ECLI:NL:RBZWB:2013:8908

RECHTBANK ZEELAND-WEST-BRABANT Belastingrecht, meervoudige kamer Locatie: Breda Procedurenummer AWB 13/624 uitspraak van 4 december 2013 Uitspraak als bedoeld in afdeling 8.2.6 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) in het geding tussen [belanghebbende] , wonende te [woonplaats], belanghebbende, en de inspecteur van de Belastingdienst, de inspecteur. 1Ontstaan en loop van het geding 1.1. De inspecteur heeft aan belanghebbende voor het jaar 2008 een aanslag inkomstenbelasting en premie volksverzekeringen opgelegd, berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 181.742 (aanslagnummer [aanslagnummer].H86). 1.2. De inspecteur heeft bij uitspraak op bezwaar van 16 oktober 2012 de aanslag gehandhaafd. 1.3. Belanghebbende heeft daartegen bij brief van 27 november 2012, ontvangen bij de rechtbank op 29 november 2012, beroep ingesteld. Ter zake van dit beroep heeft de griffier van belanghebbende een griffierecht geheven van € 42. 1.4. De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend. 1.5. Belanghebbende heeft vóór de zitting nadere stukken ingediend. Deze stukken zijn in afschrift verstrekt aan de inspecteur. 1.6. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 23 oktober 2013 te Breda. Aldaar zijn verschenen en gehoord, belanghebbende, vergezeld van zijn gemachtigde [gemachtigde], verbonden aan [kantoornaam gemachitgde] te Rotterdam, en namens de inspecteur, [verweerder]. 1.7. Van het onderzoek ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt waarvan een afschrift tegelijk met deze uitspraak is verzonden. 1.8. De rechtbank heeft het onderzoek gesloten en een schriftelijke uitspraak aangekondigd.

Op grond van de stukken van het geding en het verhandelde ter zitting staat het volgende vast: 2.1. Belanghebbende heeft in het voorliggende jaar voor verschillende ondernemers boekhoudactiviteiten gedaan. Daarnaast had hij een fulltime betrekking in loondienst. Sinds [datum] 2007 exploiteert belanghebbende als eenmanszaak circusactiviteiten ([X], hierna: [X]). 2.2. Belanghebbende is vanaf [datum] 2002 (oprichtingsdatum) tot en met [datum] 2011 (faillissementsdatum) bestuurder in de functie van penningmeester geweest van [de Stichting] (hierna: de stichting). Belanghebbende is daarbij ook betrokken geweest bij de productie van het circus door de stichting. De stichting is inmiddels failliet. Voorzitter van de stichting was [T] (hierna: [T]) die vóór de oprichting van de stichting een reizend circus exploiteerde in de vorm van een eenmanszaak. De stichting is als belastingplichtige aangemerkt voor de vennootschapsbelasting. Het boekjaar liep van 1 februari tot en met 31 januari. 2.3. De stichting organiseerde wintercircusvoorstellingen in de laatste weken van december. De toegangskaarten werden aan de kassa verkocht en sinds 2007 ook via een e-ticketservice. De stichting verkocht daarnaast bij de circusvoorstellingen ook zaken als popcorn, suikerspinnen en steengrill- en poffertjesarrangementen. 2.4. De inspecteur heeft in december 2008 diverse malen het circus bezocht (waarnemingen ter plaatse). Tevens is een bedrijfsgesprek gehouden op het huisadres van belanghebbende. Daarbij is de stichting onder meer gewezen op haar administratieplicht. Omdat tot dan geen jaarstukken waren opgemaakt heeft [L] te Papendrecht (hierna: [L]) in opdracht van de stichting alsnog jaarstukken opgesteld voor de jaren vanaf 2003 aan de hand van de door de stichting aangeleverde stukken. [L] heeft de jaarstukken naar de inspecteur gestuurd zonder nader overleg met of goedkeuring door de stichting. 2.5. Deze jaarstukken vermelden als balansdata steeds 31 december van het jaar maar hebben betrekking op de periode tot en met 31 januari van het daarop volgende jaar. De jaarstukken laten het volgende kasverloop zien: ultimo kas verschil 2002 € 169 2003 € 25.312 € 25.143 2004 € 76.491 € 51.179 2005 € 68.893 € -7.598 2006 € 141.608 € 72.715 2007 € 234.331 € 92.723 2008 € 291.670 € 57.339 2.6. De inspecteur heeft naar aanleiding van het bedrijfsgesprek, de bedrijfsbezoeken en aan de hand van de jaarstukken een boekenonderzoek verricht bij de stichting waarvan op 24 november 2010 een rapport is verschenen. De inspecteur heeft daarin, voor zover hier van belang, geconcludeerd dat het beginsaldo van de kas per 1 februari 2003 op basis van het kasboek € 11.963 moet zijn geweest en dat in 2003 een bedrag van in totaal € 8.924 niet in de kasomzet was opgenomen. Op grond hiervan zou het (theoretische) kassaldo ultimo 2008 (dat is feitelijk 31 januari 2009) € 312.388 bedragen. 2.7. De inspecteur heeft bij de bezoeken geconstateerd dat het bedrag van € 312.388 niet aanwezig was. De inspecteur heeft geconcludeerd dat dit bedrag, verminderd met € 5.000 wel aanwezig kasgeld, door belanghebbende en [T] is onttrokken aan het vermogen van de stichting. Belanghebbendes aangifte inkomstenbelasting 2008, waarin een belastbaar inkomen uit werk en woning was aangegeven van € 28.048, is daarom bij de aanslagregeling gecorrigeerd met een bedrag van € 153.694 (de helft van € 307.338) als resultaat uit overige werkzaamheden naar het in 1.1 genoemde belastbaar inkomen.

3.1. In geschil is het antwoord op de vraag of bij belanghebbende terecht een bedrag van € 153.694 als resultaat uit overige werkzaamheid in het belastbaar inkomen uit werk en woning is begrepen. Meer in het bijzonder zijn de volgende vragen onderwerp van geschil. 1. Is de inspecteur terecht uitgegaan van de juistheid van de jaarstukken van de stichting? 2. Als deze vraag bevestigend wordt beantwoord: heeft belanghebbende kasgeld onttrokken aan het vermogen van de stichting? 3. Als deze vraag bevestigend wordt beantwoord: is het bedrag van de correctie juist vastgesteld? 3.2. Belanghebbende beantwoordt de vragen ontkennend en de inspecteur bevestigend. 3.3. Partijen doen hun standpunten steunen op de gronden die daartoe door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken en wat zij ter zitting hebben verklaard. 3.4. Belanghebbende concludeert primair tot gegrondverklaring van het beroep, vernietiging van de uitspraak op bezwaar en vermindering van de aanslag tot het aangegeven belastbaar inkomen uit werk en woning en subsidiair tot vermindering van de aanslag tot een naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 56.717. 3.5. De inspecteur concludeert tot ongegrondverklaring van het beroep.

De ontvankelijkheid 4.1. De termijn voor het indienen van een beroepschrift bedraagt zes weken (artikel 6:7, van de Awb). Een beroepschrift is tijdig ingediend indien het voor het einde van de termijn is ontvangen (artikel 6:9, eerste lid, van de Awb). Een beroepschrift is bij verzending per post nog tijdig ingediend indien het voor het einde van de beroepstermijn ter post is bezorgd en niet later dan een week na afloop van de termijn is ontvangen (artikel 6:9, tweede lid, van de Awb). Belanghebbendes beroepschrift is na het verstrijken van de wettelijke termijn van zes weken (hier 27 november 2012), echter binnen een week na die termijn, bij de rechtbank binnengekomen. De datum van het poststempel op de envelop waarmee het beroepschrift is binnengekomen is 29-11-2012, twee dagen na afloop van de termijn. In zijn algemeenheid kan een dergelijke datum dienen voor de bepaling wanneer een beroepschrift ter post is bezorgd. In dit geval zou dat dus te laat zijn. De gemachtigde heeft echter geloofwaardig verklaard dat hij het beroepschrift persoonlijk op 27 november 2012 in de brievenbus heeft gedaan en dat, tegen de bij zijn kantoor geldende gebruiken, het beroepschrift die dag niet per telefax naar de rechtbank is verzonden. De rechtbank verklaart het beroep dan ook ontvankelijk. Het materiële geschil Is de inspecteur terecht uitgegaan van de juistheid van de jaarstukken? 4.2. Belanghebbende heeft aangevoerd dat de jaarstukken niet juist zijn en dat alleen al daarom de aangebrachte correctie ook niet juist kan zijn. De rechtbank overweegt hierover als volgt: 4.2.1. Nu de jaarstukken zijn samengesteld op basis van door belanghebbende zelf overgelegde bescheiden (bank- en kasbescheiden en bank- en kasboeken) dient als uitgangspunt genomen te worden dat deze juist zijn. Dit temeer nu bij de controle is geconstateerd dat de geboekte kasomzetten voor de jaren 2007 en 2008 overeenkwamen met de Z-afslagen van de kassa, naar de inspecteur onweersproken in het verweerschrift heeft gesteld. Er is geen aanleiding om te veronderstellen dat de geboekte omzetten in andere jaren niet zouden kloppen. 4.2.2. Het is dan aan belanghebbende om aannemelijk te maken dat in het onderhavige geval van dit uitgangspunt afgeweken moet worden. Belanghebbende heeft daartoe een herziene theoretische omzetberekening gemaakt. De inspecteur heeft hierover echter onweersproken verklaard dat voor het jaar 2007 alleen al de vastgestelde bankomzet hoger was dan de door belanghebbende berekende gehele omzet. Ook overigens heeft belanghebbende naar het oordeel van de rechtbank de juistheid van de theoretische uitgangspunten waarop hij zijn berekeningen heeft gebaseerd onvoldoende aannemelijk gemaakt. Dat geldt ook voor zijn stelling dat met betrekking tot de omzet sprake is geweest van een dubbeltelling van via het internet gekochte kaarten. De inspecteur heeft onweersproken verklaard dat personen die via internet een kaartje kochten, daarbij een e-ticket kregen dat zij thuis moesten uitprinten. Het is dan niet aannemelijk dat de omzet aan e-tickets ook nog als kasomzet is geteld. 4.2.3. De rechtbank is van oordeel dat belanghebbende zijn stelling niet aannemelijk heeft gemaakt. De inspecteur is naar het oordeel van de rechtbank dan ook terecht uitgegaan van de juistheid van de jaarstukken. 4.2.4. De inspecteur heeft twee correcties aangebracht op de jaarstukken (2.6). De eerste betreft het beginsaldo in 2003. Dat heeft hij verhoogd tot € 11.963 omdat dat het kassaldo was per 31 januari 2003 volgens de jaarstukken van dat jaar. De tweede correctie betreft een onjuiste boeking van ontvangsten uit kaartjesverkoop (exclusief omzetbelasting in plaats van inclusief) en een hogere omzet suikerspinnen waarmee belanghebbende akkoord is gegaan. De rechtbank acht beide correcties juist. 4.2.5. Het verschil van € 307.338 tussen het per ultimo 2008 = 31 januari 2009 (gecorrigeerde) kassaldo volgens de jaarstukken en het daadwerkelijk aanwezige kassaldo moet dan in de periode 2003 tot en met januari 2009 onttrokken zijn aan het vermogen van de stichting. Heeft belanghebbende kasgeld onttrokken aan het vermogen van de stichting? 4.3. Voor de beantwoording van de tweede vraag stelt de rechtbank voorop dat de bewijslast hiervoor rust op de inspecteur. De rechtbank is van oordeel dat de inspecteur in deze bewijslast is geslaagd. De rechtbank neemt hierbij het volgende in aanmerking: 4.3.1. Vaststaat dat belanghebbende naast zijn functie van penningmeester ook andere werkzaamheden heeft verricht voor de stichting (2.2). Naar belanghebbende ter zitting heeft verklaard nam hij gedurende de voorstellingenperiode van het circus verlof op om vaak aanwezig te zijn en verbleef hij toen meermaals ’s nachts op het circusterrein. Belanghebbende heeft voorts geen andere verklaring kunnen geven over de bestemming van het dagelijks ontvangen kasgeld, dan dat dit na het tellen meegenomen werd door de echtgenote van [T] en dat hij daar verder geen bemoeienis mee had. De stelling van belanghebbende dat hij verder geen bemoeienis had met contanten, acht de rechtbank, gelet op het feit dat hij penningmeester was en de dagelijkse financiële administratie en de BTW-aangiften deed, ongeloofwaardig. 4.3.2. Belanghebbende heeft zijn aanvankelijke verklaring dat hij slechts als vrijwilliger betrokken was bij de stichting en daarvoor geen vergoeding ontving, ter zitting genuanceerd en verklaard dat hij een kleine € 2.000 per jaar ontving. Die betalingen aan belanghebbende zijn door de stichting blijkbaar niet geboekt. Belanghebbende heeft ze wel aangegeven. 4.3.3. Belanghebbende is van meet af aan degene geweest die de stichting heeft vertegenwoordigd bij de onderzoeken van en gesprekken met de inspecteur. Hij heeft tijdens het gesprek op 10 december 2008 verklaard dat het kasgeld, als het te veel werd, werd gestort op een bankrekening waarvan alleen [T] en de echtgenote van [T] de gemachtigden waren. Uit het controlerapport blijkt dat er wel een bankboek werd bijgehouden en dat de stichting jaarlijks vereenvoudigde jaarstukken indiende bij de Kamer van Koophandel. Het is dan ook aannemelijk dat belanghebbende er van op de hoogte was dat het kasgeld feitelijk niet naar de bank werd afgestort. 4.3.5. Gelet op deze feiten en omstandigheden acht de rechtbank aannemelijk dat belanghebbende naast [T] een belangrijke rol vervulde in de stichting en met [T] kon beschikken over het geld van de stichting. Gezien de vrij gelijkwaardige positie van belanghebbende en [T] is voldoende aannemelijk geworden dat zij gezamenlijk het kassaldo in de jaren 2003 tot en met 2008 aan het vermogen van de stichting hebben onttrokken. Daarvan uitgaande heeft de inspecteur terecht aan belanghebbende de helft van in 2.6. vermelde bedrag als inkomen van belanghebbende aangemerkt. De tweede vraag dient dan ook bevestigend te worden beantwoord. Is het bedrag van de correctie juist vastgesteld? 4.4.1. De rechtbank is van oordeel dat niet aannemelijk is gemaakt dat belanghebbende en [T] in 2008 het gehele op de balans per 31 januari 2009 staande kassaldo (min het aanwezige kassaldo van € 5.000) aan de stichting hebben onttrokken. Het ligt veel meer voor de hand dat de onttrekkingen van jaar tot jaar plaatsvonden naar gelang het kasgeld binnenkwam. Daarvan uitgaande acht de rechtbank aannemelijk dat de toename van het kassaldo in het jaar 2008 in dat jaar is onttrokken.

De rechtbank: verklaart het beroep gegrond; vernietigt de uitspraak op bezwaar; vermindert de aanslag tot een berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 56.717; - veroordeelt de inspecteur in de proceskosten van belanghebbende ten bedrage van € 944; - gelast dat de inspecteur het door belanghebbende betaalde griffierecht van € 42 aan hem vergoedt. Deze uitspraak is gedaan op 4 december 2013 door mr. A.F.M.Q. Beukers-van Dooren, voorzitter, mr.drs. M.M. de Werd en prof.mr. I.J.F.A. van Vijfeijken, rechters, en op dezelfde dag in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van mr. M.J.M. Mies, griffier. De griffier, de voorzitter, Afschrift aangetekend verzonden aan partijen op: Aan deze uitspraak hoeft eerst uitvoering te worden gegeven als de uitspraak onherroepelijk is geworden. De uitspraak is onherroepelijk als niet binnen zes weken na verzending van de uitspraak een rechtsmiddel is aangewend of onherroepelijk op het aangewende rechtsmiddel is beslist (artikel 27h, derde lid en artikel 28, zevende lid AWR). Rechtsmiddel Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de verzenddatum hoger beroep instellen bij het gerechtshof te ‘s-Hertogenbosch (belastingkamer), Postbus 70583, 5201 CZ ’s-Hertogenbosch. Bij het instellen van hoger beroep dient het volgende in acht te worden genomen: 1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd;2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden: a. de naam en het adres van de indiener; b. een dagtekening; c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het hoger beroep is ingesteld; d. de gronden van het hoger beroep. Voor burgers is het mogelijk hoger beroep digitaal in te stellen. Hiervoor kan gebruik worden gemaakt van de formulieren op Rechtspraak.nl / Digitaal loket bestuursrecht.