ECLI:NL:RBZWB:2016:4829

RECHTBANK ZEELAND-WEST-BRABANT Belastingrecht, meervoudige kamer Locatie: Breda Zaaknummers BRE 12/29, 12/30 en 12/152 tot en met 12/154 uitspraak van 1 augustus 2016

[belanghebbende] , gevestigd te [plaats] (Duitsland), belanghebbende, en de inspecteur van de Belastingdienst, de inspecteur. 1Ontstaan en loop van het geding 1.1. Belanghebbende heeft bij brieven van 29 augustus 2006, respectievelijk 3 januari 2008, 12 maart 2007, 11 februari 2008 en 11 maart 2009 in daarbij gevoegde aangiften vennootschapsbelasting dan wel dividendbelasting, voor de navolgende boekjaren de volgende verzoeken om teruggaaf van dividendbelasting ingediend: - boekjaar 2002/2003 tot een bedrag van € 203.829,22 (zaaknummer 12/29); - boekjaar 2004/2005 tot een bedrag van € 58.776,89 (zaaknummer 12/30); - boekjaar 2005/2006 tot een bedrag van € 236.680,51 (zaaknummer 12/154); - boekjaar 2006/2007 tot een bedrag van € 183.363,71 (zaaknummer 12/152); - boekjaar 2007/2008 tot een bedrag van € 8.160,00 (zaaknummer 12/153). 1.2. De inspecteur heeft de verzoeken bij – in afzonderlijke brieven vervatte –beschikkingen van 21 november 2011 afgewezen. Belanghebbende heeft tegen deze beschikkingen bij brieven van 30 december 2011, ontvangen door inspecteur op 2 januari 2012, bezwaar aangetekend. Belanghebbende heeft daarbij op grond van artikel 7:1a, eerste lid, van de Awb verzocht om rechtstreeks beroep in te stellen tegen de afwijzende beschikkingen van 21 november 2011. De inspecteur heeft ingestemd met dat verzoek en heeft de bezwaarschriften overeenkomstig artikel 7:1a, vijfde lid, van de Awb doorgezonden aan de rechtbank. 1.3. Ter zake van deze beroepen heeft de griffier van belanghebbende vijf maal een bedrag aan griffierecht geheven van € 302. 1.4. De inspecteur heeft verweerschriften ingediend. 1.5. Met dagtekening 8 mei 2013, en ook op die dag door de rechtbank ontvangen, heeft de inspecteur nadere stukken ingediend. Op 15 mei 2013 heeft de inspecteur een aanvulling op zijn verweerschrift ingediend waarin wordt verwezen naar de reeds op 8 mei 2016 toegezonden stukken. 1.6. Belanghebbende heeft op 22 mei 2013 gereageerd op de stukken van de inspecteur van 8 en 15 mei 2013. 1.7. De voormelde stukken zijn telkens in afschrift verstrekt aan de wederpartij. 1.8. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 23 mei 2013 te Breda. Aldaar zijn verschenen en gehoord, de gemachtigde van belanghebbende, [naam] met als toehoorders, [naam] en [naam] , allen verbonden aan [naam] te [plaats] en namens de inspecteur, [naam] en [naam] . Ter zitting zijn de onderhavige zaken gelijktijdig behandeld met de zaken, bekend onder de procedurenummers BRE 12/155, 12/156 en 12/158 t/m 12/161. Het onderzoek is ter zitting gesloten waarna een schriftelijke uitspraak aangekondigd. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat tegelijk met de in 1.16 vermelde brief in afschrift aan partijen is verzonden. 1.9. Bij achtereenvolgende brieven heeft de rechtbank de uitspraaktermijn telkens met zes weken verlengd. 1.10. Bij brief van 7 mei 2014 heeft de rechtbank partijen bericht dat de beroepen worden aangehouden tot in de zaken waarin de Hoge Raad op 20 december 2013 (ECLI:NL:HR:2013:1774) prejudiciële vragen heeft gesteld aan het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: HvJ) onherroepelijk uitspraak is gedaan. 1.11. Bij arrest van 17 september 2015 heeft het HvJ de door de Hoge Raad gestelde vragen beantwoord (ECLI:EU:C:2015:608, nummers C-10/14, C-14/14 en C-17/14, “Miljoen”, “X” en “Société Generale SA”). Naar aanleiding van deze antwoorden heeft de rechtbank partijen bij brief van 23 oktober 2015 verzocht om een inhoudelijke reactie en in te gaan op de door de rechtbank geformuleerde vragen. 1.12. Belanghebbende heeft bij brief van 2 december 2015 gereageerd. De inspecteur heeft gereageerd bij brief van 20 januari 2016. 1.13. Zowel de inspecteur als belanghebbende heeft bij brief met dagtekening 4 mei 2016 nadere stukken ingediend. 1.14. De voormelde stukken zijn telkens in afschrift verstrekt aan de wederpartij. 1.15. Het nadere onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 19 mei 2016 te Breda. Aldaar zijn verschenen en gehoord, de gemachtigde van belanghebbende, [naam] en [naam] , verbonden aan [naam] te [plaats] en namens de inspecteur, [naam] , [naam] , [naam] en [naam] . Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat tegelijk met deze beslissing in afschrift aan partijen is verzonden. 1.16. De rechtbank heeft partijen bij brief van 14 juni 2016 in de gelegenheid gesteld om zich uit te laten over haar voornemen om op grond van artikel 27ga van de AWR prejudiciële vragen aan de Hoge Raad voor te leggen en over de inhoud van de voor te leggen vragen. 1.17. Belanghebbende heeft de rechtbank bij brief van 30 juni 2016 meegedeeld het stellen van prejudiciële vragen toe te juichen. In verband met de door de rechtbank geformuleerde prejudiciële vragen heeft belanghebbende een aantal aanvullende vragen voorgesteld. 1.18. De inspecteur heeft bij brief van 12 juli 2016 gemeld het voornemen van de rechtbank tot het stellen van prejudiciële vragen te respecteren. Gelet op het grote aantal aanhangige zaken waarin een vergelijkbare, maar op onderdelen soms afwijkende, problematiek aan de orde is, heeft de inspecteur aangegeven dat hij een voorkeur heeft voor een zo breed mogelijke vraagstelling. Om die reden heeft de inspecteur een groot aantal aanvullende vragen en subvragen voorgesteld, onder meer over het dooruitdelingsvereiste en de wijze waarop bij buitenlandse beleggingsinstellingen de uit te delen winst berekend moet worden. 1.19. Belanghebbende heeft tenslotte aangegeven geen nadere reactie meer noodzakelijk te achten, waarna de rechtbank heeft besloten tot het stellen van de navolgende vragen, met inachtneming van hetgeen partijen hebben aangedragen.

Op grond van de stukken van het geding en het verhandelde ter zitting staat het volgende vast: 2.1. Belanghebbende is een naar Duits recht opgericht en in Duitsland gevestigd beleggingsfonds (‘Publikum Sondervermögen’). De ondernemingsactiviteiten van belanghebbende bestaan uit het beleggen van het fondsvermogen. De aandelenkoers van belanghebbende is beursgenoteerd. De aandelen van belanghebbende kunnen niet via de beurs worden aan- en verkocht maar zijn uitsluitend verhandelbaar via een systeem genaamd “global stream”. Belanghebbende is een zogenaamd UCITS (Undertaking for Collective Investment in Transferable Securities) fonds en staat onder toezicht van de Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (BaFin) volgens de Duitse toezichtregelgeving voor beleggingsfondsen (in lijn met de UCITS-richtlijn). 2.2. [naam] is de beheersvennootschap van belanghebbende en treedt tegenover derden op als belanghebbendes vertegenwoordiger. De effecten waarin voor rekening en risico van belanghebbende worden geïnvesteerd, worden gehouden door [naam] . De wettelijke regels inzake deze lichamen zijn neergelegd in het Investmentgesetz (vanaf 1 januari 2004; daarvóór: des Gesetzes über Kapitalanlagegesellschaften). 2.3. De verhoudingen tussen belanghebbende en haar investeerders en de beheersvennootschap zijn vastgelegd in algemene en bijzondere fondsvoorwaarden (Allgemeine en Besondere Vertragsbedingungen) die zijn opgenomen in de verscheidene prospectussen (Verkaufprospekt). 2.4. In de Allgemeine en Besondere Vertragsbedingungen die zijn opgenomen in de prospectus van juni 2010 is, voor zover hier van belang, het volgende opgenomen: “(…) Allgemeine Vertragsbedingungen (…) § 1 Grundlagen 1. Die Gesellschaft ist eine Kapitalanlagegesellschaft und unterliegt den Vorschriften des Investmentgesetzes (InvG). (…) (…) Besondere Vertragsbedingungen (…) Ertragsverwendung und Geschäftsjahr § 7 Ausschüttung 1. Die Gesellschaft schüttet grundsätzlich die während des Geschäftsjahres für Rechnung des Sondervermögens angefallenen und nicht zur Kostendeckung verwendeten Zinsen, Dividenden und Erträge aus Investmentanteilen sowie Entgelte aus Darlehens- und Pensionsgeschäften aus. Veräußerungsgewinne und sonstige Erträge können ebenfalls zur Ausschüttung herangezogen werden. Auf Erträge entfallende Teile des Ausgabepreises für ausgegebene Anteilscheine können zur Ausschüttung herangezogen werden (Ertragsausgleichsverfahren). 2. Ausschüttbare Erträge gemäß Absatz 1 können zur Ausschüttung in späteren Geschäftsjahren vorgetragen werden, als die Summe der vorgetragenen Erträge 15% des jeweiliggen Wertes des Sondervermogens zum Ende des geschaftjähres nicht ubersteigt. Erträge aus Rumpfgeschäftsjahren können vollständig vorgetragen werden. 3. Im Interesse der Substanzerhaltung können Erträge teilweise, in Sonderfällen auch vollständig zur Wiederanlage im Sondervermögen bestimmt werden. Zwischenausschüttungen sind zulässig. 4. Die Ausschüttung erfolgt jährlich spätestens von drei Monaten nach Schluss des Geschäftsjahres (…)” 2.5. In het Investmentgesetz is, voor zover hier van belang, het volgende opgenomen: “(…) § 2 Begriffsbestimmungen (1) Investmentfonds sind von einer Kapitalanlagegesellschaft verwaltete Publikums-Sondervermögen nach dem Anforderungen der Richtlinie 85/611/EWG des Rates vom 20. Dezember 1985 zur Koordinierung der Rechts – und Verwaltungsvorschriften betreffend bestimmte Organism für gemeinsame Anlagen in Wertpapieren (OGAW) (ABl. EG Nr. L 375 S. 3), zuletzt geändert durch Artikel 9 der Richtlinie 2005/1/EG des Europäischen Parlamants und des Rates vom 9. März 2005 (ABl. EU Nr. L 79 S. 9), und sonstige Publikums- oder Spezial-Sondervermögen. 2. Sondervermögen sind inländische Investmentvermögen, die von einer Kapitalanlagegesellschaft für Rechnung der Anleger nach Maßgabe dieses Gesetzes und den Vertragsbedingungen, nach denen sich das Rechtsverhältnis der Kapitalanlagegesellschaft zu den Anlegern bestimmt, verwaltet werden, und bei denen die Anleger das Recht zur Rückgabe der Anteile haben. (…)” 2.6. De participanten in belanghebbende kunnen deelnemen in haar bezittingen door het kopen van aandelen. Belanghebbende geeft niet meer dan één soort aandelen uit. 2.7. Het boekjaar van belanghebbende loopt van 1 oktober van enig kalenderjaar tot en met 30 september van het daarop volgende kalenderjaar. 2.8. Belanghebbende heeft geïnvesteerd in Nederlandse aandelen. Over het dividend dat belanghebbende in de in 1.1 vermelde jaren over deze aandelen heeft ontvangen, is, op grond van artikel 13 van – kort gezegd – het Belastingverdrag tussen Nederland en Duitsland, door Nederland 15% dividendbelasting geheven. 2.9. Belanghebbende is in Nederland niet inhoudingsplichtig voor de dividendbelasting. 2.10. In het Investmentsteuergesetz is – voor zover hier van belang – bepaald [tekst vanaf 15 december 2003]: “(…) Abschnitt 1 Gemeinsame Regelungen für inländische und ausländische Investmentanteile (…)” § 1 Anwendungsbereich und Begriffsbestimmungen (…) (2) Die Begriffsbestimmungen in (…) § 2 des Investmentgesetz sind anzuwenden (…) (3) (…) Ausschüttungsgleiche Erträge sind die von einem Investmentvermögen nach Abzug der abziehbaren Werbungskosten nicht zur Ausschüttung verwendeten Kapitalerträge mit Ausnahme der (…) (…) § 2 Erträge aus Investmentanteilen (1) Die auf Investmentanteilen ausgeschütteten sowie die ausschüttungsgleichen Erträge (…) gehören zu den Einkünften aus Kapitalvermögen im Sinne des § 20 Abs. 1 Nr.1 des Einkommensteuergesetzes wenn sie nicht (…). § 7 (1) Ein Steuerabzug vom Kapitalertrag wird erhoben von 1. ausgeschütteten Erträgen im Sinne des § 2 Abs. 1. (…) (…) § 11 : (…) (1) Das inländische Sondervermögen gilt als Zweckvermögen im Sinne des (...). Es ist von der Körperschaftsteuer und der Gewerbesteuer befreit. Satz 2 findet auch auf die Investmentaktiengesellschaft Anwendung. (…) § 13 (…) (2) Die Investmentgesellschaft hat bei jeder Ausschüttung, bei ausschüttungsgleichen Erträge spätestens vier Monate nach Ablauf des Geschäftsjahres, eine Erklärung zur gesinderten (…) 2.11. Belanghebbende was in de onderhavige periode in Duitsland (subjectief) vrijgesteld van de heffing van Duitse winstbelasting (Körperschaftsteuer). 2.12. Voor de Duitse belastingheffing geldt een fictie op grond waarvan de deelnemers in een Sondervermögen geacht worden een bepaald minimumbedrag aan dividend te genieten.

3.1. In geschil is het antwoord op de vraag of de inspecteur de verzoeken om teruggaaf van dividendbelasting terecht heeft afgewezen. Belanghebbende beantwoordt deze vraag ontkennend en de inspecteur bevestigend. 3.2. Partijen doen hun standpunten steunen op de gronden die daartoe door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken. Voor zover de standpunten betrekking hebben op de kwestie waarover de rechtbank een prejudiciële vraag stelt aan de Hoge Raad, wordt – gelet op artikel 27ga, derde lid, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen – de kern ervan weergegeven in onderdeel 4.4 van de uitspraak. 3.3. Belanghebbende concludeert tot gegrondverklaring van de beroepen, vernietiging van de uitspraken op bezwaar en vaststelling van teruggaaf van dividendbelasting. 3.4. De inspecteur concludeert tot ongegrondverklaring van de beroepen.

4.1. Tussen partijen is niet in geschil dat noch de Nederlandse wet noch het bilaterale belastingverdrag tussen Nederland en Duitsland aan belanghebbende een recht toekent op teruggaaf van dividendbelasting. Belanghebbende beroept zich op het recht van de Europese Unie. Tegen deze achtergrond dient dan de vraag te worden beantwoord of belanghebbende vergelijkbaar is met een in Nederland gevestigd belastingsubject dat in overigens dezelfde situatie op basis van de Nederlandse wet wel recht zou hebben op teruggaaf van dividendbelasting. 4.2. Belanghebbende stelt vergelijkbaar te zijn met een Nederlands beleggingsfonds met de status van een fiscale beleggingsinstelling als bedoeld in artikel 28 van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (hierna: Wet Vpb) (hierna: fbi). Tussen partijen is niet in geschil dat een in Nederland gevestigde fbi recht zou hebben op de onderhavige verzochte teruggaven. 4.3. Voor de beantwoording van de vraag of artikel 56 EG (thans artikel 63 VWEU) ertoe noopt belanghebbende teruggaaf van dividendbelasting te verlenen, moet worden beoordeeld of belanghebbende objectief vergelijkbaar is met een in Nederland gevestigde fbi, die kan verzoeken om teruggaaf van ingehouden dividendbelasting (artikel 10, tweede lid, van de Wet op de dividendbelasting). Tussen partijen is niet in geschil dat belanghebbende gezien haar rechtsvorm een lichaam is dat vergelijkbaar is met een fonds voor gemene rekening en dat zij derhalve, indien zij in Nederland zou zijn gevestigd, zou kunnen kwalificeren als fbi. Op dit punt is belanghebbende objectief vergelijkbaar met een in Nederland gevestigde fbi. Het gaat erom of belanghebbende ook overigens vergelijkbaar is met een fbi. 4.4.1. De inspecteur stelt ten eerste dat belanghebbende niet objectief vergelijkbaar is met een in Nederland gevestigde fbi reeds omdat belanghebbende niet inhoudingsplichtig is voor de heffing van dividendbelasting in Nederland. Hij wijst ter onderbouwing van zijn standpunt naar het arrest van de Hoge Raad van 10 juli 2015, nr. 14/03956, ECLI:NL:HR:2015:1777, BNB 2015/203 (hierna: het arrest BNB 2015/203). 4.4.2. Ten tweede heeft hij aangevoerd dat belanghebbende ook overigens niet objectief vergelijkbaar is met een fbi omdat belanghebbende niet voldoet aan de in artikel 28 van de Wet Vpb gestelde eisen. De inspecteur heeft gesteld dat belanghebbende niet aannemelijk heeft gemaakt dat zij voldoet aan de aandeelhouderseis van artikel 28, tweede lid, onderdeel c dan wel d, van de Wet Vpb (hierna: de aandeelhouderseis) en evenmin dat zij voldoet aan de zogenoemde uitdelingseis van artikel 28, tweede lid, onderdeel b, van de Wet Vpb (hierna: de uitdelingseis). 4.4.3. Verder heeft de inspecteur aangevoerd dat indien belanghebbende wel objectief vergelijkbaar is met een in Nederland gevestigde fbi, belanghebbende niet aannemelijk heeft gemaakt dat zij wordt benadeeld ten opzichte van een in Nederland gevestigde fbi. 4.4.4. Voor het geval wel sprake is van een belemmering, meent de inspecteur dat deze wordt gerechtvaardigd op grond van het coherentiebeginsel. Verder voert de inspecteur aan dat de belemmering wordt geneutraliseerd door de woonstaatheffing. 4.4.5. Belanghebbende heeft in de kern aangevoerd dat het arrest BNB 2015/203 onjuist is. Ten eerste wordt ten onrechte ook de participant in het fonds bij de vergelijking betrokken; indien de vergelijking wordt gemaakt op alleen het niveau van de fondsen, is duidelijk dat een buitenlands fonds (ten onrechte) zwaarder met dividendbelasting wordt belast dan een in Nederland gevestigde fbi. Ten tweede, indien bij de vergelijking wel de participant dient te worden betrokken, dient de vergelijking niet te worden beperkt tot de ingehouden dividendbelasting op het niveau van het fonds maar dient daarbij ook in aanmerking te worden genomen de inkomstenbelastingheffing (of vennootschaps-belastingheffing) over het dividendinkomen bij de participant. Ten derde, vormt de omstandigheid dat een buitenlandse participant mogelijk beter af zou zijn bij een investering via een buitenlands fonds dan bij een directe investering, geen rechtvaardiging voor de inbreuk op het EU-recht, aldus nog steeds belanghebbende. Tot slot voert belanghebbende aan dat de Hoge Raad niet heeft onderzocht of er andere oplossingen zijn die tegemoetkomen aan de door de Hoge Raad in zijn arrest gesignaleerde bezwaren maar die wel de verstoring van de interne markt oplossen, in welk verband belanghebbende een oplossing suggereert. Volgens belanghebbende is het fbi-regime in de huidige vorm disproportioneel en zou een partiële inhoudingsplicht voor buitenlandse fondsen die disproportionaliteit weg kunnen nemen. 4.4.6. Met betrekking tot de aandeelhouderseis heeft belanghebbende aangevoerd dat het disproportioneel is om van een in het buitenland gevestigd lichaam zoals belanghebbende waarbij de identiteit van de participanten als gevolg van het aldaar geldende handelssysteem (“global stream”) niet bekend zijn, te eisen dat zij aan deze aandeelhouderseis voldoet. Belanghebbende voegt daaraan toe dat de aandeelhouderseis niet relevant is nu deze naar haar aard alleen betrekking heeft op de positie van aanmerkelijkbelanghouders, waarvan hier geen sprake is. Belanghebbende heeft ter zitting van 19 mei 2016 tevens gesteld dat de aandeelhouderseis bij Nederlandse beleggingsfondsen niet wordt getoetst. 4.4.7. Belanghebbende stelt voorop dat zij niet naar Nederlandse maatstaven hoeft te voldoen aan de uitdelingseis maar gelet op de ratio van het fbi-regime slechts van belang is dat het heffingsregime van de door haar uitgekeerde winsten in haar thuisland (Duitsland) gelijkwaardig is aan het heffingsregime in Nederland. Volgens belanghebbende leidt strikte toepassing van deze uitdelingseis, zoals de inspecteur voorstelt, tot strijd met het EU-recht en het proportionaliteitsbeginsel. In dit verband wijst belanghebbende op het arrest van het HvJ van 13 juli 1993 (C-330/91, “Commerzbank”). Belanghebbende is van mening dat het Duitse heffingsregime zoals dat in de onderhavige boekjaren gold gelijkwaardig is aan dat van Nederland. Op grond van de Besondere Vertragsbedingungen is belanghebbende verplicht om binnen vier maanden na afloop van het kalenderjaar haar reguliere winsten uit te keren, aldus belanghebbende. Voorts stelt belanghebbende dat indien en voor zover belanghebbende niet al haar winsten zou hebben uitgekeerd aan haar participanten, deze winsten naar Duits belastingrecht worden geacht te zijn genoten. 4.4.8. Belanghebbende heeft verder aangevoerd dat geen sprake kan zijn van volledige woonstaatneutralisatie omdat zij de Nederlandse dividendbelasting niet kan verrekenen vanwege het feit dat zij geen Duitse vennootschapsbelasting is verschuldigd. Aangezien belanghebbende een niet transparant fonds is, is de heffing op het niveau van de participanten niet relevant. Indien die vergelijking wel relevant is, wijst belanghebbende op de in Duitsland geldende dividendvrijstelling en de beperkte mogelijkheden om de bronheffing te verrekenen. Van volledige woonstaatneutralisatie is volgens belanghebbende dan ook geen sprake. Vergelijkingsmaatstaf en inhoudingsplicht 4.5. De rechtbank stelt voorop dat in het arrest BNB 2015/203 als volgt is overwogen: “Het regime van de fbi is erop gericht de belastingdruk op beleggingsopbrengsten via een dergelijke beleggingsinstelling zo veel mogelijk gelijk te doen zijn aan de belastingdruk bij rechtstreeks beleggen door particulieren.

4.13. De rechtbank zal aan de Hoge Raad bij wijze van prejudiciële beslissing vragen stellen en zal iedere verdere beslissing, ook die ten aanzien van een eventueel gehele of gedeeltelijke vergoeding van kosten, aanhouden.

De rechtbank: - stelt de Hoge Raad ter beantwoording bij wijze van prejudiciële beslissing de volgende vragen: 1. Ziet de Hoge Raad reden om terug te komen op de beslissing in zijn arrest van 10 juli 2015, nr. 14/03956, ECLI:NL:HR:2015:1777, BNB 2015/203, namelijk dat een in het buitenland gevestigd beleggingsfonds reeds niet vergelijkbaar is met een Nederlandse fbi omdat een dergelijk beleggingsfonds niet in Nederland inhoudingsplichtig is voor de dividendbelasting? Voor het geval uit de antwoorden van de Hoge Raad volgt dat in het kader van de vergelijkbaarheidstoets ook wordt toegekomen aan de vraag of aan de wettelijke eisen voor de fbi wordt voldaan: 2. Indien een in het buitenland gevestigd beleggingsfonds niet aannemelijk maakt dat aan de in de Wet Vpb neergelegde criteria voor de zogenoemde aandeelhouderseis wordt voldaan, betekent dit dan zonder meer dat dat fonds niet objectief vergelijkbaar is met een in Nederland gevestigde fbi? 3. Indien niet aan de uitdelingseis zou worden voldaan maar het heffingsregime van het land van vestiging van het beleggingsfonds inhoudt dat (een deel van) de winst van het beleggingsfonds bij de aandeelhouders wordt belast als ware die uitgekeerd, is dan voor de unierechtelijke vergelijkingstoets sprake van een situatie die gelijkgesteld kan worden aan die waarin wel aan de uitdelingseis is voldaan? 4a. Kan naar Nederlands recht slechts worden voldaan aan de uitdelingseis indien een beleggingsfonds (wettelijk of statutair) verplicht is zijn winsten door uit te delen? Indien vraag 4a bevestigend wordt beantwoord: 4b. Indien een in het buitenland gevestigd beleggingsfonds wel feitelijk aan de uitdelingseis voldoet (zonder dat er een wettelijk of statutaire verplichting tot dooruitdeling was), is dat dan voor de unierechtelijke vergelijkingstoets voldoende om vergelijkbaar te zijn met een Nederlandse fbi op het punt van de uitdelingseis? 5. Dient de beoordeling of – in kwantitatieve zin - aan de uitdelingseis wordt voldaan in het kader van de vergelijkbaarheidstoets, te geschieden naar strikt Nederlandse maatstaven of kan bij die beoordeling rekening worden gehouden met winst die niet is uitgekeerd maar naar Duitse maatstaven wel geacht wordt te zijn uitgekeerd? - houdt iedere verdere beslissing aan. Deze beslissing is genomen op 1 augustus 2016 door mr. C.A.F.M. Stassen, voorzitter, mr. A.F.M.Q. Beukers-van Dooren en mr. M.R.T. Pauwels, rechters, en op dezelfde dag in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van mr. M.C.W. Hermus, griffier. De griffier, De voorzitter, Afschrift aangetekend verzonden aan partijen op:

RECHTBANK ZEELAND-WEST-BRABANT Belastingrecht, meervoudige kamer Locatie: Breda Zaaknummers BRE 12/29, 12/30 en 12/152 tot en met 12/154 uitspraak van 1 augustus 2016

[belanghebbende] , gevestigd te [plaats] (Duitsland), belanghebbende, en de inspecteur van de Belastingdienst, de inspecteur. 1Ontstaan en loop van het geding 1.1. Belanghebbende heeft bij brieven van 29 augustus 2006, respectievelijk 3 januari 2008, 12 maart 2007, 11 februari 2008 en 11 maart 2009 in daarbij gevoegde aangiften vennootschapsbelasting dan wel dividendbelasting, voor de navolgende boekjaren de volgende verzoeken om teruggaaf van dividendbelasting ingediend: - boekjaar 2002/2003 tot een bedrag van € 203.829,22 (zaaknummer 12/29); - boekjaar 2004/2005 tot een bedrag van € 58.776,89 (zaaknummer 12/30); - boekjaar 2005/2006 tot een bedrag van € 236.680,51 (zaaknummer 12/154); - boekjaar 2006/2007 tot een bedrag van € 183.363,71 (zaaknummer 12/152); - boekjaar 2007/2008 tot een bedrag van € 8.160,00 (zaaknummer 12/153). 1.2. De inspecteur heeft de verzoeken bij – in afzonderlijke brieven vervatte –beschikkingen van 21 november 2011 afgewezen. Belanghebbende heeft tegen deze beschikkingen bij brieven van 30 december 2011, ontvangen door inspecteur op 2 januari 2012, bezwaar aangetekend. Belanghebbende heeft daarbij op grond van artikel 7:1a, eerste lid, van de Awb verzocht om rechtstreeks beroep in te stellen tegen de afwijzende beschikkingen van 21 november 2011. De inspecteur heeft ingestemd met dat verzoek en heeft de bezwaarschriften overeenkomstig artikel 7:1a, vijfde lid, van de Awb doorgezonden aan de rechtbank. 1.3. Ter zake van deze beroepen heeft de griffier van belanghebbende vijf maal een bedrag aan griffierecht geheven van € 302. 1.4. De inspecteur heeft verweerschriften ingediend. 1.5. Met dagtekening 8 mei 2013, en ook op die dag door de rechtbank ontvangen, heeft de inspecteur nadere stukken ingediend. Op 15 mei 2013 heeft de inspecteur een aanvulling op zijn verweerschrift ingediend waarin wordt verwezen naar de reeds op 8 mei 2016 toegezonden stukken. 1.6. Belanghebbende heeft op 22 mei 2013 gereageerd op de stukken van de inspecteur van 8 en 15 mei 2013. 1.7. De voormelde stukken zijn telkens in afschrift verstrekt aan de wederpartij. 1.8. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 23 mei 2013 te Breda. Aldaar zijn verschenen en gehoord, de gemachtigde van belanghebbende, [naam] met als toehoorders, [naam] en [naam] , allen verbonden aan [naam] te [plaats] en namens de inspecteur, [naam] en [naam] . Ter zitting zijn de onderhavige zaken gelijktijdig behandeld met de zaken, bekend onder de procedurenummers BRE 12/155, 12/156 en 12/158 t/m 12/161. Het onderzoek is ter zitting gesloten waarna een schriftelijke uitspraak aangekondigd. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat tegelijk met de in 1.16 vermelde brief in afschrift aan partijen is verzonden. 1.9. Bij achtereenvolgende brieven heeft de rechtbank de uitspraaktermijn telkens met zes weken verlengd. 1.10. Bij brief van 7 mei 2014 heeft de rechtbank partijen bericht dat de beroepen worden aangehouden tot in de zaken waarin de Hoge Raad op 20 december 2013 (ECLI:NL:HR:2013:1774) prejudiciële vragen heeft gesteld aan het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: HvJ) onherroepelijk uitspraak is gedaan. 1.11. Bij arrest van 17 september 2015 heeft het HvJ de door de Hoge Raad gestelde vragen beantwoord (ECLI:EU:C:2015:608, nummers C-10/14, C-14/14 en C-17/14, “Miljoen”, “X” en “Société Generale SA”). Naar aanleiding van deze antwoorden heeft de rechtbank partijen bij brief van 23 oktober 2015 verzocht om een inhoudelijke reactie en in te gaan op de door de rechtbank geformuleerde vragen. 1.12. Belanghebbende heeft bij brief van 2 december 2015 gereageerd. De inspecteur heeft gereageerd bij brief van 20 januari 2016. 1.13. Zowel de inspecteur als belanghebbende heeft bij brief met dagtekening 4 mei 2016 nadere stukken ingediend. 1.14. De voormelde stukken zijn telkens in afschrift verstrekt aan de wederpartij. 1.15. Het nadere onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 19 mei 2016 te Breda. Aldaar zijn verschenen en gehoord, de gemachtigde van belanghebbende, [naam] en [naam] , verbonden aan [naam] te [plaats] en namens de inspecteur, [naam] , [naam] , [naam] en [naam] . Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat tegelijk met deze beslissing in afschrift aan partijen is verzonden. 1.16. De rechtbank heeft partijen bij brief van 14 juni 2016 in de gelegenheid gesteld om zich uit te laten over haar voornemen om op grond van artikel 27ga van de AWR prejudiciële vragen aan de Hoge Raad voor te leggen en over de inhoud van de voor te leggen vragen. 1.17. Belanghebbende heeft de rechtbank bij brief van 30 juni 2016 meegedeeld het stellen van prejudiciële vragen toe te juichen. In verband met de door de rechtbank geformuleerde prejudiciële vragen heeft belanghebbende een aantal aanvullende vragen voorgesteld. 1.18. De inspecteur heeft bij brief van 12 juli 2016 gemeld het voornemen van de rechtbank tot het stellen van prejudiciële vragen te respecteren. Gelet op het grote aantal aanhangige zaken waarin een vergelijkbare, maar op onderdelen soms afwijkende, problematiek aan de orde is, heeft de inspecteur aangegeven dat hij een voorkeur heeft voor een zo breed mogelijke vraagstelling. Om die reden heeft de inspecteur een groot aantal aanvullende vragen en subvragen voorgesteld, onder meer over het dooruitdelingsvereiste en de wijze waarop bij buitenlandse beleggingsinstellingen de uit te delen winst berekend moet worden. 1.19. Belanghebbende heeft tenslotte aangegeven geen nadere reactie meer noodzakelijk te achten, waarna de rechtbank heeft besloten tot het stellen van de navolgende vragen, met inachtneming van hetgeen partijen hebben aangedragen.

Op grond van de stukken van het geding en het verhandelde ter zitting staat het volgende vast: 2.1. Belanghebbende is een naar Duits recht opgericht en in Duitsland gevestigd beleggingsfonds (‘Publikum Sondervermögen’). De ondernemingsactiviteiten van belanghebbende bestaan uit het beleggen van het fondsvermogen. De aandelenkoers van belanghebbende is beursgenoteerd. De aandelen van belanghebbende kunnen niet via de beurs worden aan- en verkocht maar zijn uitsluitend verhandelbaar via een systeem genaamd “global stream”. Belanghebbende is een zogenaamd UCITS (Undertaking for Collective Investment in Transferable Securities) fonds en staat onder toezicht van de Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (BaFin) volgens de Duitse toezichtregelgeving voor beleggingsfondsen (in lijn met de UCITS-richtlijn). 2.2. [naam] is de beheersvennootschap van belanghebbende en treedt tegenover derden op als belanghebbendes vertegenwoordiger. De effecten waarin voor rekening en risico van belanghebbende worden geïnvesteerd, worden gehouden door [naam] . De wettelijke regels inzake deze lichamen zijn neergelegd in het Investmentgesetz (vanaf 1 januari 2004; daarvóór: des Gesetzes über Kapitalanlagegesellschaften). 2.3. De verhoudingen tussen belanghebbende en haar investeerders en de beheersvennootschap zijn vastgelegd in algemene en bijzondere fondsvoorwaarden (Allgemeine en Besondere Vertragsbedingungen) die zijn opgenomen in de verscheidene prospectussen (Verkaufprospekt). 2.4. In de Allgemeine en Besondere Vertragsbedingungen die zijn opgenomen in de prospectus van juni 2010 is, voor zover hier van belang, het volgende opgenomen: “(…) Allgemeine Vertragsbedingungen (…) § 1 Grundlagen 1. Die Gesellschaft ist eine Kapitalanlagegesellschaft und unterliegt den Vorschriften des Investmentgesetzes (InvG). (…) (…) Besondere Vertragsbedingungen (…) Ertragsverwendung und Geschäftsjahr § 7 Ausschüttung 1. Die Gesellschaft schüttet grundsätzlich die während des Geschäftsjahres für Rechnung des Sondervermögens angefallenen und nicht zur Kostendeckung verwendeten Zinsen, Dividenden und Erträge aus Investmentanteilen sowie Entgelte aus Darlehens- und Pensionsgeschäften aus. Veräußerungsgewinne und sonstige Erträge können ebenfalls zur Ausschüttung herangezogen werden. Auf Erträge entfallende Teile des Ausgabepreises für ausgegebene Anteilscheine können zur Ausschüttung herangezogen werden (Ertragsausgleichsverfahren). 2. Ausschüttbare Erträge gemäß Absatz 1 können zur Ausschüttung in späteren Geschäftsjahren vorgetragen werden, als die Summe der vorgetragenen Erträge 15% des jeweiliggen Wertes des Sondervermogens zum Ende des geschaftjähres nicht ubersteigt. Erträge aus Rumpfgeschäftsjahren können vollständig vorgetragen werden. 3. Im Interesse der Substanzerhaltung können Erträge teilweise, in Sonderfällen auch vollständig zur Wiederanlage im Sondervermögen bestimmt werden. Zwischenausschüttungen sind zulässig. 4. Die Ausschüttung erfolgt jährlich spätestens von drei Monaten nach Schluss des Geschäftsjahres (…)” 2.5. In het Investmentgesetz is, voor zover hier van belang, het volgende opgenomen: “(…) § 2 Begriffsbestimmungen (1) Investmentfonds sind von einer Kapitalanlagegesellschaft verwaltete Publikums-Sondervermögen nach dem Anforderungen der Richtlinie 85/611/EWG des Rates vom 20. Dezember 1985 zur Koordinierung der Rechts – und Verwaltungsvorschriften betreffend bestimmte Organism für gemeinsame Anlagen in Wertpapieren (OGAW) (ABl. EG Nr. L 375 S. 3), zuletzt geändert durch Artikel 9 der Richtlinie 2005/1/EG des Europäischen Parlamants und des Rates vom 9. März 2005 (ABl. EU Nr. L 79 S. 9), und sonstige Publikums- oder Spezial-Sondervermögen. 2. Sondervermögen sind inländische Investmentvermögen, die von einer Kapitalanlagegesellschaft für Rechnung der Anleger nach Maßgabe dieses Gesetzes und den Vertragsbedingungen, nach denen sich das Rechtsverhältnis der Kapitalanlagegesellschaft zu den Anlegern bestimmt, verwaltet werden, und bei denen die Anleger das Recht zur Rückgabe der Anteile haben. (…)” 2.6. De participanten in belanghebbende kunnen deelnemen in haar bezittingen door het kopen van aandelen. Belanghebbende geeft niet meer dan één soort aandelen uit. 2.7. Het boekjaar van belanghebbende loopt van 1 oktober van enig kalenderjaar tot en met 30 september van het daarop volgende kalenderjaar. 2.8. Belanghebbende heeft geïnvesteerd in Nederlandse aandelen. Over het dividend dat belanghebbende in de in 1.1 vermelde jaren over deze aandelen heeft ontvangen, is, op grond van artikel 13 van – kort gezegd – het Belastingverdrag tussen Nederland en Duitsland, door Nederland 15% dividendbelasting geheven. 2.9. Belanghebbende is in Nederland niet inhoudingsplichtig voor de dividendbelasting. 2.10. In het Investmentsteuergesetz is – voor zover hier van belang – bepaald [tekst vanaf 15 december 2003]: “(…) Abschnitt 1 Gemeinsame Regelungen für inländische und ausländische Investmentanteile (…)” § 1 Anwendungsbereich und Begriffsbestimmungen (…) (2) Die Begriffsbestimmungen in (…) § 2 des Investmentgesetz sind anzuwenden (…) (3) (…) Ausschüttungsgleiche Erträge sind die von einem Investmentvermögen nach Abzug der abziehbaren Werbungskosten nicht zur Ausschüttung verwendeten Kapitalerträge mit Ausnahme der (…) (…) § 2 Erträge aus Investmentanteilen (1) Die auf Investmentanteilen ausgeschütteten sowie die ausschüttungsgleichen Erträge (…) gehören zu den Einkünften aus Kapitalvermögen im Sinne des § 20 Abs. 1 Nr.1 des Einkommensteuergesetzes wenn sie nicht (…). § 7 (1) Ein Steuerabzug vom Kapitalertrag wird erhoben von 1. ausgeschütteten Erträgen im Sinne des § 2 Abs. 1. (…) (…) § 11 : (…) (1) Das inländische Sondervermögen gilt als Zweckvermögen im Sinne des (...). Es ist von der Körperschaftsteuer und der Gewerbesteuer befreit. Satz 2 findet auch auf die Investmentaktiengesellschaft Anwendung. (…) § 13 (…) (2) Die Investmentgesellschaft hat bei jeder Ausschüttung, bei ausschüttungsgleichen Erträge spätestens vier Monate nach Ablauf des Geschäftsjahres, eine Erklärung zur gesinderten (…) 2.11. Belanghebbende was in de onderhavige periode in Duitsland (subjectief) vrijgesteld van de heffing van Duitse winstbelasting (Körperschaftsteuer). 2.12. Voor de Duitse belastingheffing geldt een fictie op grond waarvan de deelnemers in een Sondervermögen geacht worden een bepaald minimumbedrag aan dividend te genieten.

3.1. In geschil is het antwoord op de vraag of de inspecteur de verzoeken om teruggaaf van dividendbelasting terecht heeft afgewezen. Belanghebbende beantwoordt deze vraag ontkennend en de inspecteur bevestigend. 3.2. Partijen doen hun standpunten steunen op de gronden die daartoe door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken. Voor zover de standpunten betrekking hebben op de kwestie waarover de rechtbank een prejudiciële vraag stelt aan de Hoge Raad, wordt – gelet op artikel 27ga, derde lid, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen – de kern ervan weergegeven in onderdeel 4.4 van de uitspraak. 3.3. Belanghebbende concludeert tot gegrondverklaring van de beroepen, vernietiging van de uitspraken op bezwaar en vaststelling van teruggaaf van dividendbelasting. 3.4. De inspecteur concludeert tot ongegrondverklaring van de beroepen.

4.1. Tussen partijen is niet in geschil dat noch de Nederlandse wet noch het bilaterale belastingverdrag tussen Nederland en Duitsland aan belanghebbende een recht toekent op teruggaaf van dividendbelasting. Belanghebbende beroept zich op het recht van de Europese Unie. Tegen deze achtergrond dient dan de vraag te worden beantwoord of belanghebbende vergelijkbaar is met een in Nederland gevestigd belastingsubject dat in overigens dezelfde situatie op basis van de Nederlandse wet wel recht zou hebben op teruggaaf van dividendbelasting. 4.2. Belanghebbende stelt vergelijkbaar te zijn met een Nederlands beleggingsfonds met de status van een fiscale beleggingsinstelling als bedoeld in artikel 28 van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (hierna: Wet Vpb) (hierna: fbi). Tussen partijen is niet in geschil dat een in Nederland gevestigde fbi recht zou hebben op de onderhavige verzochte teruggaven. 4.3. Voor de beantwoording van de vraag of artikel 56 EG (thans artikel 63 VWEU) ertoe noopt belanghebbende teruggaaf van dividendbelasting te verlenen, moet worden beoordeeld of belanghebbende objectief vergelijkbaar is met een in Nederland gevestigde fbi, die kan verzoeken om teruggaaf van ingehouden dividendbelasting (artikel 10, tweede lid, van de Wet op de dividendbelasting). Tussen partijen is niet in geschil dat belanghebbende gezien haar rechtsvorm een lichaam is dat vergelijkbaar is met een fonds voor gemene rekening en dat zij derhalve, indien zij in Nederland zou zijn gevestigd, zou kunnen kwalificeren als fbi. Op dit punt is belanghebbende objectief vergelijkbaar met een in Nederland gevestigde fbi. Het gaat erom of belanghebbende ook overigens vergelijkbaar is met een fbi. 4.4.1. De inspecteur stelt ten eerste dat belanghebbende niet objectief vergelijkbaar is met een in Nederland gevestigde fbi reeds omdat belanghebbende niet inhoudingsplichtig is voor de heffing van dividendbelasting in Nederland. Hij wijst ter onderbouwing van zijn standpunt naar het arrest van de Hoge Raad van 10 juli 2015, nr. 14/03956, ECLI:NL:HR:2015:1777, BNB 2015/203 (hierna: het arrest BNB 2015/203). 4.4.2. Ten tweede heeft hij aangevoerd dat belanghebbende ook overigens niet objectief vergelijkbaar is met een fbi omdat belanghebbende niet voldoet aan de in artikel 28 van de Wet Vpb gestelde eisen. De inspecteur heeft gesteld dat belanghebbende niet aannemelijk heeft gemaakt dat zij voldoet aan de aandeelhouderseis van artikel 28, tweede lid, onderdeel c dan wel d, van de Wet Vpb (hierna: de aandeelhouderseis) en evenmin dat zij voldoet aan de zogenoemde uitdelingseis van artikel 28, tweede lid, onderdeel b, van de Wet Vpb (hierna: de uitdelingseis). 4.4.3. Verder heeft de inspecteur aangevoerd dat indien belanghebbende wel objectief vergelijkbaar is met een in Nederland gevestigde fbi, belanghebbende niet aannemelijk heeft gemaakt dat zij wordt benadeeld ten opzichte van een in Nederland gevestigde fbi. 4.4.4. Voor het geval wel sprake is van een belemmering, meent de inspecteur dat deze wordt gerechtvaardigd op grond van het coherentiebeginsel. Verder voert de inspecteur aan dat de belemmering wordt geneutraliseerd door de woonstaatheffing. 4.4.5. Belanghebbende heeft in de kern aangevoerd dat het arrest BNB 2015/203 onjuist is. Ten eerste wordt ten onrechte ook de participant in het fonds bij de vergelijking betrokken; indien de vergelijking wordt gemaakt op alleen het niveau van de fondsen, is duidelijk dat een buitenlands fonds (ten onrechte) zwaarder met dividendbelasting wordt belast dan een in Nederland gevestigde fbi. Ten tweede, indien bij de vergelijking wel de participant dient te worden betrokken, dient de vergelijking niet te worden beperkt tot de ingehouden dividendbelasting op het niveau van het fonds maar dient daarbij ook in aanmerking te worden genomen de inkomstenbelastingheffing (of vennootschaps-belastingheffing) over het dividendinkomen bij de participant. Ten derde, vormt de omstandigheid dat een buitenlandse participant mogelijk beter af zou zijn bij een investering via een buitenlands fonds dan bij een directe investering, geen rechtvaardiging voor de inbreuk op het EU-recht, aldus nog steeds belanghebbende. Tot slot voert belanghebbende aan dat de Hoge Raad niet heeft onderzocht of er andere oplossingen zijn die tegemoetkomen aan de door de Hoge Raad in zijn arrest gesignaleerde bezwaren maar die wel de verstoring van de interne markt oplossen, in welk verband belanghebbende een oplossing suggereert. Volgens belanghebbende is het fbi-regime in de huidige vorm disproportioneel en zou een partiële inhoudingsplicht voor buitenlandse fondsen die disproportionaliteit weg kunnen nemen. 4.4.6. Met betrekking tot de aandeelhouderseis heeft belanghebbende aangevoerd dat het disproportioneel is om van een in het buitenland gevestigd lichaam zoals belanghebbende waarbij de identiteit van de participanten als gevolg van het aldaar geldende handelssysteem (“global stream”) niet bekend zijn, te eisen dat zij aan deze aandeelhouderseis voldoet. Belanghebbende voegt daaraan toe dat de aandeelhouderseis niet relevant is nu deze naar haar aard alleen betrekking heeft op de positie van aanmerkelijkbelanghouders, waarvan hier geen sprake is. Belanghebbende heeft ter zitting van 19 mei 2016 tevens gesteld dat de aandeelhouderseis bij Nederlandse beleggingsfondsen niet wordt getoetst. 4.4.7. Belanghebbende stelt voorop dat zij niet naar Nederlandse maatstaven hoeft te voldoen aan de uitdelingseis maar gelet op de ratio van het fbi-regime slechts van belang is dat het heffingsregime van de door haar uitgekeerde winsten in haar thuisland (Duitsland) gelijkwaardig is aan het heffingsregime in Nederland. Volgens belanghebbende leidt strikte toepassing van deze uitdelingseis, zoals de inspecteur voorstelt, tot strijd met het EU-recht en het proportionaliteitsbeginsel. In dit verband wijst belanghebbende op het arrest van het HvJ van 13 juli 1993 (C-330/91, “Commerzbank”). Belanghebbende is van mening dat het Duitse heffingsregime zoals dat in de onderhavige boekjaren gold gelijkwaardig is aan dat van Nederland. Op grond van de Besondere Vertragsbedingungen is belanghebbende verplicht om binnen vier maanden na afloop van het kalenderjaar haar reguliere winsten uit te keren, aldus belanghebbende. Voorts stelt belanghebbende dat indien en voor zover belanghebbende niet al haar winsten zou hebben uitgekeerd aan haar participanten, deze winsten naar Duits belastingrecht worden geacht te zijn genoten. 4.4.8. Belanghebbende heeft verder aangevoerd dat geen sprake kan zijn van volledige woonstaatneutralisatie omdat zij de Nederlandse dividendbelasting niet kan verrekenen vanwege het feit dat zij geen Duitse vennootschapsbelasting is verschuldigd. Aangezien belanghebbende een niet transparant fonds is, is de heffing op het niveau van de participanten niet relevant. Indien die vergelijking wel relevant is, wijst belanghebbende op de in Duitsland geldende dividendvrijstelling en de beperkte mogelijkheden om de bronheffing te verrekenen. Van volledige woonstaatneutralisatie is volgens belanghebbende dan ook geen sprake. Vergelijkingsmaatstaf en inhoudingsplicht 4.5. De rechtbank stelt voorop dat in het arrest BNB 2015/203 als volgt is overwogen: “Het regime van de fbi is erop gericht de belastingdruk op beleggingsopbrengsten via een dergelijke beleggingsinstelling zo veel mogelijk gelijk te doen zijn aan de belastingdruk bij rechtstreeks beleggen door particulieren.

4.13. De rechtbank zal aan de Hoge Raad bij wijze van prejudiciële beslissing vragen stellen en zal iedere verdere beslissing, ook die ten aanzien van een eventueel gehele of gedeeltelijke vergoeding van kosten, aanhouden.

De rechtbank: - stelt de Hoge Raad ter beantwoording bij wijze van prejudiciële beslissing de volgende vragen: 1. Ziet de Hoge Raad reden om terug te komen op de beslissing in zijn arrest van 10 juli 2015, nr. 14/03956, ECLI:NL:HR:2015:1777, BNB 2015/203, namelijk dat een in het buitenland gevestigd beleggingsfonds reeds niet vergelijkbaar is met een Nederlandse fbi omdat een dergelijk beleggingsfonds niet in Nederland inhoudingsplichtig is voor de dividendbelasting? Voor het geval uit de antwoorden van de Hoge Raad volgt dat in het kader van de vergelijkbaarheidstoets ook wordt toegekomen aan de vraag of aan de wettelijke eisen voor de fbi wordt voldaan: 2. Indien een in het buitenland gevestigd beleggingsfonds niet aannemelijk maakt dat aan de in de Wet Vpb neergelegde criteria voor de zogenoemde aandeelhouderseis wordt voldaan, betekent dit dan zonder meer dat dat fonds niet objectief vergelijkbaar is met een in Nederland gevestigde fbi? 3. Indien niet aan de uitdelingseis zou worden voldaan maar het heffingsregime van het land van vestiging van het beleggingsfonds inhoudt dat (een deel van) de winst van het beleggingsfonds bij de aandeelhouders wordt belast als ware die uitgekeerd, is dan voor de unierechtelijke vergelijkingstoets sprake van een situatie die gelijkgesteld kan worden aan die waarin wel aan de uitdelingseis is voldaan? 4a. Kan naar Nederlands recht slechts worden voldaan aan de uitdelingseis indien een beleggingsfonds (wettelijk of statutair) verplicht is zijn winsten door uit te delen? Indien vraag 4a bevestigend wordt beantwoord: 4b. Indien een in het buitenland gevestigd beleggingsfonds wel feitelijk aan de uitdelingseis voldoet (zonder dat er een wettelijk of statutaire verplichting tot dooruitdeling was), is dat dan voor de unierechtelijke vergelijkingstoets voldoende om vergelijkbaar te zijn met een Nederlandse fbi op het punt van de uitdelingseis? 5. Dient de beoordeling of – in kwantitatieve zin - aan de uitdelingseis wordt voldaan in het kader van de vergelijkbaarheidstoets, te geschieden naar strikt Nederlandse maatstaven of kan bij die beoordeling rekening worden gehouden met winst die niet is uitgekeerd maar naar Duitse maatstaven wel geacht wordt te zijn uitgekeerd? - houdt iedere verdere beslissing aan. Deze beslissing is genomen op 1 augustus 2016 door mr. C.A.F.M. Stassen, voorzitter, mr. A.F.M.Q. Beukers-van Dooren en mr. M.R.T. Pauwels, rechters, en op dezelfde dag in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van mr. M.C.W. Hermus, griffier. De griffier, De voorzitter, Afschrift aangetekend verzonden aan partijen op:

Buitenlandse particuliere dividendgenieters hebben bij rechtstreekse belegging in Nederlandse fondsen in Nederland in beginsel geen recht op teruggaaf of verrekening van dividendbelasting. De dividendbelasting vormt voor hen in Nederland een eindheffing. Indien buitenlandse particuliere aandeelhouders in Nederlandse aandelen beleggen via een fbi is voor hen de door de fbi ingehouden dividendbelasting de eindheffing. Door deze dividendbelasting wordt bewerkstelligd dat ook voor de buitenlandse particuliere aandeelhouders de belastingdruk zo veel mogelijk gelijk is aan die bij rechtstreekse belegging in Nederlandse aandelen. Een in het buitenland gevestigd beleggingsfonds zoals belanghebbende is in beginsel ter zake van de door haar uitgekeerde dividenden niet inhoudingsplichtig voor de Nederlandse dividendbelasting. Daardoor zou bij restitutie van de ten laste van een dergelijk fonds ingehouden dividendbelasting voor de buitenlandse particuliere aandeelhouders de uiteindelijke belastingdruk lager zijn dan die bij rechtstreekse belegging in Nederlandse aandelen. Derhalve is, gelet op de doelstelling van het fbi-regime, de heffing van dividendbelasting over de door de fbi doorgestoten dividenden een wezenlijk onderdeel van dat regime. Niet in geschil is dat de door belanghebbende aan haar participanten ter beschikking gestelde winsten niet aan dividendbelasting zijn onderworpen, noch dat Nederland heffingsrecht over de inkomsten van de in het buitenland wonende aandeelhouders van belanghebbende heeft. Hierdoor kan belanghebbende objectief niet gelijk worden gesteld met een in Nederland gevestigde fbi waarvan de uitgekeerde winsten wel onderworpen zijn aan dividendbelasting.” 4.6. Belanghebbende heeft niet gesteld dat Nederland heffingsrecht over de inkomsten van de in het buitenland wonende participanten in belanghebbende heeft. Verder staat vast dat de door belanghebbende aan haar participanten ter beschikking gestelde winsten niet aan Nederlandse dividendbelasting zijn onderworpen. Dit betekent dat indien het arrest BNB 2015/203 als uitgangspunt heeft te gelden, de vraag of artikel 56 EG (thans artikel 63 VWEU) ertoe noopt belanghebbende teruggaaf van dividendbelasting te verlenen, ontkennend zou moeten worden beantwoord. 4.7. Belanghebbende heeft in de kern bestreden dat het arrest BNB 2015/203 als uitgangspunt kan worden genomen. Naar aanleiding daarvan overweegt de rechtbank als volgt. 4.8.1. Als reactie op het arrest BNB 2015/203 is in de literatuur de vraag opgeworpen of de Hoge Raad wel de juiste vergelijkingsmaatstaf heeft aangelegd en of de Hoge Raad niet prejudiciële vragen aan het HvJ had moeten stellen. De rechtbank wijst in dit verband op bijvoorbeeld de noot van prof. mr. R.J. de Vries in BNB 2015/203, het commentaar van mr. J.J.A.M. Korving in NTFR 2015/2035 en het artikel van mr. M.V. Lambooij in NTFR Beschouwingen 2015/34. 4.8.2. Naar aanleiding van het arrest van het HvJ van 17 september 2015 in de gevoegde zaken C-10/14, C-14/14 en C-17/14, Miljoen, X, en Société Générale SA (hierna: het arrest Miljoen), en dan in het bijzonder de onderdelen 65-74 en het antwoord met betrekking tot Société General SA, is in de literatuur betoogd dat het erop lijkt dat het HvJ in dit arrest een andere benadering heeft met betrekking tot de aan te leggen vergelijkingsmaatstaf dan de benadering van de Hoge Raad in het arrest BNB 2015/203. De rechtbank wijst in dit verband op bijvoorbeeld de noot van drs. M.T.E. Robben bij FED 2016/9, het commentaar van mr. J.J.A.M. Korving in NTFR 2016/934 en het artikel van prof. mr. P. Kavelaars in NTFR Beschouwingen 2016/4. 4.8.3. Het arrest Miljoen vormt op zichzelf niet direct aanleiding om te concluderen dat het arrest BNB 2015/203 niet langer als uitgangspunt kan worden genomen. Het arrest Miljoen zag immers niet op de bijzondere situatie van (de vergelijking met) een fbi, en ten tijde van het wijzen van het arrest BNB 2015/203 was de prejudiciële vragenprocedure die heeft geleid tot het arrest Miljoen reeds aanhangig, in welke omstandigheid de Hoge Raad geen aanleiding heeft gezien om zijn beslissing in het arrest BNB 2015/203 aan te houden. 4.8.4. Niettemin rijzen naar aanleiding van het arrest Miljoen wel de volgende vragen bij het arrest BNB 2015/203: 4.8.4.1. Het HvJ heeft – kort gezegd – overwogen dat de door een niet-ingezeten belastingplichtige verschuldigde dividendbelasting moet worden vergeleken met de inkomstenbelasting of vennootschapsbelasting die verschuldigd is door een ingezeten belastingplichtige en waarvan de heffingsgrondslag de inkomsten uit de aandelen waarvan die dividenden afkomstig zijn omvat. De vraag rijst hoe deze vergelijkingsmaatstaf zich verhoudt tot die in BNB 2015/203. 4.8.4.2. In het arrest BNB 2015/203 wordt ter motivering van de vergelijkingsmaatstaf in aanmerking genomen dat indien de ingehouden dividendbelasting aan belanghebbende zou worden gerestitueerd, voor de buitenlandse particuliere aandeelhouders de uiteindelijke belastingdruk lager zou zijn dan die bij rechtstreekse belegging in Nederlandse aandelen. Hiertegenover staat dat het in het geheel niet-restitueren er toe kan leiden dat de uiteindelijke Nederlandse belastingdruk op de dividenden voor een buitenlandse particuliere aandeelhouder hoger is dan, rekening houdend met het arrest Miljoen, de belastingdruk bij rechtstreekse belegging in Nederlandse aandelen. De vraag is hoe – ervan uitgaande dat de uiteindelijke belastingdruk bij de participant relevant is gegeven de doelstelling van het fbi-regime – dat laatste zich verhoudt tot het arrest Miljoen. 4.8.4.3. Het voorgaande in onderlinge samenhang bezien geeft de rechtbank aanleiding om prejudiciële vragen aan de Hoge Raad voor te leggen. De rechtbank heeft daarbij ook het volgende in aanmerking genomen. De rechtbank had op 15 juli 2016 circa 1.500 dividendbelastingzaken in voorraad waarin, onder meer, de vraag speelt of een buitenlands beleggingsfonds objectief vergelijkbaar is met een in Nederland gevestigde fbi reeds omdat een buitenlands beleggingsfonds niet inhoudingsplichtig is voor de heffing van dividendbelasting in Nederland. Verder zouden er, zoals naar voren is gekomen uit overleg met de Belastingdienst, naar verwachting nog 2.000 – 3.000 van dergelijke zaken bij de rechtbank Zeeland-West-Brabant kunnen worden aangebracht. Om deze zaken voortvarend te kunnen afdoen en om de rechterlijke kolom niet onnodig te belasten, is het van belang om in een zo vroeg mogelijk stadium duidelijkheid te verkrijgen over het antwoord op de vraag of de Hoge Raad in bijvoorbeeld het arrest Miljoen aanleiding ziet om het arrest BNB 2015/203 te heroverwegen en zo neen of het relevant is of bij de betreffende buitenlandse beleggingsfondsen ook sprake is van binnenlandse particuliere aandeelhouders. 4.9. Voor het geval uit de antwoorden van de Hoge Raad op de hiervoor bedoelde prejudiciële vragen voortvloeit dat in een geval als het onderhavige niet kan worden volstaan met hetgeen in BNB 2015/203 is overwogen en (daarom) ook wordt toegekomen aan de vraag of aan de vergelijkbaarheidstoets wordt voldaan gelet op de andere eisen voor de fbi, ziet de rechtbank aanleiding om ook met betrekking tot die andere eisen prejudiciële vragen te stellen. Ook hierbij is in aanmerking genomen het grote aantal zaken dat aanhangig is c.q. zal worden gemaakt en het belang van duidelijkheid in een zo vroeg mogelijk stadium (vgl.

Buitenlandse particuliere dividendgenieters hebben bij rechtstreekse belegging in Nederlandse fondsen in Nederland in beginsel geen recht op teruggaaf of verrekening van dividendbelasting. De dividendbelasting vormt voor hen in Nederland een eindheffing. Indien buitenlandse particuliere aandeelhouders in Nederlandse aandelen beleggen via een fbi is voor hen de door de fbi ingehouden dividendbelasting de eindheffing. Door deze dividendbelasting wordt bewerkstelligd dat ook voor de buitenlandse particuliere aandeelhouders de belastingdruk zo veel mogelijk gelijk is aan die bij rechtstreekse belegging in Nederlandse aandelen. Een in het buitenland gevestigd beleggingsfonds zoals belanghebbende is in beginsel ter zake van de door haar uitgekeerde dividenden niet inhoudingsplichtig voor de Nederlandse dividendbelasting. Daardoor zou bij restitutie van de ten laste van een dergelijk fonds ingehouden dividendbelasting voor de buitenlandse particuliere aandeelhouders de uiteindelijke belastingdruk lager zijn dan die bij rechtstreekse belegging in Nederlandse aandelen. Derhalve is, gelet op de doelstelling van het fbi-regime, de heffing van dividendbelasting over de door de fbi doorgestoten dividenden een wezenlijk onderdeel van dat regime. Niet in geschil is dat de door belanghebbende aan haar participanten ter beschikking gestelde winsten niet aan dividendbelasting zijn onderworpen, noch dat Nederland heffingsrecht over de inkomsten van de in het buitenland wonende aandeelhouders van belanghebbende heeft. Hierdoor kan belanghebbende objectief niet gelijk worden gesteld met een in Nederland gevestigde fbi waarvan de uitgekeerde winsten wel onderworpen zijn aan dividendbelasting.” 4.6. Belanghebbende heeft niet gesteld dat Nederland heffingsrecht over de inkomsten van de in het buitenland wonende participanten in belanghebbende heeft. Verder staat vast dat de door belanghebbende aan haar participanten ter beschikking gestelde winsten niet aan Nederlandse dividendbelasting zijn onderworpen. Dit betekent dat indien het arrest BNB 2015/203 als uitgangspunt heeft te gelden, de vraag of artikel 56 EG (thans artikel 63 VWEU) ertoe noopt belanghebbende teruggaaf van dividendbelasting te verlenen, ontkennend zou moeten worden beantwoord. 4.7. Belanghebbende heeft in de kern bestreden dat het arrest BNB 2015/203 als uitgangspunt kan worden genomen. Naar aanleiding daarvan overweegt de rechtbank als volgt. 4.8.1. Als reactie op het arrest BNB 2015/203 is in de literatuur de vraag opgeworpen of de Hoge Raad wel de juiste vergelijkingsmaatstaf heeft aangelegd en of de Hoge Raad niet prejudiciële vragen aan het HvJ had moeten stellen. De rechtbank wijst in dit verband op bijvoorbeeld de noot van prof. mr. R.J. de Vries in BNB 2015/203, het commentaar van mr. J.J.A.M. Korving in NTFR 2015/2035 en het artikel van mr. M.V. Lambooij in NTFR Beschouwingen 2015/34. 4.8.2. Naar aanleiding van het arrest van het HvJ van 17 september 2015 in de gevoegde zaken C-10/14, C-14/14 en C-17/14, Miljoen, X, en Société Générale SA (hierna: het arrest Miljoen), en dan in het bijzonder de onderdelen 65-74 en het antwoord met betrekking tot Société General SA, is in de literatuur betoogd dat het erop lijkt dat het HvJ in dit arrest een andere benadering heeft met betrekking tot de aan te leggen vergelijkingsmaatstaf dan de benadering van de Hoge Raad in het arrest BNB 2015/203. De rechtbank wijst in dit verband op bijvoorbeeld de noot van drs. M.T.E. Robben bij FED 2016/9, het commentaar van mr. J.J.A.M. Korving in NTFR 2016/934 en het artikel van prof. mr. P. Kavelaars in NTFR Beschouwingen 2016/4. 4.8.3. Het arrest Miljoen vormt op zichzelf niet direct aanleiding om te concluderen dat het arrest BNB 2015/203 niet langer als uitgangspunt kan worden genomen. Het arrest Miljoen zag immers niet op de bijzondere situatie van (de vergelijking met) een fbi, en ten tijde van het wijzen van het arrest BNB 2015/203 was de prejudiciële vragenprocedure die heeft geleid tot het arrest Miljoen reeds aanhangig, in welke omstandigheid de Hoge Raad geen aanleiding heeft gezien om zijn beslissing in het arrest BNB 2015/203 aan te houden. 4.8.4. Niettemin rijzen naar aanleiding van het arrest Miljoen wel de volgende vragen bij het arrest BNB 2015/203: 4.8.4.1. Het HvJ heeft – kort gezegd – overwogen dat de door een niet-ingezeten belastingplichtige verschuldigde dividendbelasting moet worden vergeleken met de inkomstenbelasting of vennootschapsbelasting die verschuldigd is door een ingezeten belastingplichtige en waarvan de heffingsgrondslag de inkomsten uit de aandelen waarvan die dividenden afkomstig zijn omvat. De vraag rijst hoe deze vergelijkingsmaatstaf zich verhoudt tot die in BNB 2015/203. 4.8.4.2. In het arrest BNB 2015/203 wordt ter motivering van de vergelijkingsmaatstaf in aanmerking genomen dat indien de ingehouden dividendbelasting aan belanghebbende zou worden gerestitueerd, voor de buitenlandse particuliere aandeelhouders de uiteindelijke belastingdruk lager zou zijn dan die bij rechtstreekse belegging in Nederlandse aandelen. Hiertegenover staat dat het in het geheel niet-restitueren er toe kan leiden dat de uiteindelijke Nederlandse belastingdruk op de dividenden voor een buitenlandse particuliere aandeelhouder hoger is dan, rekening houdend met het arrest Miljoen, de belastingdruk bij rechtstreekse belegging in Nederlandse aandelen. De vraag is hoe – ervan uitgaande dat de uiteindelijke belastingdruk bij de participant relevant is gegeven de doelstelling van het fbi-regime – dat laatste zich verhoudt tot het arrest Miljoen. 4.8.4.3. Het voorgaande in onderlinge samenhang bezien geeft de rechtbank aanleiding om prejudiciële vragen aan de Hoge Raad voor te leggen. De rechtbank heeft daarbij ook het volgende in aanmerking genomen. De rechtbank had op 15 juli 2016 circa 1.500 dividendbelastingzaken in voorraad waarin, onder meer, de vraag speelt of een buitenlands beleggingsfonds objectief vergelijkbaar is met een in Nederland gevestigde fbi reeds omdat een buitenlands beleggingsfonds niet inhoudingsplichtig is voor de heffing van dividendbelasting in Nederland. Verder zouden er, zoals naar voren is gekomen uit overleg met de Belastingdienst, naar verwachting nog 2.000 – 3.000 van dergelijke zaken bij de rechtbank Zeeland-West-Brabant kunnen worden aangebracht. Om deze zaken voortvarend te kunnen afdoen en om de rechterlijke kolom niet onnodig te belasten, is het van belang om in een zo vroeg mogelijk stadium duidelijkheid te verkrijgen over het antwoord op de vraag of de Hoge Raad in bijvoorbeeld het arrest Miljoen aanleiding ziet om het arrest BNB 2015/203 te heroverwegen en zo neen of het relevant is of bij de betreffende buitenlandse beleggingsfondsen ook sprake is van binnenlandse particuliere aandeelhouders. 4.9. Voor het geval uit de antwoorden van de Hoge Raad op de hiervoor bedoelde prejudiciële vragen voortvloeit dat in een geval als het onderhavige niet kan worden volstaan met hetgeen in BNB 2015/203 is overwogen en (daarom) ook wordt toegekomen aan de vraag of aan de vergelijkbaarheidstoets wordt voldaan gelet op de andere eisen voor de fbi, ziet de rechtbank aanleiding om ook met betrekking tot die andere eisen prejudiciële vragen te stellen. Ook hierbij is in aanmerking genomen het grote aantal zaken dat aanhangig is c.q. zal worden gemaakt en het belang van duidelijkheid in een zo vroeg mogelijk stadium (vgl.

4.8.4.3). Aandeelhouderseis 4.10. Met het fbi-regime wordt beoogd het verschil in de belastingdruk bij collectieve belegging door middel van een fbi ten opzichte van de situatie waarin individueel (rechtstreeks) wordt belegd, weg te nemen. Om als fbi te worden aangemerkt is om deze reden de aandeelhouderseis gesteld. 4.10.1. Voor de onderhavige jaren golden niet steeds exact dezelfde criteria voor de aandeelhouderseis. Voor de jaren 2002/2003 tot en met 2005/2006 gold als zogenoemde lichte eis onder meer dat de aandelen in het fonds officieel op de effectenbeurs te Amsterdam genoteerd worden. Voor de overige jaren gold tot en met 31 juli 2007 als eis dat het fonds is toegelaten tot de handel op een gereglementeerde markt in Nederland. In de periode daarna is de beperking tot een markt in Nederland niet meer gesteld. De inspecteur voert met betrekking tot de overige perioden aan dat gelet op het unierecht de eis dat de markt zich in Nederland moet bevinden niet houdbaar is. De rechtbank deelt die opvatting. 4.10.2. Vast staat dat de aandelen in belanghebbende niet verhandelbaar zijn via de beurs. Verder staat vast dat belanghebbende onder toezicht staat van de Duitse toezichthouder (zie 2.1). Partijen strijden er onder meer over of voor de vergelijkbaarheidstoets van de zogenoemde lichte aandeelhouderstoets dan wel van de zogenoemde zware aandeelhouderstoets moet worden uitgegaan. Belanghebbende voert aan dat zij in elk geval sinds 1 augustus 2007 onder de lichte aandeelhouderseis valt, en dat voor de perioden daaraan voorafgaand op grond van het toezicht in Duitsland ook een versoepeling van de aandeelhouderseisen zou moeten gelden. 4.10.3. Met betrekking tot de zogenoemde zware aandeelhouderseis heeft belanghebbende aangevoerd dat zij mogelijk wel aan die eis voldoet maar dat zij dat niet kan bewijzen omdat zij haar aandeelhouders niet kent gelet op het door haar gekozen handelssysteem (“global stream”). 4.10.4. De rechtbank stelt voorop dat (ook) een in Nederland gevestigd beleggingsfonds aan de aandeelhouderseis moet voldoen om te kwalificeren als fbi. Indien een in Nederland gevestigd beleggingsfonds dat niet beursgenoteerd is, niet aannemelijk heeft gemaakt dat aan de aandeelhouderseis wordt voldaan, zou het niet kunnen worden aangemerkt als fbi. Van een verschil in behandeling op dit punt zou dan geen sprake zijn. Dat (kennelijk) in Duitsland niet een vergelijkbare aandeelhouderseis geldt, kan worden gezien als een dispariteit. Dat belanghebbende om een bepaalde reden niet aan de bewijslast kan voldoen, zou – net zoals bij een Nederlandse beleggingsfonds – voor haar rekening komen vanuit de optiek dat zij het bewijsrisico draagt. Dit een en ander zou tot het oordeel leiden dat indien belanghebbende niet (aannemelijk heeft gemaakt dat zij) aan de aandeelhouderseis voldoet, zij om die reden niet objectief vergelijkbaar is met een in Nederland gevestigde fbi en dat haar beroep op het unierecht daarop afstuit. 4.10.5. Mede gelet op hetgeen in 4.9 is overwogen ziet de rechtbank evenwel aanleiding om aan de Hoge Raad voor te leggen of het in 4.10.4 vermelde oordeel juist is. Meer in het algemeen geformuleerd rijst de vraag of indien een in het buitenland gevestigd fonds niet aannemelijk maakt dat aan de aandeelhouderseis wordt voldaan, dit zonder meer betekent dat het fonds niet objectief vergelijkbaar is met een in Nederland gevestigde fbi. Meer in het bijzonder rijst de vraag of de toetsing of aan de aandeelhouderseis wordt voldaan in het kader van de vergelijkbaarheidstoets, strikt dient te geschieden aan de criteria die de Nederlandse belastingwetgeving stelt (dan wel of ook rekening moet worden gehouden met de regelgeving in de woonstaat tegen de achtergrond van de ratio van de aandeelhouderseis), alsmede of rekening dient te worden gehouden met de reden dat het in het buitenland gevestigde fonds niet aan de bewijslast ter zake van de aandeelhouderstoets kan voldoen. Uitdelingseis 4.11. De zogenoemde uitdelingseis is naar het oordeel van de rechtbank een wezenlijk kenmerk van de fbi (vgl. het arrest BNB 2015/203 waarin de Hoge Raad heeft overwogen: "Derhalve is, gelet op de doelstelling van het fbi-regime, de heffing van dividendbelasting over de door de fbi doorgestoten dividenden een wezenlijk onderdeel van dat regime" en A-G Wattel in onderdeel 6.18 van zijn conclusie voor HR 15 november 2013, ECLI:NL:HR:2013:1128, die deze eis aanmerkt als "het voor de ratio van de Nederlandse fbi-regime meest essentiële element"). De rechtbank is dan ook van oordeel dat indien belanghebbende niet aan deze uitdelingseis voldoet, de door belanghebbende gestelde vergelijkbaarheid met de fbi reeds daarop afstuit en derhalve niet aan de vergelijkbaarheids-toets wordt voldaan (vgl. eerder Rb Breda 6 juni 2011, ECLI:NL:RBBRE:2011:BR0823). De rechtbank overweegt voorts dat de bewijslast dat aan deze uitdelingseis wordt voldaan op belanghebbende rust, nu zij zich erop beroept dat het unierecht noopt tot teruggave van dividendbelasting. Daarbij verdient opmerking dat de rechtbank van oordeel is dat bij de vergelijkingstoets op dit punt het heffingsregime in het vestigingsland geen rol speelt (zie eerder de uitspraak van 6 mei 2014, ECLI:NL:RBZWB:2014:3332, row. 4.2.7). 4.11.1 Belanghebbende heeft zich op het standpunt gesteld dat ook indien niet aan de uitdelingseis zou worden voldaan, zij niettemin toch vergelijkbaar is met een fbi gelet op het heffingsregime in Duitsland, waarbij kort gezegd niet uitgedeelde winsten tot een bepaald bedrag geacht worden te zijn uitgedeeld voor de Duitse inkomstenbelastingwetgeving (Ausschüttungsgleiche Erträge; zie 2.12). De rechtbank heeft in haar uitspraak van 6 mei 2014 (ECLI:NL:RBZWB:2014:3332) geoordeeld dat het heffingsregime in het vestigings-land geen rol speelt bij de vraag of een in het buitenland gevestigd beleggingslichaam objectief vergelijkbaar is met een in Nederland gevestigde fbi. Desalniettemin ziet de rechtbank – gelet op hetgeen in 4.9 is overwogen en in aanmerking genomen dat deze kwestie in meer zaken aan de orde kan komen – aanleiding om op dit punt een prejudiciële vraag te stellen. 4.11.2. Belanghebbende stelt dat zij op grond van paragraaf 7 van de Besondere Vertragsbedingungen verplicht is om haar winsten uit te delen. De inspecteur betwist dat er een verplichting is. De rechtbank vraagt zich af of naar nationaal recht vereist is dat sprake is van een verplichting dan wel dat het voldoende is dat feitelijk aan de uitdelingseis wordt voldaan (vgl. voor dit laatste A-G Wattel in onderdeel 5.13 van zijn conclusie voor het arrest BNB 2015/203). Zo het eerste het geval is, vraagt de rechtbank zich af of het voor de unierechtelijke vergelijkingstoets wel voldoende is dat feitelijk aan de uitdelingseis wordt voldaan (ook indien er geen verplichting is). Gelet op hetgeen in 4.9 is overwogen en in aanmerking genomen dat deze kwestie in meer zaken aan de orde kan komen ziet de rechtbank aanleiding om hierover prejudiciële vragen te stellen. 4.11.3. Partijen strijden er ook over of belanghebbende feitelijk – in kwantitatieve zin - aan de uitdelingseis heeft voldaan in de onderhavige jaren.

4.8.4.3). Aandeelhouderseis 4.10. Met het fbi-regime wordt beoogd het verschil in de belastingdruk bij collectieve belegging door middel van een fbi ten opzichte van de situatie waarin individueel (rechtstreeks) wordt belegd, weg te nemen. Om als fbi te worden aangemerkt is om deze reden de aandeelhouderseis gesteld. 4.10.1. Voor de onderhavige jaren golden niet steeds exact dezelfde criteria voor de aandeelhouderseis. Voor de jaren 2002/2003 tot en met 2005/2006 gold als zogenoemde lichte eis onder meer dat de aandelen in het fonds officieel op de effectenbeurs te Amsterdam genoteerd worden. Voor de overige jaren gold tot en met 31 juli 2007 als eis dat het fonds is toegelaten tot de handel op een gereglementeerde markt in Nederland. In de periode daarna is de beperking tot een markt in Nederland niet meer gesteld. De inspecteur voert met betrekking tot de overige perioden aan dat gelet op het unierecht de eis dat de markt zich in Nederland moet bevinden niet houdbaar is. De rechtbank deelt die opvatting. 4.10.2. Vast staat dat de aandelen in belanghebbende niet verhandelbaar zijn via de beurs. Verder staat vast dat belanghebbende onder toezicht staat van de Duitse toezichthouder (zie 2.1). Partijen strijden er onder meer over of voor de vergelijkbaarheidstoets van de zogenoemde lichte aandeelhouderstoets dan wel van de zogenoemde zware aandeelhouderstoets moet worden uitgegaan. Belanghebbende voert aan dat zij in elk geval sinds 1 augustus 2007 onder de lichte aandeelhouderseis valt, en dat voor de perioden daaraan voorafgaand op grond van het toezicht in Duitsland ook een versoepeling van de aandeelhouderseisen zou moeten gelden. 4.10.3. Met betrekking tot de zogenoemde zware aandeelhouderseis heeft belanghebbende aangevoerd dat zij mogelijk wel aan die eis voldoet maar dat zij dat niet kan bewijzen omdat zij haar aandeelhouders niet kent gelet op het door haar gekozen handelssysteem (“global stream”). 4.10.4. De rechtbank stelt voorop dat (ook) een in Nederland gevestigd beleggingsfonds aan de aandeelhouderseis moet voldoen om te kwalificeren als fbi. Indien een in Nederland gevestigd beleggingsfonds dat niet beursgenoteerd is, niet aannemelijk heeft gemaakt dat aan de aandeelhouderseis wordt voldaan, zou het niet kunnen worden aangemerkt als fbi. Van een verschil in behandeling op dit punt zou dan geen sprake zijn. Dat (kennelijk) in Duitsland niet een vergelijkbare aandeelhouderseis geldt, kan worden gezien als een dispariteit. Dat belanghebbende om een bepaalde reden niet aan de bewijslast kan voldoen, zou – net zoals bij een Nederlandse beleggingsfonds – voor haar rekening komen vanuit de optiek dat zij het bewijsrisico draagt. Dit een en ander zou tot het oordeel leiden dat indien belanghebbende niet (aannemelijk heeft gemaakt dat zij) aan de aandeelhouderseis voldoet, zij om die reden niet objectief vergelijkbaar is met een in Nederland gevestigde fbi en dat haar beroep op het unierecht daarop afstuit. 4.10.5. Mede gelet op hetgeen in 4.9 is overwogen ziet de rechtbank evenwel aanleiding om aan de Hoge Raad voor te leggen of het in 4.10.4 vermelde oordeel juist is. Meer in het algemeen geformuleerd rijst de vraag of indien een in het buitenland gevestigd fonds niet aannemelijk maakt dat aan de aandeelhouderseis wordt voldaan, dit zonder meer betekent dat het fonds niet objectief vergelijkbaar is met een in Nederland gevestigde fbi. Meer in het bijzonder rijst de vraag of de toetsing of aan de aandeelhouderseis wordt voldaan in het kader van de vergelijkbaarheidstoets, strikt dient te geschieden aan de criteria die de Nederlandse belastingwetgeving stelt (dan wel of ook rekening moet worden gehouden met de regelgeving in de woonstaat tegen de achtergrond van de ratio van de aandeelhouderseis), alsmede of rekening dient te worden gehouden met de reden dat het in het buitenland gevestigde fonds niet aan de bewijslast ter zake van de aandeelhouderstoets kan voldoen. Uitdelingseis 4.11. De zogenoemde uitdelingseis is naar het oordeel van de rechtbank een wezenlijk kenmerk van de fbi (vgl. het arrest BNB 2015/203 waarin de Hoge Raad heeft overwogen: "Derhalve is, gelet op de doelstelling van het fbi-regime, de heffing van dividendbelasting over de door de fbi doorgestoten dividenden een wezenlijk onderdeel van dat regime" en A-G Wattel in onderdeel 6.18 van zijn conclusie voor HR 15 november 2013, ECLI:NL:HR:2013:1128, die deze eis aanmerkt als "het voor de ratio van de Nederlandse fbi-regime meest essentiële element"). De rechtbank is dan ook van oordeel dat indien belanghebbende niet aan deze uitdelingseis voldoet, de door belanghebbende gestelde vergelijkbaarheid met de fbi reeds daarop afstuit en derhalve niet aan de vergelijkbaarheids-toets wordt voldaan (vgl. eerder Rb Breda 6 juni 2011, ECLI:NL:RBBRE:2011:BR0823). De rechtbank overweegt voorts dat de bewijslast dat aan deze uitdelingseis wordt voldaan op belanghebbende rust, nu zij zich erop beroept dat het unierecht noopt tot teruggave van dividendbelasting. Daarbij verdient opmerking dat de rechtbank van oordeel is dat bij de vergelijkingstoets op dit punt het heffingsregime in het vestigingsland geen rol speelt (zie eerder de uitspraak van 6 mei 2014, ECLI:NL:RBZWB:2014:3332, row. 4.2.7). 4.11.1 Belanghebbende heeft zich op het standpunt gesteld dat ook indien niet aan de uitdelingseis zou worden voldaan, zij niettemin toch vergelijkbaar is met een fbi gelet op het heffingsregime in Duitsland, waarbij kort gezegd niet uitgedeelde winsten tot een bepaald bedrag geacht worden te zijn uitgedeeld voor de Duitse inkomstenbelastingwetgeving (Ausschüttungsgleiche Erträge; zie 2.12). De rechtbank heeft in haar uitspraak van 6 mei 2014 (ECLI:NL:RBZWB:2014:3332) geoordeeld dat het heffingsregime in het vestigings-land geen rol speelt bij de vraag of een in het buitenland gevestigd beleggingslichaam objectief vergelijkbaar is met een in Nederland gevestigde fbi. Desalniettemin ziet de rechtbank – gelet op hetgeen in 4.9 is overwogen en in aanmerking genomen dat deze kwestie in meer zaken aan de orde kan komen – aanleiding om op dit punt een prejudiciële vraag te stellen. 4.11.2. Belanghebbende stelt dat zij op grond van paragraaf 7 van de Besondere Vertragsbedingungen verplicht is om haar winsten uit te delen. De inspecteur betwist dat er een verplichting is. De rechtbank vraagt zich af of naar nationaal recht vereist is dat sprake is van een verplichting dan wel dat het voldoende is dat feitelijk aan de uitdelingseis wordt voldaan (vgl. voor dit laatste A-G Wattel in onderdeel 5.13 van zijn conclusie voor het arrest BNB 2015/203). Zo het eerste het geval is, vraagt de rechtbank zich af of het voor de unierechtelijke vergelijkingstoets wel voldoende is dat feitelijk aan de uitdelingseis wordt voldaan (ook indien er geen verplichting is). Gelet op hetgeen in 4.9 is overwogen en in aanmerking genomen dat deze kwestie in meer zaken aan de orde kan komen ziet de rechtbank aanleiding om hierover prejudiciële vragen te stellen. 4.11.3. Partijen strijden er ook over of belanghebbende feitelijk – in kwantitatieve zin - aan de uitdelingseis heeft voldaan in de onderhavige jaren.