ECLI:NL:RBZWB:2014:7358

RECHTBANK ZEELAND-WEST-BRABANT

Kanton

Zittingsplaats: Middelburg

zaak/rolnr.: 2248103 / 13-3497

vonnis van de kantonrechter d.d. 3 september 2014

in de zaak van

[naam eisende partij] ,

wonende te [adres] ,

eisende partij,

verder te noemen: [eiseres] ,

gemachtigde: mr. J.J.R. Albicher, advocaat te Roosendaal,

t e g e n :

de vennootschap onder firma

[gedaagde]

,

gevestigd te [adres] , en haar vennoten

[gedaagde] en

[gedaagde] ,

beiden wonende te [adres] , gemeente [adres] ,

gedaagde partij,

verder te noemen: [gedaagde] ,

gemachtigde: mr. A.J.A. Dielissen, advocaat te Bergen op Zoom.

het verloop van de procedure

- dagvaarding van 25 juli 2013,

- conclusies van antwoord, repliek en dupliek,

- tussenvonnis d.d. 26 maart 2014,

- akte en antwoordakte.

de verdere beoordeling van de zaak

1. De kantonrechter handhaaft hetgeen is overwogen en beslist bij het tussenvonnis. De inhoud van dat vonnis moet als hier ingelast worden beschouwd. [eiseres] volgt de regels vermeld in het tussenvonnis en stelt dat de primaire grondslag van haar vorderingen de oneerlijke/ misleidende handelspraktijk is en de subsidiaire grondslag de agressieve handelspraktijk, onder handhaving van haar eerder gestelde grondslagen als meer subsidiair.

2. Niet bestreden zijn de voorlopige oordelen in het tussenvonnis en daarom wordt thans definitief vastgesteld dat:

- [gedaagde] zich heeft bezig gehouden met bemiddelen in de zin van art. 1:1 van de Wet op het financieel toezicht (Wft), en

- [gedaagde] met [eiseres] heeft gehandeld als een handelaar met een consument in de zin van art. 6:193a BW en

- dat [gedaagde] zich daarbij heeft bediend van een handelspraktijk in de zin van die bepaling.

3. Wel heeft [gedaagde] erop gewezen dat uitgangspunt is “de gemiddeld geïnfor-meerde, omzichtige en oplettende gewone consument”. (Zie echter art. 6:193a lid 2 BW) Volgens [gedaagde] ligt de lat hiermee redelijk hoog. [gedaagde] heeft echter niet gesteld dat de gemiddelde consument heeft kunnen onderkennen dat het niet ging om een spaarproduct, maar om een beleggingsproduct. Thans wordt definitief vastgesteld dat [eiseres] dat niet heeft kunnen onderkennen.

oneerlijke handelspraktijk

4.1. [gedaagde] heeft aan [eiseres] meegedeeld dat zij een spaarproduct aanbiedt en dat een garantiestelsel van toepassing is. Beide mededelingen zijn onjuist. Volgens [gedaagde] is het Britse depositogarantiestelsel bedoeld. [gedaagde] heeft zelf gesteld dat de mededeling dienaangaande onjuist is. Bewijs van de materiële juistheid van beide mededelingen is niet aan de orde, zodat de argumenten van [gedaagde] omtrent omkering van de bewijslast van de materiële juistheid niet relevant zijn.

4.2. [gedaagde] heeft aangevoerd dat de onjuiste mededeling inhoudende dat het Britse depositogarantiestelsel van toepassing is, in het prospectus staat dat [gedaagde] bij de brief d.d. 4 februari 2011 aan [eiseres] heeft toegezonden. [gedaagde] beroepen zich erop dat zij voor die onjuiste mededeling niet verantwoordelijk is, omdat zij de inhoud van die mededeling in het prospectus niet zelf heeft bepaald of doen bepalen.

4.3. Dat argument baat [gedaagde] echter niet aangezien zij in haar eigen reclamefolder heeft meegedeeld: “garantiestelsel van toepassing”. [gedaagde] heeft gesteld dat deze folder niet door haarzelf is gemaakt, maar is samengesteld en aan haar ter beschikking gesteld door [handelsnaam] / [productaanbieder] . [eiseres] heeft dat primair bij gebrek aan wetenschap betwist. Maar indien waar zou zijn dat [gedaagde] niet zelf de inhoud van haar eigen reclamefolder heeft bepaald, dan was dat in ieder geval niet aan de consument bekend. De reclamefolder bevat uitsluitend de naam en het adres van [gedaagde] . Niets in de reclamefolder geeft aanleiding voor de veronderstelling dat [gedaagde] de inhoud daarvan niet zelf heeft bepaald of doen bepalen.

4.4. De regeling van oneerlijke handelspraktijken in boek 6, titel 3, afdeling 3A BW behoort overeenkomstig de Europese richtlijn zo te worden uitgelegd, dat de aansprakelijkheid van de handelaar wegens een onjuiste/misleidende mededeling niet vervalt, wanneer het de consument niet bekend is geweest of bekend behoorde te zijn, dat de handelaar de inhoud van die mededeling niet zelf heeft bepaald of doen bepalen. Een andere uitleg zou de consumenten-bescherming die met de richtlijn is beoogd, zozeer beperken dat zulks de bedoeling niet kan zijn. Voorop staat dat de consument teneinde een geïnformeerd besluit te kunnen nemen erop moet kunnen vertrouwen dat mededelingen van de handelaar juist zijn en niet misleidend. Het vermogen van de consument om een geïnformeerd besluit te nemen behoort niet te worden beperkt. Eerst indien de handelaar goed duidelijk maakt dat een of meer mededelingen niet voor zijn rekening komen mag van de consument worden verwacht dat hij die mededelingen nader zal onderzoeken. In dit geval gaat het niet om overdrijvingen of uitspraken die in het kader van een reclame-uiting niet letterlijk dienen te worden genomen: een garantiestelsel is van toepassing of is het niet.

4.5. Het is redelijk en billijk dat de handelaar die de inhoud van die mededeling presenteert als de zijne, terwijl de inhoud door een ander is bepaald, het risico draagt dat de mededeling onjuist/misleidend blijkt te zijn. De handelaar is in de positie om de juistheid van de mededelingen te controleren. De consument wordt daarin zeer belemmerd doordat de handelaar de mededeling als de zijne presenteert. Voorts mag de consument professionele toewijding verwachten van de handelaar en daarop vertrouwen. In dit geval had [gedaagde] een onderzoeksplicht naar het product dat zij aan de consument heeft aangeboden. Als bemiddelaar in de zin van art. 1:1 Wft had [gedaagde] ex art. 4:73 Wft de verplichting om op grond van een objectieve analyse van het financiële product de consument te adviseren voorafgaand aan de totstandkoming van de overeenkomst. Deze objectieve analyse behoort ex art. 4:73, lid 4 jo 4:19, lid 2 Wft juist te zijn.

4.6. [gedaagde] heeft gesteld dat zij terdege het spaarproduct heeft beoordeeld en op gerechtvaardigde gronden tot de conclusie is gekomen dat het een goed spaarproduct was dat aan de klanten kon worden aangeboden (CvA 16). Deze stelling kan nauwelijks serieus genomen worden. Blijkens het aan [eiseres] toegezonden prospectus gaat het om een achtergestelde lening. Op de achterzijde van de akte is sprake van een obligatie. Hoe dan ook moet hier worden gesproken van een beleggingsproduct met financiële risico’s die noodzaken tot het uitbrengen van een prospectus. Nog in dit geding houdt [gedaagde] vol dat het gaat om een spaarproduct. Dat geeft te denken over de deskundigheid en/of betrouwbaarheid van [gedaagde] . Niet kan worden aangenomen dat [gedaagde] het beleggingsproduct dat aan [eiseres] is aangeboden, professioneel heeft onderzocht.

4.7. De gemiddelde consument zou niet hebben besloten om in te gaan op het aanbod van [gedaagde] van een spaarproduct, waarop een garantiestelsel van toepassing is, wanneer de gemiddelde consument zou zijn meegedeeld dat het in werkelijkheid om een beleggings-product gaat, waarop geen garantiestelsel van toepassing is. [gedaagde] is daarom wegens een oneerlijke handelspraktijk aansprakelijk jegens [eiseres] . [gedaagde] heeft zich niet gedisculpeerd in de zin van art. 6:139j lid 2 BW. De betwiste stelling dat [gedaagde] niet zelf de inhoud van haar eigen reclamefolder heeft bepaald, is daartoe niet voldoende. Bewijs van een agressieve handelspraktijk van [gedaagde] , als door [eiseres] aangeboden, is gelet op het voorgaande niet nodig.

schade

5.1. Naar aanleiding van het tussenvonnis heeft [gedaagde] meegedeeld dat zij recent nog navraag heeft gedaan bij de FIOD maar dat deze geen nieuwe resultaten kan melden. [gedaagde] heeft voorts meegedeeld dat [productaanbieder] in een telefonisch contact heeft meegedeeld dat hij nog steeds voornemens is om alle gelden terug te betalen. [gedaagde] meent daarom dat het prematuur is om de inleg ad € 8.000,- af te schrijven.

5.2. [eiseres] heeft bij gebrek aan wetenschap betwist dat de mededeling van het voornemen om alle gelden terug te betalen afkomstig is van [productaanbieder] . Overigens acht [eiseres] dat niet relevant. [eiseres] heeft voorts gesteld dat het bedrag van € 8.000,- geheel als verloren moet worden beschouwd en dat te bewijzen aangeboden.

5.3. Weliswaar heeft [gedaagde] aangevoerd dat nog niet vaststaat dat [productaanbieder] de ingelegde gelden heeft laten verdwijnen, maar [gedaagde] heeft het zelf over de malafide praktijken van [productaanbieder] in de vorm van valsheid in geschriften. Aldus heeft [gedaagde] erkend dat [productaanbieder] via [handelsnaam] gefraudeerd, zodat dat als feit wordt vastgesteld. Gelet op dat feit wordt aan de gestelde telefonische mededeling van [productaanbieder] , indien door hem gedaan, geen waarde gehecht.

5.4. [eiseres] kan het contract wegens fraude (laten) vernietigen, wanneer [handelsnaam] / [productaanbieder] haar aan de contractuele termijn van vijf jaren zou willen houden. Nu het contract is gesloten op basis van een verkeerde voorstelling van zaken, heeft [eiseres] er recht op dat zij haar geld aanstonds terug zal ontvangen. Voorlopig is daar geen uitzicht op. Daardoor lijdt [eiseres] schade. Overigens heeft [eiseres] ook geen rentebetalingen ontvangen over de jaren 2012 en 2013.

5.5. [gedaagde] heeft niet gefraudeerd, maar heeft wel onrechtmatig jegens [eiseres] gehandeld. Het verweer van [gedaagde] aangaande het causaal verband moet worden beoordeeld in het kader van art. 6:98 BW, nu art. 6:139j, lid 2, BW (dientengevolge ontstane schade) een causaal verband vereist maar niet regelt. Voor vergoeding komt slechts in aanmerking die schade van [eiseres] , die in zodanig verband staat met de oneerlijke handelspraktijk van [gedaagde] , dat die schade aan [gedaagde] mede gezien de aard van de aansprakelijkheid en van de schade, als een gevolg van die oneerlijke handelspraktijk kan worden toegerekend.

5.6. Zonder de onjuiste mededelingen van [gedaagde] in haar reclamefolder zou [productaanbieder] niet in zijn frauduleuze opzet zijn geslaagd. (Conditio sine qua non). De gemiddelde consument met belangstelling voor een spaarproduct zoals door [gedaagde] aangeboden zou namelijk niet hebben besloten om in te gaan op het aanbod van [gedaagde] , wanneer die gemiddelde consument naar waarheid zou zijn meegedeeld dat het om een beleggingsproduct gaat, waarop geen garantiestelsel van toepassing is. Hierbij moet bedacht worden dat van de gemiddelde consument met belangstelling voor een beleggingsproduct een kritischer houding mag worden verwacht dan van de gemiddelde consument met belangstelling voor een spaarproduct. Het is algemeen bekend dat beleggen (veel) meer risico’s kent dan sparen. Doordat de reclamefolder van [gedaagde] zich richt tot potentiële spaarders is een specifieke groep consumenten geselecteerd van wie een minder kritische houding verwacht mag worden dan van potentiële beleggers. In dit verband zij gewezen op art. 6:193a, lid 2, BW: de gemiddelde consument is lid van een specifieke groep waarop de handelaar zich richt, waarvan de handelaar kan voorzien dat die groep bijzonder vatbaar is voor de handelspraktijk of het onderliggende product.

5.7. Door zich te richten tot potentiële spaarders is [gedaagde] , al dan niet bewust, instrumenteel geweest in de fraude van [productaanbieder] . Als bemiddelaar in de zin van art. 1:1 Wft is [gedaagde] daarbij zeer onzorgvuldig geweest jegens de consument in het algemeen en [eiseres] in het bijzonder. Voor dit onzorgvuldig handelen treft [gedaagde] ernstig verwijt. Een bemiddelaar die met professionele toewijding een onderzoek naar het financiële product van [handelsnaam] / [productaanbieder] had uitgevoerd, zou aanstonds hebben vastgesteld dat dit geen spaarproduct maar een beleggingsproduct is en waarschijnlijk ook dat een garantiestelsel niet van toepassing is.

5.8. Gelet op het voorgaande is er een sterk verband tussen de oneerlijke handelspraktijk van [gedaagde] en de schade van [eiseres] als gevolg van fraude. Omdat de aansprakelijkheid voor oneerlijke handelspraktijken beoogt consumenten te beschermen kan gezien de aard van die aansprakelijkheid en gezien het voormelde sterke verband met de fraude de schade van [eiseres] als gevolg van fraude aan [gedaagde] worden toegerekend. Het is voorts in overeenstemming met de aard van de aansprakelijkheid van [gedaagde] dat de schade van [eiseres] als gevolg van fraude wordt vastgesteld op het bedrag dat zij heeft ingelegd met rente en kosten en dat dat bedrag aanstonds geheel als verloren wordt beschouwd. [eiseres] heeft er vanwege de fraude recht op dat zij haar geld aanstonds zal terugontvangen. Het is passend en billijk dat de onzekerheid of er misschien nog geld wordt aangetroffen en gerestitueerd, wordt gedragen door [gedaagde] en niet door [eiseres] . Voor het thans niet waarschijnlijke geval dat er geld zou worden gerestitueerd, is [eiseres] is wel verplicht om [gedaagde] daarbij te helpen, bijvoorbeeld door een verplichting een eventuele restitutie aan [gedaagde] af te dragen op voorwaarde dat [eiseres] volledige schadevergoeding van [gedaagde] zal hebben ontvangen.

beslag en kosten

6. Uit het voorgaande volgt dat de subsidiair gevorderde verklaring voor recht als volgt moet worden toegewezen. Behalve de inleg ad € 8.000,- dient [gedaagde] ook de kosten ad € 120,- en de niet betaalde rente van 2012 ad € 344,- als schade aan [eiseres] te vergoeden. Ex art. 706 Rv. zal [gedaagde] de beslagkosten moeten vergoeden. Niet weersproken is dat deze bestaan uit griffierecht ad € 75,- en exploitkosten ad € 87,12. [gedaagde] wordt in het ongelijk gesteld en daarom in de proceskosten verwezen. [eiseres] procedeert met een toevoeging. Op het griffierecht van [eiseres] ad € 75,00 in deze zaak wordt het griffierecht voor het beslagrekest ad € 75,00 in mindering gebracht, zodat het griffierecht in deze zaak nader is vastgesteld op nihil. Voor het salaris van de gemachtigde van [eiseres] worden 2,5 punten à € 250,- begroot. De beslag- en proceskosten zijn:

- griffierecht beslagrekest € 75,00

- beslagexploit € 87,12

- griffierecht deze zaak nihil

- salaris gemachtigde [eiseres] € 625,00

- exploit dagvaarding € 92,82 +

totaal € 879,94

De kantonrechter:

verklaart voor recht dat [gedaagde] onrechtmatig jegens [eiseres] heeft gehandeld en dat [gedaagde] aansprakelijk is voor de schade die [eiseres] daardoor heeft geleden;

veroordeelt de gedaagden, [gedaagde] en haar vennoten, hoofdelijk - dat wil zeggen: ieder voor het gehele bedrag, waarbij als de een betaalt ook de ander daardoor zal zijn bevrijd - om tegen bewijs van kwijting aan [eiseres] te betalen een bedrag van € 8.464,- te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 25 juli 2013 tot de dag van voldoening;

veroordeelt de gedaagden voorts hoofdelijk als voormeld in de beslag- en proceskosten tot heden ad € 879,94, waaronder begrepen een bedrag van € 625,- wegens salaris van de gemachtigde van [eiseres] ;

verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af hetgeen meer of anders is gevorderd.

Dit vonnis is gewezen door mr. M.J.M. Klarenbeek, kantonrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 3 september 2014 in tegenwoordigheid van de griffier.