ECLI:NL:RBZWB:2016:1429

RECHTBANK ZEELAND-WEST-BRABANT Bestuursrecht zaaknummer: BRE 15/3853 BESLU uitspraak van 8 maart 2016 van de meervoudige kamer in de zaak tussen Viskwekerij Neeltje Jans B.V., te Vrouwenpolder, eiseres, gemachtigde: mr. ing. J.A. Hoekstra en de Staatssecretaris van Economische Zaken, verweerder. Eiseres heeft beroep ingesteld tegen het besluit van verweerder van 24 april 2015 (bestreden besluit) inzake de vergunningen voor het vissen van mosselzaad met een mosselzaadinvang-installatie (MZI) voor de periode van 13 januari 2010 t/m 31 oktober 2014 op nader aangeduide plaatsen op de Vuilbaard Noord in de Oosterschelde (met een oppervlakte van 16,8 ha) en op de Schaar van Renesse Kavel 3 in de Voordelta met een oppervlakte van 3,6 ha. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden in Breda op 26 januari 2016 en is gevoegd behandeld met de beroepen van Mosselzaad Bedrijf Prins & Dingemanse B.V., Roem van Yerseke B.V., Mosselbank B.V., De Koning Mosselkweek B.V., Coöperatie De Zeeparels u.a., Bru 40 B.V. en De Rooij Mosselkweek B.V.. Eiseres heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde mr. ing. J.A. Hoekstra en A. Schot, J. Schot en C.W. Giljam. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. P.J. Kooiman, mr. G.E.L. Veth, J.N.M. Kouwenhoven en W.H.M. Zuijderwijk R.A.. Tevens zijn Visserijbedrijf Gerdia B.V., Marinecultuur Oosterschelde B.V. en West 6 B.V. als derde partijen gehoord. Zij hebben zich laten vertegenwoordigen door mr. W.H. Lindhout resp. mr. drs. H.A. Samuels Brusse-van der Linden. De rechtbank: verklaart het beroep gegrond; vernietigt het bestreden besluit; bepaalt dat de rechtsgevolgen van het bestreden besluit in stand blijven; draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 331,-- aan eiseres te vergoeden; veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiseres tot een bedrag van elk € 992,--. Deze uitspraak is gedaan door mr. C.A.F. van Ginneken, voorzitter, en mr. S. Ketelaars-Mast en mr. P.J. de Putter, leden, in aanwezigheid van mr. P.H.M. Verdonschot, griffier. P.H.M. Verdonschot, griffier C.A.F. van Ginneken, voorzitter Afschrift verzonden aan partijen op: Rechtsmiddel Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. 1. Voor de voorgeschiedenis en het juridische kader van de onderhavige zaak verwijst de rechtbank naar de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (AbRS) van 21 augustus 2013, ECLI:NL:RVS:2013:809. Ten gevolge van deze uitspraak dient verweerder opnieuw te beslissen op de bezwaren van (onder meer) eiseres tegen de aan haar verleende MZI-vergunningen.  Daarbij dient verweerder vast te stellen wie van hen als pionier van het eerste uur kunnen worden aangemerkt om te bezien of diegenen, naast een overgangstermijn die aan alle experimenteerders wordt gegund, recht hebben op een extra compensatie wegens de inmenging in hun in de jaren 2000 tot 2005 opgebouwde eigendomsrecht. Daarbij dient verweerder beter te motiveren waarom volgens hem voor deze groep van pioniers van het eerste uur niet dezelfde uitzonderingspositie geldt als voor West 6 B.V..  Voorts dient de staatssecretaris opnieuw te bezien of voor de experimenteerders die in de experimenteerfase met MZI-activiteiten zijn begonnen een generieke overgangstermijn van vier jaar afdoende is. Daartoe dient hij in het bijzonder te onderzoeken wat in de jaren 2005 tot 2010 de investeringen van de experimenteerders in de MZI’s zijn geweest.  Ten slotte dient de staatssecretaris opnieuw vast te stellen welke locaties vanaf 2010 voor MZI’s in aanmerking komen, waarbij de belangen van de experimenteerders kenbaar moeten worden meegewogen. Bij het berekenen van het toe te wijzen oppervlak dient de staatssecretaris de bezwaren hierover van (onder meer) Neeltje Jans zoals aangevuld in beroep en hoger beroep, nogmaals in overweging te nemen. Daarbij geldt dat het uitgangspunt van de minister dat aan de experimenteerders een MZI-vergunning wordt verleend voor maximaal het aantal hectares dat benodigd is voor het in gebruik hebben van de MZI’s die zij in de jaren 2008 en 2009 daadwerkelijk hebben geëxploiteerd, niet onredelijk is. Dat zijn immers de laatste jaren van de experimenteerfase, zodat daarmee de meest recente situatie wordt weergegeven. Bij het thans bestreden besluit heeft verweerder opnieuw beslist op het bezwaarschrift van eiseres. Daarbij heeft verweerder de bezwaren gegrond verklaard voor zover zij gericht waren tegen de lengte van de overgangstermijn voor experimenteerders. Als uitvloeisel hiervan wordt eiseres als experimenteerder nog een vergunning verleend t/m 2015. Voor het overige heeft verweerder de bezwaren van eiseres (wederom) ongegrond verklaard. 2. In beroep heeft eiseres aangevoerd dat verweerder ten onrechte een generieke overgangstermijn van 6 jaar heeft gehanteerd. Voor eiseres is deze termijn ontoereikend om haar investeringen terug te verdienen. In het aanvullend beroepschrift heeft zij hier aan toegevoegd (onder verwijzing naar de reactie van financieel deskundige M. Goderie) dat de uitgangspunten van de heer Zuijderwijk niet kloppen omdat bij het bepalen van de boekwaarde geen rekening is gehouden met verschillende afschrijvingsperioden (5-10 jaar) en geen rekening is gehouden met vaste (onderhouds)kosten, financieringskosten en aanloopverliezen. Voorts heeft eiseres betoogd dat zij ook moet worden aangemerkt als pionier van het eerste uur en dat zij daarom ook recht heeft op dezelfde uitzonderingspositie als West 6. In dit verband heeft eiseres gewezen op de betrokkenheid van ir. R. Oorschot, die vanaf 1986 tot 1993 binnen haar bedrijf onderzoek heeft gedaan naar de mogelijkheden van innovaties in de productiecyclus van schelpdieren. Er is geëxperimenteerd met onder meer de invang van mosselzaad aan lijnen in de bouwdokken van Neeltje Jans en met de opkweek van mosselzaad tot consumptiemosselen. Vervolgens is ir. R. Oorschot, met zijn bij eiseres opgebouwde knowhow, in dienst getreden bij TNO (en via TNO bij West 6 B.V.). Eiseres heeft in de experimenteerfase MZI’s geëxploiteerd op diverse locaties, waaronder ook op Krammer. Bij het primaire besluit is vergunning verleend voor het vissen van mosselzaad met een MZI op nader aangeduide plaatsen op de Vuilbaard Noord in de Oosterschelde en op de Schaar van Renesse Kavel 3 in de Voordelta. Volgens eiseres zijn deze locaties niet geschikt om de gedane investeringen terug te verdienen. De Krammer was daartoe wel geschikt en die locatie had zij dan ook graag behouden. Eiseres heeft in beroep aangevoerd dat Krammer op onjuiste gronden niet aan haar is vergund. 3. Ingevolge artikel 17, aanhef en onder d, van de Uitvoeringsregeling visserij is het verboden te vissen met enig vistuig, geschikt voor het vangen van schelpdieren, in de kustwateren. Ingevolge artikel 36, eerste lid, van de Uitvoeringsregeling geldt het in artikel 17, onder d, gestelde verbod niet voor degene die is voorzien van een vergunning van de minister. Ingevolge artikel 77a van de Uitvoeringsregeling wordt een vergunning voor een MZI op aanvraag door de minister verleend aan rechthebbenden op een vergunning als bedoeld in artikel 36 om met een vissersvaartuig op mosselen te vissen in de Waddenzee. Ingevolge artikel 77b van de Uitvoeringsregeling wordt een vergunning voor een MZI op aanvraag door de minister verleend aan personen die in de jaren 2008 en 2009 met een MZI hebben geëxperimenteerd in de kustwateren en waarvoor door de minister een ontheffing van het verbod, bedoeld in artikel 17, is verleend. Ingevolge artikel 77g, eerste lid, van de Uitvoeringsregeling wordt een vergunning voor een MZI verleend voor de duur van twee jaar. De vergunning kan worden verlengd met een door de minister te bepalen termijn. Ingevolge artikel 1 van het Protocol (hierna: het EP) bij het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden heeft iedere natuurlijke of rechtspersoon recht op het ongestoord genot van zijn eigendom. Aan niemand zal zijn eigendom worden ontnomen behalve in het algemeen belang en onder de voorwaarden voorzien in de wet en in de algemene beginselen van internationaal recht. De voorgaande bepalingen tasten echter, volgens hetzelfde artikel 1, op geen enkele wijze het recht aan, dat een Staat heeft om die wetten toe te passen, die hij noodzakelijk oordeelt om het gebruik van eigendom te reguleren in overeenstemming met het algemeen belang of om de betaling van belastingen of andere heffingen of boeten te verzekeren. 4.1 De AbRS heeft in haar uitspraak artikel 77g, tweede lid, van de Uitvoerings-regeling visserij, waarin de vergunningverlening wordt beperkt tot 2014, onverbindend geacht op grond van de overweging dat de daaraan ten grondslag gelegde afweging van belangen onzorgvuldig was voor zover daarbij geen onderscheid was gemaakt tussen de pioniers van het eerste uur en de ondernemers die eerst in de experimenteerfase begonnen zijn. Pioniers behoefden er volgens de AbRS niet van uit te gaan dat hun activiteiten na 2005 als experiment zou worden aangemerkt. De in de periode 2000 tot 2005 ontplooide MZI-activiteiten leverden economische belangen op die als eigendom in de zin van artikel 1 van het EP kunnen worden beschouwd. Voorts heeft de AbRS - in r.o. 15.4.1 - bepaald dat het vanaf 2014 niet meer mogen voortzetten van die activiteiten door de ondernemingen, een inmenging vormt in het door artikel 1 van het EP gewaarborgde recht op het ongestoord genot van dat eigendom. Het gaat daarbij niet om ontneming van eigendom maar om regulering van eigendom als bedoeld in de derde volzin van die bepaling. 4.2 De rechtbank stelt vast dat die regulering in het onderhavige geval is gebaseerd op artikel 36 juncto de artikelen 77a, 77b en 77g, eerste lid, van de Uitvoeringsregeling. De rechtbank acht dit een toereikende wettelijke basis, aangezien de bevoegdheid van verweerder om een vergunning te verlengen met een bepaalde termijn ook de bevoegdheid impliceert om die vergunning niet te verlengen. Voorts staat met de uitspraak van de AbRS ook vast dat de hier bedoelde inmenging op het ongestoorde genot van eigendom gerechtvaardigd wordt door de belangen van de natuurbescherming en de continuïteit van de mosselsector, mits eiseres voor deze inmenging voldoende gecompenseerd wordt. 4.3.1 Met betrekking tot het antwoord op de vraag of eiseres adequaat is gecompenseerd, overweegt de rechtbank dat W.H.M. Zuijderwijk RA in opdracht van verweerder een onderzoek heeft ingesteld naar de investeringen van eiseres in MZI’s in de periode 1 januari 2000 t/m 31 december 2009. Zuijderwijk heeft vastgesteld dat er in de periode tot 1 oktober 2004 door eiseres geen investeringen zijn gedaan in MZI’s. Naar Zuijderwijk heeft aangegeven is hij uitgegaan van de jaarrekeningen die de ondernemingen zelf hebben laten opstellen. De bedragen die actief op de balans stonden heeft hij vermeld, overige kosten en investeringen heeft hij buiten beschouwing gelaten omdat zijn onderzoek was gericht op het verzamelen van feiten die mogelijk relevant zijn voor de vraag of een bedrijf wel of niet als pionier dient te worden beschouwd. Het op deze wijze in kaart brengen van eventueel bestaand eigendom acht de rechtbank te grofmazig. Naar het oordeel van de rechtbank is vereist dat binnen het bedrijf van eiseres wordt geïnventariseerd wat zij aan (te compenseren) eigendom had op 1 oktober 2004. De waarde van de economische belangen die eigendom vormen is – anders dan verweerder kennelijk meent – niet vanzelfsprekend gelijk aan de investeringen die zij voor de verkrijging van dit eigendom heeft moeten doen. Er dient aldus een waardering van eventuele economische belangen plaats te vinden naar de peildatum van de inmenging in het eigendom. Aangezien een juiste inventarisatie van te compenseren eigendom niet heeft plaatsgevonden, is het beroep van eiseres op dit punt gegrond. De rechtbank zal daarom het bestreden besluit vernietigen . 4.3.2 De rechtbank ziet aanleiding zelf in de zaak te voorzien, in die zin dat de rechtsgevolgen van het bestreden besluit, in stand zullen worden gelaten. Daartoe is het volgende overwogen. 4.3.3 Eiseres lijkt de uitspraak van de AbRS zo uit te leggen dat een bedrijf dat vóór 1 oktober 2004 activiteiten heeft ontplooid die verband houden met MZI’s als pionier moet worden aangemerkt. Zij acht daarbij ook van belang welk bedrijf de eerste is geweest met nieuwe ontwikkelingen op MZI-gebied. De rechtbank acht deze uitleg onjuist. Nu de positie van ‘pionier’ - ook blijkens de uitspraak van de AbRS - slechts kan zijn voorbehouden aan bedrijven die voor 1 oktober 2004 economische belangen hadden die als eigendom in de zin van artikel 1 van het EP kan worden beschouwd, is slechts van belang of er activiteiten zijn ontplooid die objectieve economische belangen opleveren. Voor het antwoord op de vraag of eiseres over dergelijke economische belangen beschikte, is volgens verweerder van belang of vóór de peildatum op bedrijfsmatige schaal installaties gericht op het invangen van mosselzaad te water zijn gelaten. De rechtbank is van oordeel dat dit geen onredelijk criterium is. Activiteiten in het kader van onderzoek en proefopstellingen vormen – nu niet is gebleken van daarmee opgebouwde vermogensrechten in de vorm van intellectuele eigendom – geen eigendom in de zin van artikel 1 van het EP. Negen bedrijven hebben geclaimd dat ze pionier zijn in de ontwikkeling van de MZI’s. Ze hebben allemaal geëxperimenteerd met variaties op een idee. Van deze negen bedrijven hebben alleen West 6 B.V. en Prins & Dingemanse Mosselzaad B.V. zodanige investeringen gedaan in het ontwikkelen van MZI’s ten behoeve van het invangen van mosselzaad dat dit bedrijfseconomisch gezien rendabel werd en een reëel alternatief heeft opgeleverd voor de traditionele bodemberoerende mosselvisserij. Zuijderwijk heeft in een memo opgetekend welke MZI-activiteiten eiseres tot 1 oktober 2004 heeft ontwikkeld. Het betreft acht vastleggingen van notulen van vergaderingen van 15 april 1994 tot 7 november 2003, waarin verslag wordt gedaan van voornemens, experimenten en investeringen op het gebied van de invangen van mosselzaad. De investeringen bedragen in totaal, blijkens de orderbevestiging, de facturen en de opdrachtbevestiging, € 114.067,--. Daarnaast heeft Zuijderwijk nog melding gemaakt van enkele tienduizenden euro’s aan facturen inzake materialen voor MZI-installaties (zoals touw en andere toebehoren). De experimenten die eiseres hiermee ontplooid heeft betreffen blijkens de memo een proef in 2000 bij de Krammer met 1 lijntje, een experiment in 2001 in het Slaak met een longline van 200 meter en een studiereis naar Noorwegen. Deze experimenten waren gericht op de productie van (eigen) consumptiemosselen en hebben niet geleid tot een vermeldenswaardig bedrijfsresultaat. Eiseres is pas in 2005 gestart met het op bedrijfsmatige schaal invangen en oogsten van mosselzaad met behulp van MZI’s. De vóór 1 oktober 2004 opgebouwde knowhow was openbaar en daarom niet op geld waardeerbaar. Voorts gold tot 1 oktober 2004 geen vergunningplicht voor het vissen van mosselzaad met een MZI en mocht iedereen beginnen met deze activiteit. Daarom kon eiseres tot 1 oktober 2004 geen verhandelbare rechten opbouwen. Naar het oordeel van de rechtbank heeft eiseres in de pionierfase vóór 1 oktober 2004 dan ook geen eigendom in de zin van artikel 1 van het EP opgebouwd en heeft verweerder eiseres op goede gronden niet als pionier aangemerkt. 4.3.4 Met betrekking tot de periode na 1 oktober 2004 stelt de rechtbank voorop dat het voor eiseres als experimenteerder duidelijk was, dan wel kon zijn, dat de experimentfase in beginsel tijdelijk was en dat de verleende ontheffingen werden verleend in afwachting van definitief MZI-beleid. Voorts overweegt de rechtbank dat Zuijderwijk heeft berekend dat de gezamenlijke experimenteerders gemiddeld genomen in 5,8 jaar hun investeringen weer kunnen terugverdienen. Daarbij is uitgegaan van de jaarproductie met een gemiddelde opbrengst van € 65,-- per mosselton en € 37,50 aan variabele kweek/oogstkosten per mosselton. 4.3.5 Daargelaten of eiseres met deze door verweerder op zes jaar gestelde termijn de gedane investeringen kan terugverdienen, kan naar het oordeel van de rechtbank niet gezegd worden dat eiseres met deze zes jaar niet toereikend gecompenseerd is over de periode 2005-2009. Van belang hierbij is dat er geen wettelijke grondslag is die verweerder verplicht om investeringen die eiseres heeft gedaan in een periode waarvan zij wist of kon weten dat de desbetreffende exploitatie eindig was, te vergoeden. Zij heeft in de experimenteerfase geen te compenseren eigendom als bedoeld in artikel 1 van het EP opgebouwd. De door verweerder op zes jaar bepaalde generieke overgangstermijn moet daarom beschouwd worden als buitenwettelijk begunstigend beleid. Gelet hierop acht de rechtbank de berekening van Zuijderwijk toereikend voor het oordeel dat alle experimenteerders op een eerlijke wijze gelijkelijk zijn gecompenseerd. Omdat het hier gaat om buitenwettelijk begunstigend beleid is het niet onredelijk van verweerder om uit te gaan van € 65,-- per mosselton en € 37,50 aan variabele kweek/oogstkosten per mosselton en aan de hand daarvan eiseres een periode van zes jaar te gunnen om investeringen terug te verdienen. 5. Gegeven het oordeel dat eiseres niet als pionier aangemerkt kan worden kan reeds daarom niet gezegd worden dat verweerder een ongeoorloofd onderscheid gemaakt heeft tussen haar en West 6 B.V.. 6. Krammer is als MZI-locatie afgevallen in het kader van het Open-Planproces. Dit was een gezamenlijk overleg van belanghebbenden bij de aanwijzing van MZI-locaties, waarbij een afweging is gemaakt van alle betrokken belangen.