ECLI:NL:RBZWB:2014:3332

RECHTBANK ZEELAND-WEST-BRABANT

Belastingrecht, meervoudige kamer

Locatie: Breda

Procedurenummers: AWB 12/155, AWB 12/156 en AWB 12/158 t/m AWB 12/161

Uitspraakdatum: 6 mei 2014

Uitspraak als bedoeld in afdeling 8.2.6 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) in het geding tussen

[belanghebbende]

, gevestigd te [plaats X] (Duitsland),

belanghebbende,

en

de inspecteur van de Belastingdienst,

de inspecteur.

1 Ontstaan en loop van het geding

Boekjaren 2002/2003, 2003/2004 en 2004/2005

1.1.1 Belanghebbende heeft op 24 oktober 2006 verzocht om uitreiking van een aangiftebiljet vennootschapsbelasting voor buitenlands belastingplichtigen voor het boekjaar van 1 november 2002 tot en met 31 oktober 2003. Op dezelfde datum heeft belanghebbende aangifte vennootschapsbelasting gedaan over dat boekjaar. In die aangifte en het begeleidend schrijven heeft belanghebbende verzocht om teruggaaf van dividendbelasting van

€ 25.421,18. Bij beschikking in de zin van artikel 12 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: de AWR) heeft de inspecteur op 23 november 2011 besloten om geen aanslag vennootschapsbelasting op te leggen.

1.1.2. Belanghebbende heeft op 12 juni 2007 verzocht om uitreiking van een aangiftebiljet vennootschapsbelasting voor buitenlands belastingplichtigen voor het boekjaar van

1 november 2003 tot en met 31 oktober 2004. Op dezelfde datum heeft belanghebbende aangifte vennootschapsbelasting gedaan over dat boekjaar. In die aangifte en het begeleidend schrijven heeft belanghebbende verzocht om teruggaaf van dividendbelasting van

€ 26.887,43. Bij beschikking in de zin van artikel 12 van de AWR heeft inspecteur op

23 november 2011 besloten om geen aanslag vennootschapsbelasting op te leggen.

1.1.3. Belanghebbende heeft op 10 januari 2008 verzocht om uitreiking van een aangiftebiljet vennootschapsbelasting voor buitenlands belastingplichtigen voor het boekjaar van 1 november 2004 tot en met 31 oktober 2005. Op 3 januari 2008 heeft belanghebbende aangifte vennootschapsbelasting gedaan over dat boekjaar. In die aangifte en het begeleidend schrijven heeft belanghebbende verzocht om teruggaaf van dividendbelasting van

€ 42.895,05. Bij beschikking in de zin van artikel 12 van de AWR heeft inspecteur op

23 november 2011 besloten om geen aanslag vennootschapsbelasting op te leggen.

Boekjaren 2005/2006, 2006/2007 en 2007/2008

1.2.1. Op 12 maart 2007 heeft belanghebbende door middel van de aangifte ‘dividendbelasting; verzoek om teruggaaf voor beleggingsinstellingen’ verzocht om teruggaaf van dividendbelasting ten bedrage van € 25.223,48. Deze dividendbelasting heeft betrekking op het boekjaar van 1 november 2005 tot en met 31 oktober 2006.

1.2.2. Op 22 april 2008 heeft belanghebbende door middel van de aangifte ‘dividendbelasting, verzoek om teruggaaf voor beleggingsinstellingen’ verzocht om teruggaaf van dividendbelasting ten bedrage van € 38.642,08. Deze dividendbelasting heeft betrekking op het boekjaar van 1 november 2006 tot en met 31 oktober 2007.

1.2.3. Op 11 maart 2009 heeft belanghebbende door middel van de aangifte ‘dividendbelasting, verzoek om teruggaaf voor beleggingsinstellingen’ verzocht om teruggaaf van dividendbelasting ten bedrage van € 1.800. Deze dividendbelasting heeft betrekking op het boekjaar van 1 november 2007 tot en met 31 oktober 2008.

1.2.4. Op 23 november 2011 heeft inspecteur bij beschikkingen in de zin van artikel 10, tweede lid, van de Wet op de dividendbelasting 1965 (hierna: Wet DB) besloten geen teruggaaf te verlenen voor de boekjaren 2005/2006, 2006/2007 en 2007/2008.

1.3. Belanghebbende heeft op grond van artikel 7:1a, eerste lid, van de Awb verzocht om rechtstreeks beroep in te stellen tegen de in 1.1.1, 1.1.2, 1.1.3 en 1.2.4 genoemde afwijzende beschikkingen van 23 november 2011. De inspecteur heeft ingestemd met dat verzoek en heeft de bezwaarschriften overeenkomstig artikel 7:1a, vijfde lid, van de Awb doorgezonden aan de rechtbank.

1.4. De rechtbank heeft de rechtstreekse beroepen in behandeling genomen en als volgt geregistreerd:

- het beroep tegen de beschikking met betrekking tot boekjaar 2002/2003: AWB 12/161;

- het beroep tegen de beschikking met betrekking tot boekjaar 2003/2004: AWB 12/159;

- het beroep tegen de beschikking met betrekking tot boekjaar 2004/2005: AWB 12/160;

- het beroep tegen de beschikking met betrekking tot boekjaar 2005/2006: AWB 12/158;

- het beroep tegen de beschikking met betrekking tot boekjaar 2006/2007: AWB 12/156;

- het beroep tegen de beschikking met betrekking tot boekjaar 2007/2008: AWB 12/155.

1.5. Ter zake van deze beroepen heeft de griffier van belanghebbende zes maal een bedrag aan griffierecht geheven van € 302.

1.6. De inspecteur heeft met dagtekening 23 januari 2012, ontvangen door de rechtbank op 3 februari 2012, verweerschriften ingediend.

1.7. Op 8 mei 2013 heeft de inspecteur nadere stukken ingediend bij de Centrale Balie van de rechtbank. De griffie van het team belastingrecht heeft deze stukken op 13 mei 2013 ontvangen. Deze stukken zijn in afschrift verstrekt aan de gemachtigde van belanghebbende. Gelet op de ontvangst door de rechtbank op 8 mei 2013 zijn deze stukken vóór aanvang van de 10-dagentermijn als bedoeld in artikel 8:58 van de Awb ingediend.

1.8. De inspecteur heeft per e-mail van 15 mei 2013 nadere stukken ingediend. Deze stukken zijn op diezelfde dag per e-mail doorgezonden aan de gemachtigde van belanghebbende. Deze stukken zijn, buiten de in artikel 8:58 van de Awb gestelde 10-dagentermijn, in bezit gekomen van de rechtbank. De rechtbank ziet echter geen aanleiding deze stukken buiten beschouwing te laten. De rechtbank overweegt daarbij dat de stelling inzake de transparantie in de nadere stukken ook reeds in het verweerschrift is vermeld en neemt daarbij tevens in aanmerking dat belanghebbende ter zitting heeft verzocht om de stukken niet buiten beschouwing te laten.

1.9. De gemachtigde van belanghebbende heeft per e-mail van 22 mei 2013 gereageerd op de stukken van de inspecteur van 15 mei 2003. Deze stukken zijn in afschrift verstrekt aan de inspecteur. Gelet op hetgeen is overwogen ten aanzien van de stukken van de inspecteur van 15 mei 2003, ziet de rechtbank geen aanleiding om de stukken van de gemachtigde van belanghebbende tardief te verklaren.

1.10. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 23 mei 2013 te Breda. Aldaar zijn verschenen en gehoord, de gemachtigde van belanghebbenden, [gemachtigde] met als toehoorders, [toehoorders], allen verbonden aan [kantoornaam gemachtigde] te Amstelveen en namens de inspecteur, [verweerder]. Ter zitting zijn de zaken gelijktijdig behandeld met de zaken, bekend onder de procedurenummers AWB 12/29, 12/30, en 12/152 tot en met 12/154. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat tegelijk met deze uitspraak in afschrift aan partijen wordt verzonden.

Op grond van de stukken van het geding en het verhandelde ter zitting staat het volgende vast:

2.1. Belanghebbende is een naar Duits recht opgericht beleggingsfonds (Spezial- Sondervermögen), heeft geen rechtspersoonlijkheid, is niet aan de beurs genoteerd en is in Duitsland gevestigd. In Duitsland is belanghebbende (subjectief) vrijgesteld van de Duitse winstbelasting (Investmentsteuer).

2.2. [bank] (hierna: [bank]) is een in Duitsland gevestigde (spaar)bank die als investeerder (Anleger) alle bewijzen van deelgerechtigdheid (hierna te noemen: aandelen) in belanghebbende in haar bezit heeft. [bank] is een in Duitsland normaal belaste bankinstelling.

2.3. [X GmbH] (Kapitalanlagegesellschaft; hierna: [X GmbH]) is de beheersvennootschap van belanghebbende en treedt tegenover derden op als belanghebbendes vertegenwoordiger.

2.4. De wettelijke regels inzake deze lichamen zijn neergelegd in het Investmentgesetz. De verhoudingen tussen belanghebbende, haar investeerder(s) en de beheersvennootschap zijn vastgelegd in algemene en bijzondere fondsvoorwaarden (Allgemeine en Besondere Vertragsbedingungen). In de wettelijke regeling en in de fondsvoorwaarden is, voor zover hier van belang, het volgende opgenomen.

Investmentgesetz. [tekst onderhavige jaren]

§ 2 Begriffsbestimmungen

(….)

2. Sondervermögen sind Investmentfonds, die von einer Kapitalanlagegesellschaft für Rechnung der Anleger nach Maßgabe dieses Gesetzes und den Vertragsbedingungen, nach denen sich das Rechtsverhältnis der Kapitalanlagegesellschaft zu den Anlegern bestimmt, verwaltet werden, und bei denen die Anleger das Recht zur Rückgabe der Anteile haben.

3. Spezial-Sondervermögen sind Sondervermögen, deren Anteile auf Grund schriftlicher Vereinbarungen mit der Kapitalanlagegesellschaft jeweils von nicht mehr als 30 Anlegern, die nicht natürliche Personen sind, gehalten werden. Alle übrigen Sondervermögen sind Publikums-Sondervermögen

(….)

6. Kapitalanlagegesellschaften sind Kreditinstituten, deren Hauptzweck in der Verwaltung von Sondervermögen oder in der Verwaltung von Sondervermögen und der individuellen Vermögensverwaltung besteht.

7. Depotbanken sind Unternehmen, die die Verwahrung und Überwachung von Investmentvermögen ausführen.

§ 9 Allgemeine Verhaltensregeln

1. Die Kapitalanlagegesellschaft hat die Sondervermögen mit der Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns für gemeinschaftliche Rechnung der Anleger zu verwalten. Sie handelt bei der Wahrnehmung ihrer Aufgaben unabhängig von der Depotbank.

2. Die Kapitalanlagegesellschaft ist verpflichtet,

1. bei der Ausübung ihrer Tätigkeit im ausschließlichen Interesse ihrer Anleger und der Integrität des Marktes zu handeln,

(….)

§ 31 Verfügungsbefugnis, Treuhänderschaft, Sicherheitsvorschriften

1. Die Kapitalanlagegesellschaft ist berechtigt, im eigenen Namen über die zu einem Sondervermögen gehörenden Gegenstände nach Maßgabe dieses Gesetzes und der Vertragsbedingungen zu verfügen und alle Rechte aus ihnen auszuüben.

2. Das Sondervermögen haftet nicht für Verbindlichkeiten der Kapitalanlagegesellschaft; dies gilt auch für Verbindlichkeiten der Kapitalanlagegesellschaft aus Rechtsgeschäften, die sie für gemeinschaftliche Rechnung der Anleger schließt. Die Kapitalanlagegesellschaft ist nicht berechtigt, im Namen der Anleger Verbindlichkeiten einzugehen. Von den Vorschriften dieses Absatzes abweichende Vereinbarungen sind unwirksam.

3. Die Kapitalanlagegesellschaft kann sich wegen ihrer Ansprüche auf Vergütung und auf Ersatz von Aufwendungen aus den für gemeinschaftliche Rechnung der Anleger getätigten Geschäften nur aus dem Sondervermögen befriedigen; die Anleger haften ihr nicht persönlich.

(…)

6. Forderungen gegen die Gesellschaft und Forderungen, die zu einem Sondervermögen gehören, können nicht gegeneinander aufgerechnet werden. Dies gilt nicht für Rahmenverträge über Geschäfte nach § 51 Abs. 3 Nr. 3 sowie den §§ 54 und 57, für die vereinbart ist, dass die auf Grund dieser Geschäfte oder des Rahmenvertrages für Rechnung des Sondervermögens begründeten Ansprüche und Forderungen selbsttätig oder durch Erklärung einer Partei aufgerechnet oder im Falle der Beendigung des Rahmenvertrages wegen Nichterfüllung oder Insolvenz durch eine einheitliche Ausgleichsforderung ersetzt werden.

§ 38 Kündigung und Verlust des Verwaltungsrechts

(….)

3. Das Recht der Kapitalanlagegesellschaft, die Sondervermögen zu verwalten, erlischt ferner mit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Kapitalanlagegesellschaft oder mit der Rechtskraft des Gerichtsbeschlusses, durch den der Antrag auf die Eröffnung des Insolvenzverfahrens mangels Masse nach § 26 der Insolvenzordnung abgewiesen wird. Die Sondervermögen gehören nicht zur Insolvenzmasse der Kapitalanlagegesellschaft

(….)

Allgemeine Vertragsbedingungen

§ 1 Grundlagen

1. Die Gesellschaft ist eine Kapitalanlagegesellschaft und unterliegt den Vorschriften des Investmentgesetzes (InvG).

2. Sie legt bei ihr eingelegtes Geld im eigenen Namen für gemeinschaftliche Rechnung der Anleger nach dem Grundsatz der Risikomischung in den nach dem InvG zugelassenen Vermögensgegenständen gesondert vom eigenen Vermögen in Form von Sondervermögen an. Über die hieraus sich ergebenden Rechte der Anleger werden von ihr Urkunden (Anteilscheine) ausgestellt.

(….)

§ 3 Fondsverwaltung

1. Die Gesellschaft erwirbt und verwaltet die Vermögensgegenstände im eigenen Namen für gemeinschaftliche Rechnung der Anleger mit der Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmannes. Sie handelt bei der Wahrnehmung ihrer Aufgaben unabhängig von der Depotbank und ausschließlich im Interesse der Anleger und der Integrität des Marktes.

2. Die Gesellschaft ist berechtigt, mit dem von den Anlegern eingelegten Geld die Vermögensgegenstände zu erwerben, diese wieder zu veräußern und den Erlös anderweitig anzulegen; sie ist ferner ermächtigt, alle sich aus der Verwaltung der Vermögensgegenstände ergebenden sonstigen Rechtshandlungen vorzunehmen.

(…)

§ 16 Anteilscheine

1. Die Anteilscheine lauten auf den Namen und sind über einen Anteil oder eine Mehrzahl von Anteilen ausgestellt.

2. Die Anteile können verschiedene Rechte hinsichtlich der Ertragsverwendung, des Ausgabeaufschlages, des Rücknahmeabschlages, der Währung des Anteilwertes, der Verwaltungsvergütung oder einer Kombination dieser Merkmale (Anteilklassen) haben. Die Einzelheiten sind in den ,,Besonderen Vertragsbedingungen” festgelegt.

3. Die Anteilscheine tragen mindestens die handschriftlichen oder vervielfältigten Unterschriften der Gesellschaft und der Depotbank. Darüber hinaus weisen sie die eigenhändige Unterschrift einer Kontrollperson der Depotbank auf.

4. Die Anteile dürfen vom Anleger nur mit vorheriger Zustimmung der Gesellschaft übertragen werden. Mit der Übertragung eines Anteilscheines gehen die in ihm verbrieften Rechte über.

5. 3.1. In geschil is het antwoord op de vraag of belanghebbende recht heeft op teruggaaf van de ten laste van haar ingehouden Nederlandse dividendbelasting. De discussie tussen partijen spitst zich toe op de vraag of het niet verlenen van teruggaaf van de ten laste van belanghebbende ingehouden dividendbelasting in strijd is met het Europese recht.

Meer specifiek is in geschil het antwoord op de volgende vragen:

Is [belanghebbende] transparant, zodat [bank] moet worden aangemerkt als belanghebbende?

Is belanghebbende (objectief) vergelijkbaar met een lichaam zoals bedoeld in artikel 10 van de Wet DB?

Zo nee, is belanghebbende vergelijkbaar met een in Nederland gevestigde fiscale beleggingsinstelling zoals bedoeld in artikel 28 van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (hierna: fbi)?

Zo nee, leidt de vergelijking met een in Nederland gevestigd lichaam dat onderworpen is aan vennootschapsbelasting, tot teruggaaf van dividendbelasting?

Indien belanghebbende recht heeft op teruggaaf van de ingehouden dividendbelasting:

5) Heeft belanghebbende recht op schadevergoeding in de vorm van de gederfde rente?

Belanghebbende beantwoordt vraag 1 ontkennend en de andere vragen bevestigend, de inspecteur is de tegenovergestelde mening toegedaan.

Tussen partijen is niet langer in geschil, en de rechtbank volgt hen hierin, dat de teruggaafverzoeken tijdig zijn gedaan en dat een teruggaaf kan worden gerealiseerd via een aanslag vennootschapsbelasting (vergelijk Hoge Raad, 28 september 2012, nr. 11/00672, ECLI:NL:HR:2012:BV1420).

3.2. Partijen doen hun standpunten steunen op de gronden die daartoe door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken en hetgeen zij ter zitting hebben verklaard.

3.3. Belanghebbende concludeert tot gegrondverklaring van de beroepen en teruggaven dividendbelasting ten bedrage van € 25.421,18, € 26.887,43, € 42.895,05, € 25.223,48,

€ 38.642,08 en € 1.800.

De inspecteur concludeert tot ongegrondverklaring van de beroepen.

De rechtbank verklaart de beroepen ongegrond.

Deze uitspraak is gedaan op 6 mei 2014 door mr. C.A.F.M. Stassen, voorzitter,

mr.drs. M.M. de Werd en mr.drs. M.M. Breij, rechters, en op dezelfde dag in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van mr. M.C.W. Hermus, griffier.

De griffier, De voorzitter,

Afschrift aangetekend verzonden aan partijen op:

Rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de verzenddatum hoger beroep instellen bij het gerechtshof te ’s-Hertogenbosch (belastingkamer), Postbus 70583, 5201 CZ ’s-Hertogenbosch.

Bij het instellen van hoger beroep dient het volgende in acht te worden genomen:

1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd;2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:

a. de naam en het adres van de indiener;

b. een dagtekening;

c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het hoger beroep is ingesteld;

d. de gronden van het hoger beroep.

Voor burgers is het mogelijk hoger beroep digitaal in te stellen. Hiervoor kan gebruik worden gemaakt van de formulieren op Rechtspraak.nl / Digitaal loket bestuursrecht.

Transparantie.

1) Is [belanghebbende] transparant, zodat [bank] moet worden aangemerkt als belanghebbende?

4.1.1. Volgens de inspecteur is geen sprake van een afgescheiden vermogen aangezien [bank] contractueel gezien de enige deelnemer in [belanghebbende] is en (volledig) mede-eigenaar is van de vermogensbestanddelen van [belanghebbende]. Van collectief beleggen kan dan geen sprake zijn. Subsidiair stelt inspecteur dat sprake is van een besloten fonds voor gemene rekening aangezien de aandelen in [belanghebbende] feitelijk niet vrij overdraagbaar zijn. Aangezien alle aandelen in handen van [bank] zijn, is voor overdracht van aandelen feitelijk uitsluitend toestemming van [bank] nodig, waardoor materieel geen waarde kan worden gehecht aan hetgeen contractueel is overeengekomen.

4.1.2. Belanghebbende stelt daarentegen dat [bank] juridisch gezien niet de eigenaar of mede-eigenaar van de activa van belanghebbende is maar dat zij alleen houder is van de aandelen in [belanghebbende]. Voor de vervreemding van die aandelen is geen toestemming van de medeaandeelhouders nodig maar van de beheerder ([X GmbH]). Op de beheerder rust niet de verplichting om aandeelhouders te informeren over een toestemmingsverzoek voor vervreemding van andere aandeelhouders.

Voorts stelt belanghebbende dat zij vergelijkbaar is met een open fonds voor gemene rekening aangezien op formele wijze moet worden getoetst of aandelen vrij verhandelbaar zijn of niet (Hoge Raad 25 maart 1953, nr. 11276, BNB 1953/142). Dat de feitelijke toestand op een bepaald moment behelst dat alle aandelen en macht in handen van één persoon zijn, maakt dat niet anders. Daarna stelt belanghebbende dat indien sprake is van een doelvermogen, non-transparantie volgt uit artikel 3, eerste lid aanhef en onderdeel c, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (hierna: Wet VPB).

Ten slotte stelt belanghebbende dat gelet op Hoge Raad 23 september 2011, nr. 10/03724, ECLI:NL:HR:2011:BT2292, van belang is dat deelnemers in belanghebbende slechts tot hun inleg aansprakelijk zijn en er aldus geen transparantie is.

4.1.3. De rechtbank stelt voorop dat bij buitenlandse samenwerkingsverbanden niet altijd eenvoudig en “mathematisch” kan worden vastgesteld of sprake is van een (niet)-transparant lichaam. In die gevallen moet de rechtbank aan de hand van een veelheid aan factoren en omstandigheden tot haar oordeel over de (niet)-transparantie komen. Dat is in het voorliggende geval niet anders.

4.1.4. Ingevolge artikel 3, eerste lid, onderdeel c, van de Wet VPB zijn als buitenlandse belastingplichtigen aan de belasting onderworpen de niet in Nederland gevestigde doelvermogens die Nederlandse inkomen genieten. Een doelvermogen kan worden omschreven als een afgezonderd, niet aan een afzonderlijk rechtssubject toerekenbaar vermogen, dat, niettegenstaande dat het toebehoort aan buiten het doelvermogen staande rechtssubjecten, in het rechtsverkeer als een zekere zelfstandigheid wordt erkend. Het moet gaan om een met een bepaald doel bijeengebracht vermogen dat een zekere zelfstandigheid heeft, waarbij de vermogensopbrengsten rechtstreeks aan dit vermogen toevallen. Met het in de wet als zelfstandige belastingplichtige opnemen van het doelvermogen is beoogd om buiten de opsomming gebleven gevallen “waarin een door buitenlands recht beheerst, afzonderlijk vermogen optreedt”, op gelijke wijze te behandelen als eerder in artikel 3 genoemde lichamen. Daarmee is sprake van een sluitpost, bedoeld om samenwerkingsverbanden die veel gelijkenis vertonen met in Nederland gevestigde, aan de vennootschapsbelasting onderworpen lichamen (zoals fondsen voor gemene rekening), eveneens als zelfstandig rechtssubject in de heffing van de vennootschapsbelasting te betrekken.

4.1.5. Naar het oordeel van de rechtbank dient belanghebbende aangemerkt te worden als een niet-transparant lichaam. De rechtbank neemt daarbij het volgende in overweging.

1. Er is sprake van een afgescheiden vermogen met een zekere zelfstandigheid. Zo valt het vermogen van belanghebbende niet in de boedel in geval van faillissement van [X GmbH] (§ 38, lid 3, Investmentgesetz). Schuldeisers van belanghebbende kunnen hun vorderingen niet verrekenen met eigen schulden aan een ander Sondervermögen van [X GmbH] (§ 31, lid 6 Investmentgesetz). [X GmbH] en haar schuldeisers kunnen belanghebbende slechts aanspreken voor schulden die zijn aangegaan voor belanghebbende.

2. De onafhankelijkheid van [belanghebbende] leidt de rechtbank eveneens af uit de verhouding van belanghebbende tot [bank]. Handelingen van belanghebbende vinden niet plaats op naam van [bank] (maar op naam van [X GmbH]) en [X GmbH] handelt daarin overigens geheel zelfstandig. De omstandigheid dat [X GmbH] daarbij altijd de belangen van de aandeelhouder ([bank]) in acht moet nemen, doet hieraan niet af.

3. De resultaten van belanghebbende zijn niet rechtstreeks toerekenbaar aan de [bank]. De activiteiten van belanghebbende vinden weliswaar plaats voor rekening en risico van [bank], maar gelet op het bepaalde in paragraaf 9 van de Besondere Vertragsbedingungen is er eerst een uitdelingsbesluit en –handeling nodig voordat over de winsten kan worden beschikt.

4. Belanghebbende is een “open-end” fonds hetgeen inhoudt dat zonder toestemming van [bank] aandelen kunnen worden uitgegeven (§ 17, Allgemeine Vertragsbedingungen). Daarbij kunnen, zonder dat [bank] daar invloed op heeft, ook andere aandeelhouders aangetrokken worden. De omstandigheid dat in het voorliggende geval slechts sprake is van één aandeelhouder, leidt de rechtbank niet tot een ander oordeel.

5. Naar Duits fiscaal recht wordt belanghebbende als een zelfstandig (subjectief vrijgesteld) rechtssubject aangemerkt.

4.1.6. Gelet op al het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat belanghebbende gelijkenis vertoont met een Nederlands fonds voor gemene rekening en dat zij moet worden aangemerkt als een doelvermogen in de zin van artikel 3, eerste lid, onderdeel c, van de Wet VPB. De omstandigheid dat belanghebbende geen rechtspersoonlijkheid heeft en mogelijk niet vergelijkbaar is met een vennootschap welker kapitaal geheel of ten dele in aandelen is verdeeld, maakt het oordeel van de rechtbank niet anders (vergelijk Hoge Raad, 27 september 1989, nr. 26179, ECLI:NL:HR:1989:ZC4111).

4.1.7. Hetgeen hier is overwogen betekent dat [belanghebbende] naar het oordeel van de rechtbank niet-transparant is zodat zij belanghebbende in deze procedure is. De eerste geschilvraag moet derhalve ontkennend worden beantwoord.

Bestaat recht op teruggaaf op grond van het Europese recht?

4.2. Tussen partijen is niet in geschil, en de rechtbank volgt hen hierin, dat belanghebbende, in ieder geval tot en met 2006, op grond van de nationale bepalingen niet in aanmerking komt voor een teruggaaf van dividendbelasting. Belanghebbende stelt dat de beperking van het recht op teruggaaf van Nederlandse dividendbelasting tot in Nederland gevestigde fiscale beleggingsinstellingen en lichamen als bedoeld in artikel 10 van de Wet DB in strijd is met het Europese recht waaronder de vrijheid van kapitaalverkeer in zin van artikel 63 (tot en met 2009 artikel 56 EG) van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (hierna: artikel 63 van het EU-verdrag). Volgens belanghebbende is zij immers vergelijkbaar met een in Nederland gevestigde fbi zoals bedoeld in artikel 28 van de Wet VPB dan wel met een lichaam zoals bedoeld in artikel 10 van de Wet DB en komt zij op grond daarvan in aanmerking voor teruggaaf van dividendbelasting.

De rechtbank oordeelt hierover als volgt.

Algemeen

4.2.1. Op grond van artikel 10, eerste lid, van de Wet DB wordt aan een in Nederland gevestigde rechtspersoon die niet aan de vennootschapsbelasting is onderworpen teruggaaf verleend van de te zijnen laste ingehouden dividendbelasting. Tot en met 2007 bepaalde artikel 10, tweede lid, van de Wet DB dat tevens teruggaaf van dividendbelasting werd verleend aan een fbi. Laatstgenoemde bepaling is per 1 januari 2008 vervangen door artikel 11a, eerste lid, van de Wet DB. Op grond van die bepaling mag een fbi op de door hem op aangifte af te dragen dividendbelasting een vermindering toepassen wegens onder meer de ten laste van haar ingehouden dividendbelasting. Ingevolge artikel 10, vierde lid (tekst 2007) respectievelijk derde lid (tekst 2008), van de Wet DB wordt vanaf 2007 ook teruggaaf van dividendbelasting verleend aan in andere EU-lidstaten gevestigde opbrengstgerechtigde rechtspersonen, indien zij aldaar niet aan een belastingheffing naar de winst zijn onderworpen en die, waren zij in Nederland gevestigd geweest, ook hier niet aan heffing van de vennootschapsbelasting zouden zijn onderworpen, tenzij zij een functie vervullen vergelijkbaar met een vrijgestelde beleggingsinstelling als bedoeld in artikel 6a van de Wet VPB of een fbi.

4.2.2. De rechtbank stelt voorop dat, nu het hier gaat om belastingheffing ter zake van portfoliodividenden, de nationale regelgeving inderdaad getoetst dient te worden aan artikel 63 van het EU-verdrag. Partijen gaan daar ook vanuit. Voor de beoordeling of de Nederlandse wetgeving in dit geval in strijd is met de vrijheid van kapitaalverkeer is van belang of belanghebbende ongunstiger behandeld wordt dan een met belanghebbende vergelijkbaar lichaam dat in Nederland is gevestigd. Daartoe vergelijkt belanghebbende zichzelf met een in Nederland gevestigd lichaam als bedoeld in artikel 10, eerste lid, van de Wet DB dan wel met een fbi die per saldo geen dividendbelasting zijn verschuldigd.

2) Is belanghebbende (objectief) vergelijkbaar met een lichaam zoals bedoeld in artikel 10 van de Wet DB?

4.2.3. Belanghebbende is een lichaam dat zich toelegt op het beleggen in vermogensbestanddelen. Een dergelijk lichaam is in Nederland, behoudens de bijzondere faciliteiten voor fiscale beleggingsinstellingen, aan de vennootschapsbelasting onderworpen. Belanghebbende heeft niet aannemelijk gemaakt dat zij niet aan vennootschapsbelasting onderworpen zou zijn, indien zij in Nederland gevestigd zou zijn. Gelet daarop is belanghebbende naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende vergelijkbaar met een vrijgesteld lichaam, als bedoeld in artikel 10, eerste lid, van de Wet DB en voldoet zij daardoor ook niet aan de in het vierde lid van die bepaling gestelde voorwaarden. Uit het arrest van de Hoge Raad van 15 november 2013, nr. 12/01866, ECLI:NL:HR:2013:1128, volgt dat de enkele omstandigheid dat belanghebbende in Duitsland wel subjectief is vrijgesteld van de heffing van winstbelasting dit niet anders maakt en dat vergelijkbaarheid (in casu) ook niet volgt uit de doelstelling van artikel 10, eerste lid, van de Wet DB.

4.2.4. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, moet de tweede geschilvraag ontkennend worden beantwoord.

3) Is belanghebbende vergelijkbaar met een in Nederland gevestigde fbi?

4.2.5. Het doel van het regime van de fbi is dat particuliere beleggers door samenvoeging van hun vermogen een grotere risicospreiding kunnen bereiken en daarmee een beter rendement kunnen behalen. Met het regime wordt beoogd de aanvullende belastingdruk bij collectieve belegging door middel van een fbi ten opzichte van de situatie dat individueel wordt belegd weg te nemen. Om als fbi te worden aangemerkt zijn om deze reden in artikel 28, tweede lid, van de Wet VPB zogenoemde aandeelhouderseisen gesteld. In geen van de jaren waarop de in geschil zijnde beschikkingen zien voldeed de situatie van belanghebbende, van wie alle aandelen in bezit waren van [bank], aan deze aandeelhouderseisen. Daarbij neemt de rechtbank nog in aanmerking dat [bank] vergelijkbaar moet worden geacht met “gewone” Nederlandse banken en aldus, indien zij in Nederland gevestigd zou zijn, belastingplichtig zou zijn voor de vennootschapsbelasting.

4.2.6. Reeds op grond van het in 4.2.5 overwogene is de rechtbank van oordeel dat belanghebbende niet (voldoende) vergelijkbaar is met een in Nederland gevestigde fbi.

4.2.7. Belanghebbende heeft nog aangevoerd dat sprake is van gelijke gevallen nu het heffingsregime waaraan zij in Duitsland is onderworpen gelijkwaardige voorwaarden zou hebben als het fbi-regime in Nederland. Die omstandigheid leidt er naar het oordeel van de rechtbank niet toe dat zij op die grond voldoende vergelijkbaar is met een fbi en aldus in aanmerking moet komen voor teruggaaf. Immers, de wijze van heffing in het vestigingsland Duitsland speelt geen rol bij de beantwoording van de vraag over de vergelijkbaarheid van belanghebbende met een binnenlands gevestigde fbi.

4.2.8. Nu, gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, geen sprake is van gelijke gevallen komt de rechtbank aan toetsing van de fbi-regeling aan het Europese recht niet toe. De derde geschilvraag moet ontkennend worden beantwoord.

4) Leidt de vergelijking met een in Nederland gevestigd lichaam dat onderworpen is aan de vennootschapsbelasting, tot teruggaaf van dividendbelasting?

4.2.9. Gelet op het vorenoverwogene is belanghebbende naar het oordeel van de rechtbank vergelijkbaar met een beleggingsinstelling die in Nederland aan de heffing van vennootschapsbelasting is onderworpen. Een dergelijke instelling heeft geen recht op teruggaaf van dividendbelasting in de zin van artikel 10 van de Wet DB. Door belanghebbende geen teruggaaf te verlenen van de ingehouden dividendbelasting, wordt zij aldus niet ongunstiger behandeld dan een wèl vergelijkbare binnenlandse instelling die aan de vennootschapsbelasting is onderworpen. De omstandigheid dat een dergelijk lichaam, anders dan belanghebbende, de dividendbelasting kan verrekenen, leidt niet tot een ander oordeel. Immers, het binnenlandse belastingplichtige beleggingsfonds is vennootschapsbelasting verschuldigd over alle door haar behaalde voordelen, zodat ze uiteindelijk, net als belanghebbende belasting dient te betalen over de ontvangen dividenden. Belanghebbende heeft hiertegenover aangevoerd dat de uiteindelijk verschuldigde vennootschapsbelasting, indien zij in Nederland zou zijn gevestigd, door het in aanmerking nemen van kosten, lager zou zijn dan de bij haar ingehouden dividendbelasting. Echter, tegenover de gemotiveerde betwisting van de inspecteur, heeft belanghebbende deze stelling niet aannemelijk gemaakt, zodat deze faalt.

4.2.10. Gelet op al het vorenstaande heeft belanghebbende geen recht op teruggaaf van de ingehouden Nederlandse dividendbelasting, behoeft de vijfde geschilvraag geen antwoord en dienen de beroepen ongegrond te worden verklaard.

5 Proceskosten

Nu de beroepen ongegrond zijn, ziet de rechtbank geen aanleiding voor een proceskostenveroordeling.