ECLI:NL:RBZUT:2012:BV9370

RECHTBANK ZUTPHEN Sector Bestuursrecht Enkelvoudige kamer Reg.nr.: 11/721 GEMWT Uitspraak in het geding tussen: [eiser] te [plaats], eiser, en het college van burgemeester en wethouders van Elburg verweerder. Bij besluit van 18 november 2010 heeft verweerder eiser onder oplegging van een dwangsom (€ 150 per constatering, met een maximum van € 1.500) gelast de fiets met naambord, waarop wordt verwezen naar [bedrijf eiser], een bedrijf van eiser, binnen een week na verzending van dit besluit van de openbare weg te verwijderen en verwijderd te houden. Bij besluit van 31 maart 2011 (hierna: het bestreden besluit) heeft verweerder het daartegen gemaakte bezwaar van eiser ongegrond verklaard. Daarbij heeft verweerder als grondslag van de last artikel 5:7 van de Algemene plaatselijke verordening gehanteerd en de last aldus geformuleerd dat, indien geconstateerd wordt dat de fiets met naamsaanduiding op of aan de openbare weg is geplaatst met het kennelijke doel van het maken van handelsreclame, een dwangsom wordt verbeurd (€ 150 per constatering, met een maximum van € 1.500). Namens eiser heeft mr. H.U. van der Zee, werkzaam bij DAS Nederlandse Rechtsbijstand Verzekeringenmaatschappij N.V., beroep ingesteld. Verweerder heeft de op de zaak betrekking hebbende stukken en een verweerschrift ingezonden. Het beroep is behandeld ter zitting van 8 maart 2012, waar eiser en zijn gemachtigde, met kennisgeving vooraf, niet zijn verschenen. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door S. Smit. De rechtbank: - verklaart het beroep gegrond; - vernietigt het bestreden besluit; - herroept het primaire besluit; - bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het bestreden besluit; - veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiser tot een bedrag van € 437, te betalen aan eiser; - verstaat dat verweerder het door eiser betaalde griffierecht ad € 152 aan eiser vergoedt. Deze uitspraak is gedaan door mr. E.H.T. Rademaker. De beslissing is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 21 maart 2012. 2.1 Ingevolge artikel 5:7, eerste lid, van de Algemene plaatselijke verordening gemeente Elburg (hierna: Apv) is het verboden een voertuig dat is voorzien van een aanduiding van handelsreclame op de weg te parkeren met het kennelijke doel om daarmee handelsreclame te maken. Ingevolge het tweede lid kan het college van het verbod ontheffing verlenen. In artikel 1:1, aanhef en onder b, van de Apv is bepaald dat onder weg wordt verstaan een weg als bedoeld in artikel 1, eerste lid, onder b, van de Wegenverkeerswet 1994. Onder h is bepaald dat onder handelsreclame wordt verstaan iedere openbare aanprijzing van goederen of diensten, waarmee kennelijk beoogd wordt een commercieel belang te dienen. In artikel 5:1, onder a, van de Apv is bepaald dat onder voertuigen wordt verstaan alle voertuigen als bedoeld in artikel 1, onder a, ah, ia, af en onder al, van het Reglement verkeersregels en verkeerstekens (RVV 1990) met uitzondering van: treinen, trams en kleine wagens zoals: kruiwagens en rolstoelen. Onder b is bepaald dat onder parkeren wordt verstaan parkeren als bedoeld in artikel 1, onder ac, van het Reglement verkeersregels en verkeerstekens (RVV 1990). Ingevolge artikel 5:7 van de Algemene wet bestuursrecht kan een preventieve last onder dwangsom slechts worden opgelegd zodra het gevaar van de overtreding klaarblijkelijk dreigt. 2.2 Geen punt van geschil is dat de in geding zijnde fiets een voertuig is in de zin van artikel 5:1, onder a, van de Apv en dat op de fiets handelsreclame is aangebracht als bedoeld in artikel 1:1, aanhef en onder h, van de Apv. Verder is niet in geschil dat de fiets op 13 oktober 2010 en 9 november 2010 aan de Energieweg bij de rotonde met de Eperweg in ’t Harde tegen een lantaarnpaal geparkeerd heeft gestaan. Op de fiets zijn twee borden geplaatst met een verwijzing naar de op het adres [adres] gevestigde [bedrijf eiser] van eiser. 2.3 Eiser heeft – voor zover hier van belang – het volgende betoogd. Hij gebruikt de fiets niet als reclameobject maar als vervoermiddel om klanten te bezoeken. De reclameborden zijn slechts ‘neveneffect’. De fiets is niet bewust ter hoogte van de rotonde gezet om reclame te maken, maar in het kader van een klantenbezoek in het huis tegenover de rotonde. Er is sprake geweest van het incidenteel parkeren van de fiets ter hoogte van de rotonde gedurende een relatief korte periode. Door verweerder is niet geconstateerd dat de fiets er langdurig heeft gestaan. Al deze feiten zijn door verweerder onvoldoende meegenomen en afgewogen. Artikel 5:7 van de Apv is niet overtreden. Het opleggen van een preventieve last onder dwangsom gaat ook te ver, omdat dan sprake moet zijn van een overtreding die met aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid zal plaatsvinden en voldaan moet zijn aan de voorwaarde dat de overtreding kan worden omschreven met een mate van duidelijkheid die uit oogpunt van rechtszekerheid is vereist. Daaraan is in dit geval niet voldaan. 2.4 Op grond van vaste jurisprudentie van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, waaronder de uitspraak van 10 december 2003 (LJN: AN9718), kan een besluit tot het opleggen van een preventieve last onder dwangsom slechts worden genomen wanneer het gaat om een gevaar van een overtreding van een concreet bij of krachtens de wet gesteld voorschrift die met aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid zal plaatsvinden, indien die overtreding in het besluit kan worden omschreven met die mate van duidelijkheid die uit een oogpunt van rechtszekerheid is vereist. 2.5 Geconstateerd is dat eisers fiets met handelsreclame twee maal geparkeerd heeft gestaan aan de Energieweg bij de rotonde met de Eperweg te ’t Harde, namelijk op 13 oktober 2010 en 9 november 2010. De fiets stond daarbij op zodanige wijze in de berm geparkeerd dat de daarop aanwezige reclametekst duidelijk zichtbaar was voor passerend verkeer. In de onmiddellijke nabijheid van de betreffende ‘parkeerplaats’ bevindt zich geen woning, kantoor of bedrijf. De rechtbank is daarom van oordeel dat verweerder terecht heeft geconcludeerd dat de fiets ter plaatse stond geparkeerd met het kennelijke doel om daarmee handelsreclame te maken. De rechtbank neemt daarbij in aanmerking dat eiser zijn andersluidende stelling op geen enkele wijze heeft onderbouwd. Nog los van de vraag of uit deze twee constateringen kan worden geconcludeerd dat artikel 5:7 van de Apv met aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid opnieuw door eiser zal worden overtreden en eveneens los van de vraag of de last, die betrekking heeft op het gehele grondgebied van de gemeente, voldoende is toegespitst, is de rechtbank van oordeel dat de last in ieder geval niet de vereiste duidelijkheid biedt. Immers zal bij het parkeren van de reclamefiets lang niet altijd op voorhand duidelijk zijn wanneer sprake is van een overtreding en wanneer niet. Niet ieder parkeren van de reclamefiets op de openbare weg is immers verboden. Of wordt gehandeld in strijd met de Apv zal afhangen van de vraag of de fiets ter plekke wordt geparkeerd met het kennelijke doel om reclame te maken, hetgeen van geval tot geval een beoordeling van alle relevante omstandigheden vergt en daarmee – bij gebreke van heldere aanknopingspunten – op voorhand onvoldoende duidelijkheid voor eiser biedt, welke duidelijkheid uit een oogpunt van rechtszekerheid wel is vereist. 2.6 Het beroep is gegrond. Het bestreden besluit komt wegens strijd met artikel 5:7 van de Algemene wet bestuursrecht voor vernietiging in aanmerking. De rechtbank ziet aanleiding zelf in de zaak te voorzien door het primaire besluit te herroepen en te bepalen dat deze uitspraak in de plaats treedt van het bestreden besluit. 2.7 De rechtbank acht termen aanwezig voor een proceskostenveroordeling. Met toepassing van het Besluit proceskosten bestuursrecht wordt ter zake van rechtsbijstand 1 punt toegekend, waarbij een wegingsfactor 1 wordt gehanteerd.