ECLI:NL:RBZWB:2016:5217

RECHTBANK ZEELAND-WEST-BRABANT Kanton Zittingsplaats: Middelburg zaak/rolnr.: 4661484 / 15-7815 vonnis van de kantonrechter d.d. 10 augustus 2016 in de zaak van [eiseres] , wonende te [woonplaats] , eisende partij, verder te noemen: [eiseres] , gemachtigde: mr. G. van Dijk, Leaseproces te Amsterdam, t e g e n : de besloten vennootschap Dexia Nederland B.V., gevestigd te Amsterdam, gedaagde partij, verder te noemen: Dexia, gemachtigde: mr. T.R. van Ginkel, USG legal professionals te Amsterdam. het verloop van de procedure 1.1. Voor [eiseres] , destijds drie jaar jong, heeft haar moeder op 10 december 1999 een effectenlease-overeenkomst afgesloten, nummer 39480397, “genaamd AllRound Sparen met maandbetaling” (verder: het contract). Het contract had een looptijd van 240 maanden, gedurende welke ƒ 100,- ofwel € 45,38 per maand betaald moest worden. 1.2. In totaal is voor het contract is € 2.264,97 betaald, maar de betalingen zijn na april 2004 gestaakt. Wegens betalingsachterstand heeft Dexia als rechtsopvolger het contract tussentijds beëindigd. (Onder Dexia wordt in dit vonnis verder tevens haar rechtsvoorganger begrepen.) Volgens de eindafrekening tegen de koers per 22 juni 2004 diende een restschuld van € 1.760,20 betaald te worden. Dat bedrag is niet betaald. Er is door Dexia geen dividend o.i.d. verrekend of uitgekeerd. 1.3. Bij aangetekende brief van 15 februari 2006 heeft de vader van [eiseres] aan Dexia meegedeeld dat hij het contract vernietigt wegens het ontbreken van de ex art. 1:345 BW vereiste machtiging van de kantonrechter. Bij brief van 7 april 2006 heeft Dexia meegedeeld dat een beroep op de vernietigbaarheid van een overeenkomst wegens het ontbreken van een machtiging van de kantonrechter dient te worden gedaan binnen drie jaar nadat één van de ouders op de hoogte is geraakt van de rechtshandeling. Volgens Dexia was de vernietigingsbevoegdheid reeds verjaard op 20 december 2002. Dexia heeft aangeboden de restschuld kwijt te schelden, mits er tegen haar niet geprocedeerd zal worden, maar daarop is van de zijde van [eiseres] niet ingegaan. 1.4. [eiseres] zelf heeft, nadat zij in 2014 meerderjarig geworden was, bij brief van 5 oktober 2015 aan Dexia meegedeeld dat zij het contract vernietigt wegens het ontbreken van de vereiste machtiging en gesommeerd binnen veertien dagen alles terug te betalen wat voor het contract betaald was. De gemachtigde van Dexia heeft per e-mail d.d. 27 oktober 2015 aan de gemachtigde van [eiseres] meegedeeld dat Dexia bereid is tot restitutie van hetgeen netto betaald is met de wettelijke rente vanaf twee weken na de ontvangst van de vernietigingsbrief d.d. 5 oktober 2015, in totaal € 2.266,58. Dit aanbod is niet aanvaard. 2.1. [eiseres] heeft primair gevorderd voor recht te verklaren dat het contract rechtsgeldig is vernietigd en Dexia te veroordelen om alles terug te betalen wat krachtens het contract betaald is, met vergoeding van de wettelijke rente telkens vanaf de dag van de betalingen. Subsidiair heeft [eiseres] gevorderd voor recht te verklaren dat Dexia door schending van haar zorgplichten en mededelingsplicht onrechtmatig heeft gehandeld jegens [eiseres] en aansprakelijk is voor de volledige schade als gevolg van het contract. Voorts heeft [eiseres] (primair en subsidiair) de volledige vergoeding gevorderd van buitengerechtelijke kosten, of althans vergoeding conform rapport VoorWerk II, met rente. Voorwaardelijk, voor het geval er op naam van [eiseres] een BKR-registratie bestaat, heeft [eiseres] een bevel tot het doen doorhalen van die registratie gevorderd op straffe van een dwangsom. 2.2. Dexia heeft deze vorderingen bestreden en geconcludeerd tot afwijzing daarvan. Overigens heeft Dexia ook in dit geding meegedeeld bereid te zijn tot restitutie van wat netto betaald is met rente, zoals eerder (zie 1.4.) meegedeeld. 3. Partijen zijn het erover eens dat het contract is vernietigd ex art. 1:347 BW. De primaire vorderingen zijn gelet op het standpunt van Dexia aanstonds toewijsbaar, zij het dat een beslissing nodig is over de ingangsdatum van de wettelijke rente. Ook zijn beslissingen nodig omtrent de nevenvorderingen betreffende de kosten en de BKR-registratie. kwade trouw 4.1. Voor haar nevenvordering van wettelijke rente telkens te berekenen vanaf de dag van de diverse betalingen, heeft [eiseres] zich erop beroepen dat Dexia niet te goeder trouw is geweest. Hiermee is gedoeld op art. 6:205 BW: heeft de ontvanger van een onverschuldigde prestatie het goed te kwader trouw aangenomen, dan is hij zonder ingebrekestelling in verzuim. [eiseres] heeft hierbij gewezen op het arrest van het gerechtshof Den Haag van 16 februari 2016 (ECLI:NL:GHDHA:2016:264). In dit standpunt wordt [eiseres] niet gevolgd. 4.2. De maatstaf van “kwade trouw” is zuiver subjectief van aard. De ontvanger moet bij de ontvangst weten of vermoeden dat de prestatie niet verschuldigd is. Een objectivering in de vorm van “behoren te weten” is onvoldoende om van kwade trouw van de ontvanger te mogen spreken. Dexia heeft met juistheid opgemerkt dat de passage uit de parlementaire geschiedenis die door het hof is genoemd (Parl. Gesch. 6, p. 812) geen aanknopingspunt biedt voor de opvatting dat het voor het aannemen van kwade trouw voldoende is dat de ontvanger zich bewust is dat een overeenkomst aan vernietiging bloot staat. Weliswaar zijn daar twee casusposities vermeld met mogelijke uitzonderingen, maar zulke uitzonderingen zijn hier niet aan de orde. In de passage van de parlementaire geschiedenis is benadrukt dat subjectieve kwade trouw vereist is voor het rechtsgevolg van verzuim zonder ingebrekestelling. De besproken uitzonderingen doen aan deze maatstaf niets af en geven geen aanleiding tot objectivering van het vereiste van kwade trouw. 4.3. Dexia heeft gesteld dat zij bij het aangaan van het contract niet wist dat [eiseres] minderjarig was. Dat bleek volgens Dexia niet uit de stukken die haar destijds ter beschikking stonden. [eiseres] heeft gewezen op produkties 9 en 10 bij dagvaarding. Daaruit blijkt echter niet met voldoende zekerheid dat Dexia van meet af aan heeft geweten dat (ook) [eiseres] bij het aangaan van het contract minderjarig was. Dat blijkt echter wel uit produktie 5 bij dagvaarding, de brief van Dexia d.d. 7 april 2006. Deze houdt onder meer in: “U doet een beroep op het feit dat de heer [naam] en mevrouw [naam] [ [eiseres] ] minderjarig waren ten tijde van het afsluiten van hun respectieve effectenlease-overeenkomsten AllRound Sparen 39480398 en AllRound Sparen 39480397 [het contract] en dat de kantonrechter voor het afsluiten daarvan geen machtiging heeft verleend. Uit onze administratie blijkt dat deze effectenlease-overeenkomsten door één van de ouders van beide contractanten zijn ondertekend.” Hieruit wordt afgeleid dat Dexia op basis van stukken uit haar administratie bij het aangaan van het contract heeft vastgesteld of heeft kunnen vaststellen dat het contract was ondertekend door een van de ouders van [eiseres] en dat daarom reeds bij het aangaan van het contract aan Dexia bekend was dat het contract werd afgesloten door een ouder op naam van een minderjarig kind. 4.4. Maar het contract was wegens het ontbreken van de vereiste machtiging slechts vernietigbaar. Dexia heeft met juistheid opgemerkt dat de enkele mogelijkheid dat een overeenkomst vernietigd zou kunnen worden, niet meebrengt dat de ontvanger te kwader trouw is. Het is bekend dat er effectenleaseovereenkomsten ondanks hoge risico’s voor de afnemer zijn geëindigd met een positief resultaat voor de afnemer. Dexia heeft opgemerkt: Vanuit het perspectief van 1999 was het niet te voorspellen dat het contract verlieslatend zou zijn. De overeenkomsten van effectenlease die voordien waren afgelopen waren vrijwel zonder uitzondering profijtelijk geweest. Op basis van haar eigen ervaringen uit het verleden behoefde Dexia niet uit te gaan van een verlieslatende afloop en dus ook niet van vernietiging. Gelet op hetgeen bekend is van andere zaken betreffende effectenleaseovereenkomsten wordt deze argumentering aanvaard in die zin dat (ondanks de hoge risico’s voor de afnemer) niet zonder meer van verlies moest worden uitgegaan. Het contract kon wellicht zonder verlies worden beëindigd. 4.5. De conclusie is dat Dexia niet wegens kwade trouw bij de ontvangst van de betalingen rente verschuldigd is telkens vanaf de dag van de betalingen. Maar [eiseres] heeft aanstonds bij dagvaarding ook gewezen op rechtspraak waarbij rente vanaf de betaaldagen is toegekend met als uitgangspunt nadeel als gevolg van onrechtmatige daad. In het bijzonder is hierbij van belang de prejudiciële beslissing van de Hoge Raad d.d. 1 mei 2015 (ECLI:NL:HR:2015:1198). [eiseres] heeft gesteld dat Dexia door schending van haar zorgplichten jegens haar een onrechtmatige daad heeft gepleegd en dat haar als minderjarige bij het aangaan van het contract geen eigen schuld behoort te worden toegerekend. Dexia heeft een en ander betwist. De kantonrechter zal het gestelde onderzoeken teneinde de vraag te beantwoorden of op deze grondslag de wettelijke rente toewijsbaar is vanaf de betaaldagen. onrechtmatig handelen 5.1. Dexia heeft erkend, althans niet betwist dat zij bij het sluiten van het contract haar waarschuwingsplicht jegens [eiseres] heeft verzuimd na te komen. Ook neemt Dexia wel aan dat [eiseres] niet valt in de categorie van personen waarvan aangenomen mag worden dat zij ook bij een voldoende waarschuwing toch een effectenleaseproduct zouden hebben afgenomen. Wat de onderzoeksplicht betreft, heeft Dexia aangevoerd dat op [eiseres] de stelplicht en de bewijslast rust van nadeel, in die zin dat Dexia, zou zij onderzoek hebben gedaan naar de financiële positie van de afnemer, had bemerkt dat het product naar redelijke verwachting kon resulteren in een onaanvaardbaar zware financiële last en het aangaan daarvan dus ontraden had moeten worden. Aldus heeft Dexia niet, althans onvoldoende weersproken dat zij die onderzoeksplicht jegens [eiseres] niet is nagekomen. Vastgesteld wordt dat Dexia bij het aangaan van het contract geen onderzoek heeft gedaan naar de financiële positie van [eiseres] . 5.2. [eiseres] is van mening dat de hof-formule niet aan de orde komt, omdat Dexia had moeten weigeren het contract aan te gaan. [eiseres] heeft voor het geval dat standpunt niet wordt gevolgd, nog wel nog gelegenheid verzocht voor het geven van door de rechtbank gewenste informatie. Voorts lijkt het [eiseres] irrelevant om de financiële positie van een minderjarig kind te onderzoeken voor de vraag of Dexia het contract had moeten ontraden. 5.3. Voor het antwoord op de vraag of het contract voor [eiseres] een onaanvaardbaar zware financiële last zou opleveren, is alleen haar inkomen en vermogen relevant, en wel omdat het contract is aangegaan voor rekening en risico van [eiseres] . Onjuist is dat het inkomen van het gezin waartoe [eiseres] behoorde, beoordeeld zou moeten worden. Dat gezinsinkomen blijft buiten beschouwing. Minderjarigen van drie jaar jong hebben geen inkomen uit eigen werkzaamheid (arbeid of onderneming). Het kan wel voorkomen dat een driejarige een eigen vermogen heeft van zodanige omvang dat van het inkomen uit dat vermogen de maandelijkse lasten betaald kunnen worden van een effectenleaseovereenkomst, zoals het contract, terwijl het vermogen tevens voldoende is om een eventuele restschuld te kunnen dragen. Maar zo’n vermogen wordt op andere wijze belegd ten behoeve van de minderjarige. Dan wordt toch niet gekozen voor een effectenlease-product met een beperkte maandelijkse inleg gedurende 20 jaren, zoals het contract. Het is daarom zo onwaarschijnlijk dat [eiseres] destijds over zo’n vermogen beschikte, dat dat niet kan worden aangenomen. Integendeel, uit de keuze van de moeder van [eiseres] voor het contract, genaamd AllRound Sparen, wordt afgeleid dat de moeder uit eigen middelen voor haar dochter wilde gaan sparen, of althans termijnen betalen voor een met sparen vergelijkbare toekomstvoorziening voor haar dochter. De moeder van [eiseres] kon dat denken, omdat Dexia heeft verzuimd haar waarschuwingsplicht jegens [eiseres] na te komen. De conclusie is dat Dexia het aangaan van het contract op naam van [eiseres] had moeten ontraden op de grond dat het [eiseres] naar redelijke verwachting een onaanvaardbaar financiële last zou opleggen. Hieruit volgt dat Dexia wegens onrechtmatig handelen de inleg aan [eiseres] moet terugbetalen. 5.4. Vastgesteld is (zie 4.3.) dat het reeds bij het aangaan van het contract aan Dexia bekend was dat het contract werd afgesloten op naam van een minderjarig kind. Uit productie 10 bij dagvaarding (hoofdstuk 2. paragraaf minderjarigen) blijkt dat het Dexia bekend was dat in zulk geval de machtiging van de kantonrechter vereist is voor het aangaan van de effectenleaseover-eenkomst. Overigens komt Dexia geen beroep toe op onbekendheid met dit vereiste, mocht zij daar bij het aangaan van het contract niet van op de hoogte geweest zijn. Met [eiseres] is de kantonrechter van oordeel dat Dexia een verdergaande onderzoeksplicht had omdat zij wist dat het contract werd afgesloten door een ouder op naam van een minderjarig kind. Daarom had Dexia tevens moeten onderzoeken of de financiële belangen van [eiseres] als minderjarige wel voldoende in acht werden genomen. Dit behoort ex art. 1:345 BW te worden getoetst door de kantonrechter. Dexia had daarom voor het aangaan van het contract moeten vragen om de vereiste rechterlijke machtiging voor het aangaan van het contract. (zo ook: kantonrechter Utrecht d.d. 28 september 2011 ECLI:NL:RBUTR:2011:BW4768 r.o. 5.24). Dit klemt temeer omdat het contract erop neer komt dat er met geleend geld speculatief wordt belegd, hetgeen voor leken niet zonder meer duidelijk behoeft te zijn. Voor minderjarigen behoort niet speculatief belegd te worden (zo ook: HR 1 januari 1998, NJ 1999, 285). Daarom zou de rechterlijke machtiging voor het aangaan van het contract geweigerd hebben moeten worden. Dexia heeft dit destijds kunnen en moeten beseffen en dat zou voor Dexia reeds reden hebben moeten zijn om het contract niet aan te gaan op naam van een minderjarig kind. 5.5. Dexia had dus het aangaan van het contract niet slechts moeten ontraden, maar moeten weigeren. Dat is op zich reeds reden om af te wijken van een schadeverdeling overeenkomstig het hofmodel, waarbij wegens eigen schuld een derde deel van de schade voor rekening van de afnemer blijft. geen eigen schuld 6.1. Er kan geen eigen schuld worden toegerekend aan [eiseres] vanwege eigen handelingen, aangezien zij bij het aangaan van het contract minderjarig was. [eiseres] heeft overigens niet zelf gehandeld. Het contract is op naam van [eiseres] aangegaan door haar ouder als wettelijke vertegenwoordiger. In beginsel worden de handelingen en wetenschap van de ouder bij het aangaan van een overeenkomst op naam van een kind wegens vertegenwoordiging aan het kind toegerekend. 6.2. Maar in dit geval vereist de billijkheid een andere toerekening. De bescherming van de belangen van het kind dient voorop te staan. Met het oog op die bescherming was ex art. 1:345 BW een rechterlijke machtiging vereist. De ouder heeft verzuimd die machtiging te vragen en Dexia heeft verzuimd de ouder te vragen die machtiging (in fotokopie) over te leggen. Beiden hebben op dit punt een fout gemaakt. Wanneer de fout van de ouder wordt toegerekend aan het kind dan draagt het alsnog de gevolgen van het ontbreken van de wettelijke bescherming in dit geval. Dat is niet aanvaardbaar, temeer nu ook Dexia in dit opzicht een zorgplicht had jegens het kind, die Dexia niet is nagekomen. 6.3. Daar komt nog het volgende bij. Het toerekenen van de fout van de ouder aan het kind zou het ongewenste gevolg hebben, dat het kind teneinde zijn schade geheel vergoed te krijgen genoodzaakt zou zijn om zijn ouder aan te spreken tot vergoeding van dat deel van het nadeel dat wegens eigen schuld in dit geding niet zou worden toegewezen. Daardoor zou het risico van geldelijk onvermogen van de ouder dan op het kind drukken, hoewel dat — anders dan Dexia — geen fout heeft gemaakt. (vergelijk: HR 31 mei 1985, NJ 1986/690). 6.4. Gelet op het voorgaande wordt het nadeel als gevolg van de fout van de ouder niet toegerekend aan [eiseres] . In de omstandigheden van dit geval eist de billijkheid dat de vergoedingsplicht van Dexia wegens onrechtmatig handelen bij het aangaan van het contract niet wordt verminderd. Dexia dient daarom de gehele inleg terug te betalen. 6.5. De wettelijke rente is toewijsbaar vanaf de betaaldagen, omdat Dexia wegens onrechtmatig handelen de gehele inleg moet terugbetalen. [eiseres] heeft in verband hiermee recht en belang bij toewijzing van de subsidiair gevorderde verklaring voor recht. Daaraan staat niet in de weg dat de primaire vordering wordt toegewezen, en wel omdat de grondslagen van beide vorderingen elkaar over en weer niet uitsluiten. Het contract waarvan het aangaan door Dexia onrechtmatig is geweest, is vervolgens ex art. 1:347 BW vernietigd. no cure no pay 7.1. Ten titel van buitengerechtelijke kosten heeft [eiseres] vergoeding gevorderd van werkelijke kosten, te weten wat zij haar gemachtigde, Leaseproces, verschuldigd is. [eiseres] heeft daarbij gesteld dat zij met Leaseproces een afspraak heeft gemaakt op basis van “no cure no pay”. Na tegenspraak van Dexia heeft [eiseres] een contract d.d. 13 mei 2013 overgelegd en voorgerekend dat zij op basis van een uit te keren bedrag van € 2.266,58 (door Dexia aangeboden) zonder voordeel van de Duisenberg-regeling aan Leaseproces een loon van € 1.208,03 verschuldigd is. Daarbij heeft [eiseres] opgemerkt dat zij heeft geprocedeerd om meer te ontvangen dan door Dexia aangeboden en dat haar over het meerdere boven het aangeboden bedrag van € 2.266,58 nog 30 % aan Leaseproces verschuldigd zal zijn wegens loon. 7.2. [eiseres] heeft voor deze nevenvordering gewezen op een arrest van Hoge Raad d.d. 26 september 2014 (ECLI:NL:HR:2014:2797). Wegens onvoldoende motivering is vernietigd het oordeel van het hof dat art. 6:96 lid 2 aanhef en onder b en c BW geen grondslag biedt voor een hogere vergoeding dan in redelijke verhouding staat tot de werkelijke kosten van de buitengerechtelijke werkzaamheden. Het hof nam daarom niet de “no cure no pay”-afspraak tot uitgangspunt, maar het aantal gewerkte uren van de rechtshulpverlener. De Hoge Raad heeft vooropgesteld dat ook op het punt van de gemaakte kosten de benadeelde moet komen te verkeren in de vermogenspositie waarin hij zonder de aansprakelijkheid scheppende gebeurtenis zou hebben verkeerd. Voorts is overwogen dat de tekst en de strekking van art. 6:96 lid 2 BW geen eisen stellen aan de wijze van berekening van de kosten. Het hof had moeten ingaan op de omstandigheden die waren aangevoerd ter rechtvaardiging van een kostenberekening op basis van een “no cure no pay”-afspraak. Art. 6:96 lid 2 aanhef en onder b en c BW kan wel een basis bieden voor een kostenberekening op basis van zo’n afspraak. 7.3. [eiseres] heeft diverse omstandigheden gesteld ter rechtvaardiging van de “no cure no pay”-afspraak met Leaseproces. [eiseres] heeft ook gesteld dat de afspraak door haar ouder is gemaakt toen zij nog minderjarig was en dat zij deze afspraak heeft bevestigd toen zij meerderjarig was geworden. Dexia heeft ertegen geprotesteerd dat [eiseres] een contract d.d. 13 mei 2013 heeft overgelegd en niet het eerdere contract, dat volgens Dexia kennelijk in 2006 door de ouders is gesloten met Leaseproces. Volgens Dexia heeft [eiseres] dit contract bewust achter gehouden om voor haar ongunstige feiten te verbergen. 7.4. Inderdaad dateert de eerste brief van Leaseproces in deze zaak van 15 februari 2006. Ervan uitgaande dat er toen een contract of opdrachtbevestiging van een “no cure no pay”-afspraak is opgemaakt, dient [eiseres] dat stuk in het geding te brengen. Dat zal ex art. 22 Rv. worden bevolen. 7.5. Ook voor een kostenberekening op basis van een “no cure no pay”-afspraak, geldt de dubbele redelijkheidstoets, die uit art 6:96 BW voortvloeit. In verband daarmee wordt [eiseres] verzocht uit te leggen in hoeverre het overeengekomen tarief (in dit geval 30 %) redelijk is vergeleken met andere afspraken van “no cure no pay” in de rechtspraktijk. Daarbij dient wel in aanmerking te worden genomen dat het hier gaat om massaschade. Het arrest betreft letselschade. Leaseproces heeft blijkens produkties gewerkt voor groepen cliënten. Daardoor is het wellicht moeilijk om de tijdsbesteding per elke individuele cliënt toe te rekenen en precies voor te rekenen. Anderzijds komt het vooralsnog niet redelijk voor wanneer Dexia via kostenberekening op basis van “no cure no pay” aan Leaseproces een veelvoud van de voor een groep cliënten bestede uren zou moeten vergoeden in het geval Leaseproces voor die groep cliënten succes boekt. Het uitsluiten van een kostenberekening op basis van “no cure no pay” heeft de Hoge Raad ontoereikend gemotiveerd geoordeeld. Maar een vergelijking van zo’n kostenberekening met een kostenberekening op basis van bestede uren in het kader van de voorgeschreven redelijkheidstoets is naar het voorlopige oordeel van de kantonrechter wel mogelijk. 7.6. Aan [eiseres] zal gelegenheid worden gegeven te voldoen aan voormeld bevel en zich uit te laten naar aanleiding van hetgeen onder 7.5. is overwogen. Dexia mag vervolgens reageren. BKR-registratie 8. Partijen verwijten elkaar over en weer dat de ander niet heeft onderzocht of er voor [eiseres] een BKR-registratie bestaat vanwege de restschuld van het contract. Indien er een registratie bestaat, dan heeft Dexia die opgegeven. Daarom ligt het in haar sfeer om hierover inlichtingen te verschaffen. Dexia zal ex art. 22. Rv. worden gelast te onderzoeken en mee te delen of er voor [eiseres] een BKR-registratie bestaat. [eiseres] mag vervolgens reageren. De kantonrechter: beveelt Dexia te onderzoeken en mee te delen of er voor [eiseres] een BKR-registratie bestaat; beveelt [eiseres] om het stuk (contract of opdrachtbevestiging) in het geding te brengen betreffende de met haar ouder in of omstreeks 2006 gemaakte “no cure no pay”-afspraak; verwijst deze zaak naar de rolzitting van woensdag 7 september 2016 te 09.00 uur, opdat partijen aan deze bevelen zullen voldoen en opdat tevens [eiseres] zich bij akte zal uitlaten omtrent hetgeen onder 7.5. is overwogen; houdt iedere verdere beslissing aan. Dit vonnis is gewezen door mr. M.J.M. Klarenbeek, kantonrechter, en uitgesproken ter open-bare terechtzitting van 10 augustus 2016 in tegenwoordigheid van de griffier.