres Brugge] , …”. De overeenkomst betreffende de voorafgaande levering aan belanghebbende bevat een vergelijkbare bepaling. 2.5. In haar aangiften omzetbelasting heeft belanghebbende alle aan haar in rekening gebrachte omzetbelasting in aftrek gebracht. Blijkens bijlage 6 van het verweerschrift gaat het voor het jaar 2010 om een bedrag van € 34.726 en voor het jaar 2011 om een bedrag van € 20.407. 2.6. Bij belanghebbende is een boekenonderzoek ingesteld naar de aanvaardbaarheid van de aangiften omzetbelasting over de periode 1 januari 2010 tot en met 30 juni 2012. Het definitieve rapport boekenonderzoek (hierna: het rapport) heeft als dagtekening 30 augustus 2013. In het rapport is voor het jaar 2011 onder meer het volgende vermeld: “(…) De voorbelasting is aftrekbaar naar de omzetverhouding belast/vrijgesteld, De omzetverhouding is 625.000 belaste omzet/5.750.000 vrijgestelde omzet. (…) Echter, tijdens het overleg met de fiscalist van belastingplichtige op 24 juli 2013 is afgesproken als omzet de gerealiseerde opbrengst van € 550.000 te hanteren in de omzetverhouding. (…) De berekening van de aftrekbare omzetbelasting bedraagt dan: 625.000/1.175.000 x € 20.407 = € 10.854. (…) Correctie voorbelasting 2011 € 9.553” 2.7. De inspecteur heeft alle voorbelasting die betrekking heeft op 2010 nageheven (€ 34.726, zie 2.5) omdat belanghebbende in 2010 alleen vrijgestelde prestaties heeft verricht. De voorbelasting die betrekking heeft op 2011 heeft hij nageheven overeenkomstig de berekeningen in het rapport (€ 9.553, zie 2.6). Het totaalbedrag van € 44.279 is met € 4.926 verminderd vanwege een aansluitverschil, hetgeen heeft geresulteerd in een nageheven bedrag aan omzetbelasting van € 39.353. 2.8. Belanghebbende is bij brief van 22 mei 2013 in kennis gesteld van het voornemen van de inspecteur tot het opleggen van een boete.

3.1. In geschil is of de naheffingsaanslag en de verzuimboete terecht zijn opgelegd. Meer specifiek is in geschil of belanghebbende recht heeft op aftrek van voorbelasting en ten aanzien van de verzuimboete of sprake is van een pleitbaar standpunt. Het in 2.7 bedoelde aansluitverschil is niet in geschil. 3.2. Voor een uiteenzetting van de standpunten van partijen en hun conclusies verwijst de rechtbank naar de van hen afkomstige stukken en het proces-verbaal van het verhandelde op de zitting.

Naheffingsaanslag 4.1. Een ondernemer heeft ingevolge artikel 15, eerste lid, van de Wet OB recht op aftrek van aan hem in rekening gebrachte omzetbelasting (hierna: aftrek van voorbelasting), voor zover hij de goederen of diensten waarvoor die belasting in rekening wordt gebracht, bezigt voor belaste handelingen. Daarvan is sprake wanneer een rechtstreeks en onmiddellijk verband bestaat tussen die kosten en belaste handelingen. Indien een dergelijk verband ontbreekt, heeft een ondernemer niettemin recht op aftrek van voorbelasting, wanneer de kosten deel uitmaken van diens algemene kosten en als zodanig (ook) zijn opgenomen in de prijs van de met omzetbelasting belaste door hem geleverde goederen of verrichte diensten (zie onder meer HvJ 8 juni 2000, Midland Bank, C-98/98, ECLI:EU:C:2000:300). Daarbij wordt de omvang van het recht op aftrek gebaseerd op de omzetverhoudingen (pro rata), tenzij de belastingplichtige met objectieve elementen aantoont, dat de kosten uitsluitend een bestanddeel zijn van de prijs van de in een later stadium verrichte belaste handeling. 4.2. Belanghebbende stelt dat alle voorbelasting die in 2010 en 2011 aan haar in rekening is gebracht in de betreffende jaren voor aftrek in aanmerking komt. 4.3. Niet in geschil is dat de enige activiteit van belanghebbende die in 2010 tegen vergoeding heeft plaatsgevonden, de vrijgestelde verkoop van de onroerende zaak in [X] was. Belanghebbende heeft haar stelling dat in 2010 kosten aan haar in rekening zijn gebracht die rechtstreeks en onmiddellijk verband houden met handelingen in een later stadium waarvoor recht op aftrek bestaat, tegenover de gemotiveerde betwisting door de inspecteur niet aannemelijk gemaakt. De inspecteur heeft dan ook terecht voor het jaar 2010 de voorbelasting nageheven. 4.4. Voor het jaar 2011 is tussen partijen niet in geschil dat het afzien van de aankoop van een in België gelegen onroerende zaak, een voor de omzetbelasting belaste prestatie betreft. Belanghebbende stelt dat dit haar enige voor de omzetbelasting relevante prestatie is, omdat de verkoop van de aandelen in de NV slechts de opbrengst uit een deelneming is en buiten de reikwijdte van de Wet OB valt. Er is volgens belanghebbende in 2011 dus uitsluitend sprake van belaste prestaties. 4.5. Uit de jurisprudentie van het Hof van Justitie valt af te leiden dat het verwerven, het houden en het verkopen van een pakket aandelen in beginsel niet kunnen worden aangemerkt als economische activiteiten in de zin van de btw-richtlijn. Het verkopen van een pakket aandelen valt binnen de werkingssfeer van de btw, wanneer zij wordt verricht in het kader van een bedrijfsmatig handelen in effecten dan wel met het oog op een directe of indirecte inmenging in het beheer van de vennootschappen waarin wordt deelgenomen, of wanneer zij het rechtstreekse, duurzame en noodzakelijke verlengstuk van de belastbare activiteit vormt (onder meer SKF, C-29/08, ECLI:EU:C:2009:665). 4.6. Niet is gebleken dat de aan- en verkoop van de aandelen in de NV door belanghebbende, is verricht in het kader van een bedrijfsmatig handelen in effecten dan wel met het oog op een directe of indirecte inmenging in het beheer van de vennootschappen waarin wordt deelgenomen, of het rechtstreekse, duurzame en noodzakelijke verlengstuk van de belastbare activiteit vormt. De aandelenoverdracht en het aandelenbezit zijn daarmee niet-economische activiteiten waarvoor geen recht op aftrek van voorbelasting bestaat (HvJ gevoegde zaken Larentia + Minerva, C-108/14 en C-109/14, ECLI:EU:C:2015:496). De inspecteur heeft de opbrengst van de aandelenoverdracht als de vrijgestelde levering van een onroerende zaakprestatie in de pro-rataberekening betrokken. Aangezien de aandelenoverdracht een niet-economische activiteit is, had de inspecteur de hieraan toerekenbare voorbelasting moeten vaststellen op basis van een pre pro rata. De door de inspecteur gehanteerde handelwijze leidt echter tot dezelfde mate van aftrek van voorbelasting. 4.7. Belanghebbende heeft ook voor 2011 gesteld dat kosten aan haar in rekening zijn gebracht die rechtstreeks en onmiddellijk verband houden met handelingen in een later stadium waarvoor recht op aftrek bestaat. Deze stelling heeft belanghebbende, tegenover de gemotiveerde betwisting door de inspecteur, ook voor 2011 niet aannemelijk gemaakt. Verzuimboete 4.8. De verzuimboete heeft tot doel het inscherpen van fiscale verplichtingen. Voor het opleggen van een dergelijke boete is niet vereist dat er sprake is van opzet of grove schuld. Alleen bij een pleitbaar standpunt (paragraaf 4 van het Besluit Bestuurlijke Boeten Belastingdienst) of bij afwezigheid van alle schuld (avas) dient oplegging van een boete achterwege te blijven. Belanghebbende heeft geen omstandigheden gesteld waaruit volgt dat sprake is van avas. De stelling van belanghebbende dat het, gelet op het grote aantal activiteiten met uiteindelijk een gering aantal transacties, pleitbaar is de voorbelasting in eerste instantie geheel te verrekenen, vindt geen steun in de jurisprudentie of de literatuur. Er is naar het oordeel van de rechtbank geen sprake van een situatie waarin belanghebbende redelijkerwijs kon menen juist te handelen. 4.9. Niet in geschil is dat belanghebbende voor het eerst op 22 mei 2013 in redelijkheid kon menen dat zij beboet zou worden. De rechtbank doet uitspraak op 3 maart 2017. Daarmee is een termijn verstreken van drie jaar en tien maanden en is de redelijke termijn van twee jaar overschreden met één jaar en tien maanden (undue delay). Dit geeft aanleiding tot matiging van de boete met 15%. Bij de uitspraak op bezwaar is de boete al verminderd met 10% in verband met overschrijding van de redelijke termijn. De boete wordt verder verminderd tot € 3.344 (€ 3.541 min € 197). 5Proceskosten en griffierecht De rechtbank ziet geen aanleiding voor een proceskostenveroordeling of vergoeding van het griffierecht. De enkele ambtshalve constatering dat de redelijke termijn is overschreden leidt er immers niet toe dat het beroep gegrond is en dat belanghebbende in aanmerking komt voor vergoeding van de proceskosten en het griffierecht (zie Hoge Raad 16 september 2011, nr. 10/03571, ECLI:NL:HR:2011:BP8053).

De rechtbank: verklaart het beroep ongegrond; vernietigt de uitspraak op bezwaar met betrekking tot de boetebeschikking; vermindert de verzuimboete tot € 3.344. Deze uitspraak is gedaan op 3 maart 2017 door mr. M.W.C. Soltysik, voorzitter, mr. W.A.P. van Roij en mr. G.J. Ebbeling, rechters, en op dezelfde dag in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van mr. M.J. van Balkom, griffier. Wegens verhindering van de voorzitter is de uitspraak ondertekend door mr. W.A.P. van Roij. De griffier, De rechter, Afschrift aangetekend verzonden aan partijen op: Aan deze uitspraak hoeft eerst uitvoering te worden gegeven als de uitspraak onherroepelijk is geworden. De uitspraak is onherroepelijk als niet binnen zes weken na verzending van de uitspraak een rechtsmiddel is aangewend of onherroepelijk op het aangewende rechtsmiddel is beslist (artikel 27h, derde lid en artikel 28, zevende lid AWR). Rechtsmiddel Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de verzenddatum hoger beroep instellen bij het gerechtshof te ‘s-Hertogenbosch (belastingkamer), Postbus 70583, 5201 CZ ’s-Hertogenbosch. Bij het instellen van hoger beroep dient het volgende in acht te worden genomen: 1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd;2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden: a. de naam en het adres van de indiener; b. een dagtekening; c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het hoger beroep is ingesteld; d. de gronden van het hoger beroep. Voor burgers is het mogelijk hoger beroep digitaal in te stellen. Hiervoor kan gebruik worden gemaakt van de formulieren op Rechtspraak.nl / Digitaal loket bestuursrecht.