ECLI:NL:RBZWB:2014:7819

RECHTBANK ZEELAND-WEST-BRABANT Bestuursrecht zaaknummer: BRE 14/1748 AW uitspraak van 11 november 2014 van de meervoudige kamer in de zaak tussen [naam eiseres], te [woonplaats], eiser, gemachtigde: mr. [naam gemachtigde], en de minister van Defensie (minister), verweerder. Eiser heeft beroep ingesteld tegen het besluit van 27 februari 2014 (bestreden besluit) van de minister inzake zijn plaatsing in de nieuwe organisatie als Technisch Bankwerker met einddatum 31 december 2015. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden in Breda op 28 augustus 2014. Eiser is verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde en zijn echtgenote. De minister heeft zich laten vertegenwoordigen door mr.[naam vertegenwoordiger1] en [naam vertegenwoordiger2] De rechtbank heeft de uitspraaktermijn met vier weken verlengd, maar buiten deze termijn uitspraak gedaan. 4.1 De rechtbank overweegt dat het bestreden besluit tot gevolg heeft dat eiser zijn vaste aanstelling die voor onbepaalde tijd is, gewijzigd ziet in een plaatsing op een arbeidsplaats met een einddatum. De rechtbank is van oordeel dat dit besluit reeds thans een negatieve verandering van eisers rechtspositie geeft. Daarbij komt dat zijn positie verslechtert ten opzichte van collega’s die zonder einddatum zijn geplaatst. Eiser heeft derhalve een procesbelang. De rechtbank zal het besluit dan ook inhoudelijk beoordelen. 4.2 Ter zitting is duidelijk geworden dat vier personen van eisers afdeling geplaatst zijn in een functie met een einddatum en twee personen in een functie zonder einddatum. Tevens is van de zijde van de minister verklaard dat de criteria die in artikel 116 van het BARD zijn neergelegd zijn toegepast. 4.3 Artikel 116, derde lid, van het BARD bepaalt dat ontslag van in vaste dienst aangestelde ambtenaren wegens overtolligheid van personeel in de volgende rangorde geschiedt: a. zij die zulks wensen; b. zij die 35 of meer voor pensioen geldende dienstjaren hebben, waarbij ouderen in leeftijd vóór jongeren gaan; c. zij die de leeftijd van 35 jaren nog niet hebben overschreden, te beginnen met hen die het geringste aantal jaren in overheidsdienst hebben doorgebracht; d. zij die het geringste aantal jaren in overheidsdienst hebben doorgebracht. Bij de vulling van functies wordt de ontslagvolgorde als bedoeld voor wat betreft de punten a, b en c van het derde lid van dat artikel, in omgekeerde volgorde als plaatsingsvolgorde gehanteerd. Dit is bepaald in de aanwijzing. De plaatsingsvolgorde betreft een indeling in vier categorieën, te weten: 1. personeelsleden in vaste dienst van 35 jaar en ouder, met minder dan 35 voor pensioen geldende dienstjaren. Wie de meeste jaren in overheidsdienst heeft gewerkt, krijgt voorrang. Hierbij wordt ook de tijd voor de verzorging van kinderen van nul tot vier jaar meegerekend, tot een maximum van zes jaar. 2. personeelsleden in vaste dienst jonger dan 35 jaar. Ook hier geldt dat degene die de meeste jaren in overheidsdienst heeft gewerkt voorrang geniet. 3. personeelsleden in vaste dienst met meer dan 35 voor pensioen geldende dienstjaren. Hierbij gaan jongeren voor ouderen (de zogenoemde ‘omgekeerde ontslagvolgorde’). 4. personeel dat niet of als laatste herplaatst wenst te worden. Ingevolge artikel 3 van de Wet gelijke behandeling op grond van leeftijd bij de arbeid (WGBL) is onderscheid verboden bij: a. de aanbieding van een betrekking en de behandeling bij de vervulling van een openstaande betrekking; b. (…); c. het aangaan en het beëindigen van een arbeidsverhouding (…). Ingevolge artikel 7, eerste lid, van de WGBL geldt het verbod van onderscheid niet indien het onderscheid: a. gebaseerd is op werkgelegenheids- of arbeidsmarktbeleid ter bevordering van arbeidsparticipatie van bepaalde leeftijdscategorieën, voor zover dit beleid is vastgesteld bij of krachtens wet; b. (…); c. anderszins objectief gerechtvaardigd is door een legitiem doel en de middelen voor het bereiken van dat doel passend en noodzakelijk zijn. 4.4 Vast staat dat eiser 35 of meer voor pensioen geldende dienstjaren heeft. In geschil is of de minister jegens eiser (verboden) onderscheid maakt op grond van leeftijd bij het vaststellen van de plaatsingsvolgorde bij een reorganisatie en de daaraan gekoppelde einddatum. 4.5 De rechtbank overweegt in navolging van het oordeel van het College voor de Rechten van de Mens (hierna: College) van 14 maart 2013, kenmerk 2013-31 en de uitspraak van de voorzieningenrechter van de rechtbank Gelderland van 9 juli 2013 (ECLI:NL:RBGEL:2013:2224) het volgende over het gemaakte onderscheid. Naar het oordeel van de rechtbank maakt de minister verboden onderscheid op grond van leeftijd bij het vaststellen van de plaatsingsvolgorde bij een reorganisatie en de daaraan gekoppelde toekenning van een einddatum. Daartoe is vastgesteld dat de minister onderscheid op grond van leeftijd maakt door bij het vaststellen van de plaatsingsvolgorde en de toekenning van een einddatum personeelsleden met meer dan 35 dienstjaren achter te stellen bij personeelsleden van 35 jaar en ouder met minder dan 35 voor pensioen geldende dienstjaren, personeelsleden die jonger zijn dan 35 jaar en personeelsleden die eveneens 35 of meer dienstjaren hebben, maar jonger zijn. De rechtbank overweegt dat gesteld noch gebleken is dat het onderscheid dat jegens oudere personeelsleden wordt gemaakt, is gebaseerd op een werkgelegenheids- of arbeidsmarktbeleid ter bevordering van arbeidsparticipatie van bepaalde leeftijdscategorieën dat bij of krachtens wet is vastgesteld, zodat de uitzondering op het verbod van onderscheid op grond van leeftijd van artikel 7, aanhef en eerste lid, onderdeel a, van de WGBL niet van toepassing is. De rechtbank overweegt dat het doel van het onderscheid is het beschermen van degenen die het zwaarst door een mogelijk ontslag worden getroffen en dit doel legitiem is. Het middel dat de minister hanteert om dit doel te bereiken is het loslaten van de voorrangspositie voor oudere werknemers indien de werknemer meer dan 35 dienstjaren heeft. De minister heeft niet betwist dat een mogelijk ontslag voor personeelsleden, zoals eiser, een aanzienlijke financiële schade tot gevolg kan hebben. Zij worden bijvoorbeeld ondanks hun gevorderde leeftijd niet beschermd, terwijl geen sprake is van voldoende pensioenopbouw. Gelet hierop wordt met het gehanteerde middel niet bereikt dat ouderen worden beschermd, tenzij sprake is van voldoende pensioenopbouw en een afdoende inkomensvoorziening tot de pensioengerechtigde leeftijd. Aldus schiet het middel het doel voorbij. Het nadeel dat personeelsleden zoals eiser van de maatregel ondervinden, namelijk dat zij – behoudens medewerkers die geen herplaatsing wensen – als laatste voor een doorlopende aanstelling in aanmerking komen, is niet in evenredige verhouding tot het belang van de minister bij het loslaten van de bescherming van ouderen. Zij krijgen als gevolg van de plaatsingsvolgorde en de daaraan gekoppelde einddatum mogelijk te maken met verlies van werk, terwijl zij nog niet de leeftijd hebben bereikt waarop op grond van de Algemene Ouderdomswet recht op ouderdomspensioen ontstaat en terwijl zij onvoldoende pensioen hebben opgebouwd. Dit financiële belang heeft eiser gesteld en dat is door de minister niet weersproken. Aangezien het middel passend noch noodzakelijk is, heeft de minister met het loslaten van de bescherming van personeelsleden met meer dan 35 dienstjaren geen objectieve rechtvaardiging aangevoerd voor het leeftijdsonderscheid dat jegens hen wordt gemaakt. 4.6 Het bestreden besluit kan voor zover het ziet op de toegekende einddatum wegens strijd met artikel 3 van de WGBL geen stand houden. Het beroep zal gegrond worden verklaard en de rechtbank zal het bestreden besluit vernietigen voor zover daarbij een einddatum aan de plaatsing in de functie Technisch Bankwerker is verbonden. De rechtbank ziet aanleiding zelf in de zaak te voorzien, in die zin dat het primaire besluit van 27 augustus 2013 wordt herroepen voor zover een einddatum aan de plaatsing is verbonden. De rechtbank bepaalt dat de plaatsing in de functie van Technisch Bankwerker geschiedt zonder einddatum. De rechtbank bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde gedeelte van het bestreden besluit. 5. Nu het beroep gegrond wordt verklaard, dient het griffierecht aan eiser te worden vergoed. Tevens zal de rechtbank verweerder veroordelen in de door eiser gemaakte proceskosten. De rechtbank: verklaart het beroep gegrond; vernietigt het bestreden besluit voor zover het ziet op de einddatum; herroept het primaire besluit voor zover het ziet op de einddatum en bepaalt dat de plaatsing in de functie Technisch Bankwerker geschiedt zonder einddatum; bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde gedeelte van het bestreden besluit; draagt de minister op het betaalde griffierecht van € 165,- aan eiser te vergoeden; veroordeelt de minister in de proceskosten van eiser tot een bedrag van € 1.461,-. Deze uitspraak is gedaan door mr. F.P.J. Schoonen, voorzitter, en mrs. I.M. Josten en E.S.M. van Bergen, leden, in aanwezigheid van mr. J.H.C.W. Vonk, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 11 november 2014. griffier voorzitter Afschrift verzonden aan partijen op: Rechtsmiddel Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Centrale Raad van Beroep. 1. Op grond van de stukken en de behandeling ter zitting gaat de rechtbank uit van de volgende feiten en omstandigheden. Eiser is sinds 1 september 1972 als burgerambtenaar in dienst bij het ministerie van Defensie. Eiser is werkzaam op de vliegbasis [plaats vliegbasis]. Bij brief van 25 juni 2013 heeft de Commandant Luchtstrijdkrachten aan eiser een voornemen tot plaatsing bekendgemaakt. De Commandant heeft het voornemen om eiser met ingang van 9 december 2013 te plaatsen in de functie Technisch Bankwerker. Eiser wordt geplaatst op een arbeidsplaats met een DTM (hierna: einddatum) 31 december 2015. Eiser heeft bij brief van 4 juli 2013 zijn zienswijze kenbaar gemaakt. Eiser heeft verzocht om het voornemen tot plaatsing in heroverweging te nemen. Eiser begrijpt niet waarom zijn functie een einddatum heeft gekregen. Bij besluit van 27 augustus 2013 (primair besluit) heeft de Commandant Luchtstrijdkrachten eiser met ingang van 9 december 2013 (definitief) geplaatst in de functie Technisch Bankwerker. Eiser wordt geplaatst op een arbeidsplaats met een einddatum 31 december 2015. Daarbij is vermeld dat indien eiser op 1 januari 2016 niet opnieuw organiek is ingedeeld, hij komt te vallen onder de werking van het dan geldende SBK (sociaal beleidskader). Eiser heeft bij brieven van 2 oktober 2013 en 12 november 2013 bezwaar gemaakt tegen het primaire besluit. Bij e-mail van 17 februari 2014 heeft eiser de gronden aangevuld. Kort gezegd is eiser van mening dat hij ingedeeld had moeten worden op een vaste functie zonder einddatum van 31 december 2015. Bij het bestreden besluit heeft de minister de bezwaren van eiser ongegrond verklaard. 2. standpunt eiser In beroep heeft eiser aangevoerd dat het tot voor kort gebruikelijk was dat mensen met 35 of meer dienstjaren bij een reorganisatie bij voorrang werden ontslagen (artikel 116 van het Burger Ambtenaren Reglement Defensie (BARD)). Deze bepaling is voorgelegd aan het College voor de Rechten van de Mens en aan de voorzieningenrechter van de rechtbank Gelderland (ECLI:NL:RBGEL:2013:2224), die hebben bepaald dat een verboden onderscheid op basis van leeftijd wordt gemaakt. Eiser is van mening dat bij zijn plaatsing ook een verboden onderscheid wordt gemaakt. De motivering waarom de genoemde rechtspraak niet op zijn situatie van toepassing zou zijn, volgt eiser niet. Volgens eiser is hij op basis van de lange duur van zijn dienstverband niet geplaatst in een blijvende functie maar in een functie waaraan een einddatum is verbonden. Eiser zal na ommekomst van de einddatum overtollig zijn. Deze situatie lijkt sterk op een verkapt ontslag. Daarbij komt dat er inmiddels een tijdelijk beleid “Voorlopige Voorziening vaststellen boventalligheid burgerpersoneel bij reorganisatie (hierna: Voorziening)” is vastgesteld door de minister. Van deze regeling worden echter uitgezonderd de medewerkers van wie de brieven met daarin het voornemen tot het (niet) plaatsen per 21 november 2013 waren verzonden. Hiervan was bij eiser sprake. 3. standpunt minister De minister heeft zich op het standpunt gesteld dat eiser geen procesbelang heeft bij deze procedure. Onder verwijzing naar en naar analogie van de uitspraak van de rechtbank Den Haag van 10 juni 2014 [met zaaknummer SGR 14/266] is de minister van mening dat eisers gronden aangevoerd kunnen worden tegen een eventueel nieuw besluit dat volgt na afloop van de tijdelijke functie. Tegen een dergelijk besluit staan wederom rechtsmiddelen open. Materieel heeft de minister aangevoerd dat een beroep op het gelijkheidsbeginsel slechts kans van slagen heeft indien wordt aangetoond dat de feiten en omstandigheden van andere gevallen, voor zover relevant, geheel overeenkomen met de feiten en omstandigheden van het onderhavige geval. Bij het primaire besluit is een functie toegewezen met een einddatum. Eiser is geen herplaatser geworden en in zijn situatie dreigt als gevolg van het besluit geen ontslag wegens overtolligheid, in tegenstelling tot de situatie die zich voordeed bij de uitspraken van het College en de voorzieningenrechter. De Voorziening ziet bovendien op een regeling omtrent boventalligheid van burgerpersoneel bij reorganisaties. In onderhavige situatie doet deze situatie zich niet voor. Het beroep op het gelijkheidsbeginsel slaagt niet. De minister is ook anderszins niet gebleken dat sprake is van strijd met enig beginsel van behoorlijk bestuur.