ECLI:NL:RBZWB:2013:8636

vonnis

RECHTBANK ZEELAND-WEST-BRABANT

Handelsrecht

zaaknummer / rolnummer: C/02/260603 / HA ZA 13-152

Vonnis van 13 november 2013

in de zaak van

[eiseres]

,

wonende te [woonplaats],

eiseres,

advocaat mr. drs. R.E.J.M. van den Toorn,

tegen

de publiekrechtelijke rechtspersoon

DE ORDE VAN ADVOCATEN IN HET ARRONDISSEMENT ZEELAND-WEST-BRABANT,

gevestigd te Breda,

gedaagde,

advocaat mr. D. Knottenbelt.

Partijen zullen hierna respectievelijk [eiseres] en de Orde worden genoemd.

1.1. Het (verdere) verloop van de procedure blijkt uit:

het tussenvonnis van 29 mei 2013

het proces-verbaal van de comparitie van de op 29 juli 2013 gehouden comparitie.

1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

2.2. De toenmalige deken, mr. H.J.M. van Mierlo, van de Orde van Advocaten in het toenmalige arrondissement Breda heeft de raad van discipline in het ressort ’s-Hertogenbosch op 13 oktober 2010 verzocht om [eiseres] primair op de voet van art. 60b van de Advocatenwet voor onbepaalde tijd in de uitoefening van haar praktijk als advocaat te schorsen en de in het verzoek nader omschreven voorzieningen te treffen met betrekking tot de waarneming van haar praktijk. Subsidiair heeft de deken verzocht om bij afwijzing van het primaire verzoek een onderzoek ex art. 60c van Advocatenwet in te stellen naar de toestand waarin de praktijk van [eiseres] zich bevindt en daarbij [eiseres] in elk geval gedurende dit onderzoek te schorsen onder het treffen van de voorzieningen als omschreven in het primaire verzoek.

2.3. Aan dit schorsingsverzoek is een onderzoek vooraf gegaan dat tussen de zes en negen maanden in beslag heeft genomen en waarbij navraag is gedaan bij onder meer het juridisch loket Amsterdam, diverse collega-advocaten uit de vreemdelingenpraktijk, (voormalig) cliënten van [eiseres], de Raad voor de Rechtsbijstand en de IND.Bovendien heeft de deken in zijn schorsingsverzoek melding gemaakt van het feit dat in een periode van enkele maanden de hierna onder 2.8 bedoelde vijf klachten over [eiseres] bij de deken zijn ingediend.

2.4. Tijdens de procedure bij de raad van discipline heeft [eiseres] aan de Orde gevraagd mee te werken aan uitstel van de behandeling van de tuchtzaak en de Orde heeft zich daartoe niet bereid verklaard.

2.5. De raad van discipline heeft [eiseres] op 29 november 2010 met onmiddellijke ingang voor onbepaalde tijd geschorst in de uitoefening van haar praktijk en voorzieningen getroffen met betrekking tot de waarneming van de praktijk van [eiseres].

2.6. Het hof van discipline heeft de hiervoor genoemde beslissing van de raad van discipline op 18 februari 2011 vernietigd en daarbij het primaire verzoek afgewezen en de zaak verwezen naar de voorzitter van de raad van discipline in het ressort ’s-Hertogenbosch om het subsidiaire verzoek te behandelen en daarop te beslissen met inachtneming van de beslissing van het hof.Het hof heeft voorzover hier van belang het volgende overwogen:“5.1.2. Mede gelet op tal en aard van de tegen verweerster (rechtbank: [eiseres]) ingebrachte verwijten (…) oordeelt het hof dat verweerster door de geschetste gang van zaken in onaanvaardbare mate is beperkt in haar mogelijkheden zich in eerste aanleg adequaat te verweren.(…)5.2.2. (…) In een 60b-procedure heeft de rechter zijn blik vooreerst te richten op hetgeen de deken heeft aangevoerd ter ondersteuning van zijn stelling dat de verwerende advocaat geen blijk geeft zijn praktijk behoorlijk uit te kunnen oefenen. Het hof zal daartoe alsnog overgaan.5.3.1 Het hof constateert dat de deken er niet voor heeft gekozen om een onderzoek als bedoeld in art. 60c uit te lokken. Het hof constateert voorts dat de deken zijn eigen onderzoek niet heeft gericht op de praktijkuitoefening van verweerster zoals deze blijkt uit haar eigen dossiers; voorafgaand aan de indiening van het verzoek heeft de deken geen enkel dossier van verweerster ingezien. De deken heeft zich gebaseerd op inlichtingen van derden. Hij heeft die inlichtingen niet aan verweerster voorgelegd voordat hij zijn inleidend verzoek indiende.

5.3.2 Dit laatste heeft al aanstonds ertoe geleid dat ter zitting van de raad niet houdbaar bleek wat in het inleidend verzoek was gesteld over de aanvangsfase van de zaken waarop verweerster zich toelegt (…)

5.3.7 Het onder 5.3.1. tot en met 5.3.6 overwogene leidt het hof tot de slotsom dat hetgeen de deken heeft aangevoerd, voorzover al aannemelijk geworden tegenover de betwisting door verweerster, onvoldoende is om de stelling te kunnen dragen dat verweerster geen blijk geeft haar praktijk behoorlijk uit te kunnen oefenen. In de eerste plaats zijn de gepresenteerde gegevens niet vergaard door middel van een a-selecte steekproef, maar ter kennis van de deken gekomen door signalen van ontevredenen. In de tweede plaats zijn die gegevens, die betrekking hebben op meer dan één jaar, in aantal gering ten opzichte van het totaal aantal zaken dat verweerster jaarlijks behandelt. In de derde plaats heeft verweerster op een aantal punten zodanig twijfel gezaaid dat nader onderzoek geboden is, waartoe in de onderhavige procedure geen plaats meer is als gevolg van de door de deken gekozen processuele aanpak.”

2.7. Nadien heeft de Orde op grond van art. 60c Advocatenwet de voorzitter van de raad van discipline verzocht een onderzoek in te stellen. Dit onderzoek is op 19 december 2011 afgerond en heeft enkel betrekking op de staat van de praktijk van [eiseres] in de periode april 2011 tot december 2011.

2.8. In de eerste maanden van 2010 is een vijftal tegen [eiseres] gerichte klachtzaken bij de deken ingekomen. In vier van deze zaken heeft de raad van discipline de klachtonderdelen (grotendeels) gegrond verklaard en werd telkens de maatregel van twee maanden schorsing opgelegd. De vijfde zaak is door de klager niet doorgezet.

Het hof van discipline heeft de vier beslissingen van de raad van discipline bekrachtigd waardoor [eiseres] - nu de schorsingen achtereenvolgens zijn opgelegd - voor een periode van acht maanden is geschorst, namelijk van 12 december 2011 tot 13 augustus 2012.

3.1. [eiseres] vordert dat de rechtbank bij vonnis voorzover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad voor recht verklaart dat de Orde jegens [eiseres] onrechtmatig heeft gehandeld, een en ander met veroordeling van de Orde in de proceskosten.

3.2. [eiseres] legt aan haar vordering ten grondslag dat de Orde onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld door het beginsel van hoor en wederhoor te schenden. De Orde heeft voorafgaand aan het schorsingsverzoek geruime tijd onderzoek gepleegd naar de praktijkvoering van [eiseres]. De Orde heeft [eiseres] echter niet betrokken in het onderzoek, noch haar op de hoogte gesteld van het feit dat een onderzoek gaande was. Na afronding van het onderzoek is [eiseres] niet in de gelegenheid gesteld op het onderzoek te reageren maar is op 13 oktober 2010 overgegaan tot “rauwelijkse dagvaarding” van [eiseres] bij de raad van discipline.Na aanbrenging van de zaak bij de raad van discipline was de Orde ook niet bereid aan een uitstel van de behandeling mee te werken. acht deze gedraging van de Orde onrechtmatig omdat het in het maatschappelijk verkeer betaamt - en zeker onder advocaten - iemand te horen alvorens een zaak aan te brengen. Bovendien heeft de Orde aangestuurd op een schorsing op grond van een ondeugdelijk onderzoek. De Orde heeft bij het onderzoek naar de praktijkvoering van [eiseres]:- geen enkel dossier van [eiseres] ingezien;- zich enkel gebaseerd op inlichtingen van (niet onpartijdige) derden, en;- de inlichtingen door derden verkregen niet aan [eiseres] voorgelegd alvorens schorsing bij de raad van discipline te verzoeken.De Orde wist of behoorde te weten dat een onderzoek naar de praktijkvoering van [eiseres] niet alleen mocht stoelen op informatie van derden.

De Orde heeft hiermee haar taak als toezichthouder onbehoorlijk vervuld. Hierdoor is [eiseres] tussen 29 november 2010 en 18 februari 2011 onterecht geschorst geweest.

3.3. De Orde voert verweer.

3.4. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.4. De beoordeling

4.1. De Orde stelt dat [eiseres] ten onrechte de publiekrechtelijke rechtspersoon van de Orde van de Advocaten in het arrondissement Zeeland-West-Brabant heeft gedagvaard. De (plaatselijke) raad van toezicht is geen rechtspersoon is; dat is de Orde zelf. Bovendien heeft [eiseres] in de dagvaarding niet vermeld tegen welke gekozen leden van de raad van toezicht de vordering is gericht (de leden ten tijde van het indienen van het verzoek op grond van art. 60b Advocatenwet d.d. 13 oktober 2011 danwel de leden ten tijde van het uitbrengen van de dagvaarding in deze procedure). Om deze redenen moet [eiseres] in haar vordering niet ontvankelijk worden verklaard, althans moet de vordering worden afgewezen.

4.2. Op grond van art. 17 van de Advocatenwet zijn de Nederlandse orde en de orden van advocaten in het arrondissement (de gezamenlijke advocaten die kantoor houden in een zelfde arrondissement) rechtspersonen.Uit art. 22 en 31 van de Advocatenwet volgt dat de (plaatselijke) orde wordt bestuurd door een raad van toezicht en deze raad vertegenwoordigt de Orde in en buiten rechte.Ter comparitie heeft [eiseres] verklaard dat zij heeft beoogd een procedure te willen beginnen tegen de Orde van de advocaten in het arrondissement Zeeland-West-Brabant (als instituut) en niet tegen individuele leden die deel uitmaken van de raad van toezicht of daarvan deel hebben uitgemaakt. Na een schorsing is ter comparitie afgesproken dat de vordering van [eiseres] geacht moet worden te zijn ingesteld tegen de Orde van Advocaten in het arrondissement Zeeland-West-Brabant. Vervolgens heeft de gedaagde partij het primaire verweer met betrekking tot de niet ontvankelijkheid laten varen en wordt deze procedure geacht te zijn ingesteld tegen de Orde van Advocaten in het arrondissement Zeeland-West-Brabant, wat uit de “kop” van dit vonnis en het daaraan voorafgaande proces-verbaal ook blijkt.

4.3. Het verweer van de Orde dat [eiseres] vanwege het relativiteitsbeginsel geen bescherming kan inroepen van toezichtregels (zoals art. 26 van de Advocatenwet) omdat deze regels enkel strekken tot bescherming van belangen van cliënten en de samenleving en niet die belangen van advocaten, faalt. beroept zich immers op schending van een ongeschreven zorgvuldigheidsnorm. Zij verwijt de Orde dat een voor haar belastend onderzoeksrapport in het kader van een schorsingsverzoek bij de raad van discipline is ingediend zonder daarbij het beginsel van hoor en wederhoor is toegepast (de processuele component). Bovendien verwijt zij de Orde onzorgvuldig te hebben gehandeld door een ondeugdelijk rapport bij de raad van discipline in te dienen met betrekking tot de praktijkvoering van [eiseres], omdat:- geen enkel dossier van [eiseres] is ingezien;- het onderzoek enkel is gebaseerd op inlichtingen van (niet onpartijdige) derden, en;- de inlichtingen door derden verkregen niet aan [eiseres] zijn voorgelegd alvorens schorsing bij de raad van discipline te verzoeken (de inhoudelijke component).

4.4. Ook het verweer van de Orde terzake van het ontbreken van causaal verband wordt verworpen. Ter comparitie heeft de Orde bevestigd dat het causaal verband tussen de gedraging (het indienen van een schorsingsverzoek met het bestreden onderzoeksrapport) en de schorsing door de raad van discipline aanwezig is. Immers zonder het verzoek was er geen beslissing van de raad van discipline gevolgd.Daarmee is nog niets gezegd over het causaal verband tussen (de omvang van) de schade en de toerekenbaarheid daarvan aan de Orde. Deze vraag is in dit geschil niet aan de orde omdat geen schadevordering is ingesteld maar enkel een vordering strekkende tot een verklaring voor recht dat de hiervoor bedoelde gedraging van de Orde jegens [eiseres] onrechtmatig is.

4.5. Niet in geschil is dat de Orde in het kader van de toezichthoudende rol actief moet optreden en dat die noodzaak vandaag de dag alleen maar groter is geworden.

Ook [eiseres] ziet het belang van actief toezicht in, zeker als er signalen zijn die tot nader onderzoek nopen. In dit geval heeft [eiseres] niet bestreden dat die signalen er waren. Naast de vijf onder r.o. 2.8 bedoelde (individuele) klachten heeft het Juridisch Loket de deken uitdrukkelijk gevraagd iets te ondernemen tegen [eiseres], en enkele Amsterdamse advocaten (die als opvolgend raadsman cliënten hebben bijgestaan die zich eerder tot [eiseres] hadden gewend) alsmede de Raad voor de Rechtsbijstand hebben hun zorgen geuit over de kwaliteit van de praktijkvoering van [eiseres].

4.6. Echter bij de uitoefening van dit toezicht behoort de Orde als redelijk handelend toezichthouder op te treden. Dat betekent ook dat als de Orde overgaat tot het uitvoeren van een eigen onderzoek [eiseres] recht heeft op een eerlijk onderzoek wanneer zij onderwerp van onderzoek is.

4.7. Ter comparitie heeft de deken desgevraagd verklaard dat destijds niet is gekozen voor een (spoed)verzoek op de voet van art. 60ab Advocatenwet omdat deze weg als te rauwelijks werd ervaren. De Orde heeft een eigen onderzoek op grond van art. 60b Advocatenwet ingesteld en wilde daarbij slagvaardig handelen. Vanwege die slagvaardigheid heeft de Orde [eiseres] niet om een reactie gevraagd, temeer daar de Orde met [eiseres] de ervaring had dat zij steeds om lange uitstellen verzocht.

4.8. Deze toelichting van de Orde op het niet toepassen van het beginsel van hoor en wederhoor acht de rechtbank ontoereikend.

De rechtbank

5.1. verklaart voor recht dat de Orde jegens [eiseres] onrechtmatig heeft gehandeld door bij het door de Orde verrichte onderzoek het beginsel van hoor en wederhoor jegens [eiseres] niet toe te passen.

5.2. veroordeelt de Orde in de proceskosten, aan de zijde van [eiseres] tot op heden begroot op € 1.538,13 (bestaande uit : € 106,13 kosten dagvaarding, € 274,- aan griffierechten en € 1.158,- aan salaris advocaat), te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van 14 dagen na betekening van dit vonnis tot aan de voldoening,

5.3. veroordeelt de Orde in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat [eiseres] niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over de nakosten met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening,

5.4. verklaart het vonnis voorzover de onder r.o. 5.2 en 5.3 uitgesproken veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

5.5. wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. Zuidema en in het openbaar uitgesproken op 13 november 2013.