ECLI:NL:RBZUT:2011:BQ1266

vonnis RECHTBANK ZUTPHEN Sector Civiel – Afdeling Handel zaaknummer / rolnummer: 109983 / HA ZA 10-763 Vonnis van 2 maart 2011 in de zaak van [eiseres] zowel handelend namens zichzelf als in hoedanigheid van wettelijke vertegenwoordiger van haar dochter [dochter eiseres], wonende te [plaats] (Brazilië), eiseres, advocaat mr. A.L. Ruiter te Enschede, tegen [gedaagde], wonende te [plaats, gemeente] gedaagde, advocaat mr. H.K. Beek te Zwolle. Partijen zullen hierna [eiseres] en [gedaagde] genoemd worden. De dochter van [eiseres] zal hierna [dochter eiseres] genoemd worden.

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaarding - de conclusie van antwoord - de conclusie van repliek - de conclusie van dupliek. 1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

2.1. [eiseres] is op [2004] in Brazilië bevallen van [dochter eiseres]. Zowel [eiseres] als [dochter eiseres] wonen in Brazilië. 2.2. [gedaagde] heeft op enig moment in de periode van november 2003 tot medio maart 2004 seksuele gemeenschap gehad met [eiseres]. [gedaagde] woont in Nederland. 3. De vordering 3.1. [eiseres] vordert dat de rechtbank [gedaagde] bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis zal veroordelen om mee te werken aan een DNA-onderzoek binnen een week na betekening van het in dezen te wijzen vonnis, onder verbeurdverklaring van een dwangsom groot € 500,00 voor iedere dag dat gedaagde in gebreke blijft om aan de inhoud van het te wijzen vonnis te voldoen. Voorts vordert [eiseres] dat de rechtbank [gedaagde] zal veroordelen in de proceskosten. 3.2. [eiseres] legt aan haar vorderingen, tegen de achtergrond van de vaststaande feiten, de navolgende stellingen ten grondslag. [eiseres] en [gedaagde] hebben een relatie gehad. Uit deze relatie is [dochter eiseres] geboren. [gedaagde] weigert echter om mee te werken aan een DNA-onderzoek, zodat het voor [dochter eiseres] onzeker is wie haar biologische vader is. Door te weigeren om mee te werken aan een DNA-onderzoek handelt [gedaagde] in strijd met het recht van [dochter eiseres] om te weten wie haar biologische vader is en pleegt [gedaagde] derhalve een onrechtmatige daad. 4. Het verweer 4.1. [gedaagde] concludeert dat de rechtbank [eiseres] niet-ontvankelijk zal verklaren in haar vorderingen, althans dat deze vordering wordt afgewezen, met haar veroordeling in de kosten van het geding. 4.2. [gedaagde] voert de navolgende verweren aan. In de eerste plaats stelt [gedaagde] zich op het standpunt dat [eiseres] de onjuiste rechtsingang heeft gekozen. Uit de dagvaarding blijkt dat [eiseres] het biologische vaderschap van [dochter eiseres] wenst vast te stellen, waarvoor een aparte verzoekschriftprocedure bestaat. Voorts is niet de rechtbank te Zutphen maar de Braziliaanse rechter bevoegd om kennis te nemen van een dergelijk verzoek. Derhalve dient [eiseres] niet ontvankelijk te worden verklaard in haar vordering. Ten tweede betwist [gedaagde] dat hij de verwekker is van [dochter eiseres]. [gedaagde] betwist dat hij een relatie heeft gehad met [eiseres]. [eiseres] werkte ten tijde van de verwekking van [dochter eiseres] als prostituee en escortdame voor een seksclub in Duitsland. [gedaagde] heeft, net als een aantal andere mannen, in die periode tegen betaling seksuele gemeenschap gehad met [eiseres]. [gedaagde] gebruikte altijd een condoom, zodat er geen aanleiding bestaat om te vermoeden dat [gedaagde] de biologische vader van [dochter eiseres] is. Ten slotte levert het weigeren om mee te werken aan een DNA-onderzoek geen onrechtmatige daad op. Het gedwongen meewerken aan een DNA-onderzoek levert een aantasting op van het lichaam en de persoonlijke integriteit. Hiervoor is volgens artikel 11 Grondwet en artikel 8 Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (EVRM) een wettelijke basis vereist. Nu deze wettelijke basis ontbreekt levert de weigering van [gedaagde] om mee te werken aan een DNA-onderzoek geen onrechtmatig handelen jegens [dochter eiseres] op.

5.1. In deze procedure vordert [eiseres] dat [gedaagde] wordt veroordeeld om mee te werken aan een DNA-onderzoek, opdat vastgesteld kan worden of [gedaagde] de biologische vader is van [dochter eiseres]. [eiseres] heeft te kennen gegeven dat haar belang bij haar vordering gelegen is in de omstandigheid dat, indien komt vast te staan dat [gedaagde] de biologische vader is van [dochter eiseres], op termijn het vaderschap van [gedaagde] gerechtelijk worden vastgesteld en een onderhoudsbijdrage kan worden bepaald. In deze procedure vordert [eiseres] echter alleen dat [gedaagde] zijn medewerking verleent aan een DNA-onderzoek, zodat de beoordeling zich ook beperkt tot de vraag of [gedaagde] hiertoe is gehouden. 5.2. Vanwege het internationale karakter van deze zaak dient vooreerst beoordeeld te worden of de Nederlandse rechter bevoegd is om van de vordering van [eiseres] kennis te nemen. De rechtsmacht in zaken omtrent een vordering tot het verlenen van medewerking aan een DNA-onderzoek is niet geregeld in internationale verdragen of Europeesrechtelijke verordeningen, zodat de rechtsmacht van de Nederlandse rechter moet voortvloeien uit de bepalingen van nationaal recht. 5.3. Artikel 5 Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) bepaalt dat de Nederlandse rechter geen rechtsmacht heeft in zaken betreffende ouderlijke verantwoordelijk indien het kind zijn gewone verblijfplaats niet in Nederland heeft. De wetgever heeft door het gebruik van de term “ouderlijke verantwoordelijkheid” in artikel 5 Rv aansluiting gezocht bij de terminologie van zowel het Haags Kinderbeschermingsverdrag 1996 als de Brussel IIbis verordening (Kamerstuk 2004-2005, 29980, nr. 3, Tweede Kamer). Onder ouderlijke verantwoordelijkheid moet volgens de wetgever verstaan worden het gezag- en omgangsrecht (Kamerstuk 2005-2006, 29980, nr. C, Eerste Kamer). Deze lezing van de term ‘ouderlijke verantwoordelijkheid’ is in overeenstemming met hetgeen onder die term wordt verstaan in zowel het bovengenoemde Haags Kinderbeschermingsverdrag 1996 als de Brussel IIbis verordening. Aangezien de vaststelling van het biologische vaderschap geen onderdeel uitmaakt van het gezag en omgangsrecht, mist artikel 5 Rv hier toepassing. 5.4. Artikel 2 Rv bepaalt dat de Nederlandse rechter rechtsmacht heeft in zaken die bij dagvaarding moeten worden ingeleid, indien de gedaagde in Nederland zijn woonplaats of gewone verblijfplaats heeft. [eiseres] stelt dat er op [gedaagde] een rechtsplicht rust om in het belang van [dochter eiseres] mee te werken aan een DNA-onderzoek. Een vordering tot nakoming van hetgeen iemand jegens een ander verplicht is te doen, dient bij dagvaarding te worden ingesteld. Nu [gedaagde] zijn woonplaats in Nederland heeft, heeft de Nederlandse rechter rechtsmacht. 5.5. Vervolgens moet beoordeeld worden welk recht van toepassing is op de vordering van [eiseres]. De vraag welk recht van toepassing is op een vordering tot het verlenen van medewerking aan een DNA-onderzoek is niet geregeld in internationale verdragen of Europeesrechtelijke verordeningen, zodat moet worden teruggevallen op de bepalingen van nationaal conflictenrecht. Artikel 3 van de Wet Conflictenrecht Onrechtmatige Daad bepaalt dat verbintenissen uit onrechtmatige daad worden beheerst door het recht van de Staat op welks grondgebied de daad plaatsvindt. Volgens [eiseres] handelt [gedaagde] onrechtmatig doordat hij niet meewerkt aan een DNA-onderzoek in Nederland. Aangezien de vordering van [eiseres] is gegrond op de rechtsfiguur van de onrechtmatige daad en de weigering van [gedaagde] in Nederland plaatsvindt, geldt dat de vordering van [eiseres] wordt beheerst door het Nederlandse recht. Bij deze beoordeling is tevens rekening gehouden met de omstandigheid dat de vordering van [eiseres] het nauwst is verbonden met Nederland en Nederlands recht. Zowel het DNA-onderzoek als het verlenen van medewerking hieraan door [gedaagde] door bijvoorbeeld het afstaan van DNA-materiaal zal in Nederland moeten plaatsvinden. Voorts zijn beide partijen gezien hun stellingname uitgegaan van de toepasselijkheid van Nederlands recht.5.6. Nu is vastgesteld dat de rechtbank bevoegd is om van de vordering van [eiseres] kennis te nemen en dat op deze vordering Nederlands recht van toepassing is, wordt toegekomen aan de inhoudelijke beoordeling van de vraag of [eiseres] in rechte medewerking van [gedaagde] aan een DNA-onderzoek kan afdwingen. 5.7. Vooreerst zij overwogen dat ieder kind er recht op heeft om te weten wie zijn of haar vader is. Dit elementaire recht is onder meer neergelegd in artikel 7 van het Verdrag inzake de rechten van het kind. In zijn arrest van 15 april 1994 (NJ 1994, 608) heeft de Hoge Raad overwogen dat dit recht van het kind echter niet absoluut is en moet wijken voor de rechten en vrijheden van anderen wanneer deze in het gegeven geval zwaarder wegen. 5.8. Tegenover het recht van een kind om te weten van welke ouders het afstamt staat het recht van de man op bescherming van zijn lichamelijke integriteit, dat is neergelegd in artikel 8 EVRM en in de artikelen 10 en 11 Grondwet. In deze procedure moet dan ook een afweging worden gemaakt tussen enerzijds het recht van [dochter eiseres] om te weten wie haar biologische vader is en anderzijds het recht van [gedaagde] op onaantastbaarheid van zijn lichaam. 5.9. In het kader van deze belangenafweging heeft de Hoge Raad in zijn arrest van 22 september 2000 (NJ 2001, 647) geoordeeld dat voor een positieve beantwoording van de vraag of een rechter kan oordelen dat de inbreuk van een DNA-onderzoek op de lichamelijke integriteit van de man gerechtvaardigd is, noodzakelijk en voldoende is dat op grond van de ten processe gebleken feiten en omstandigheden aannemelijk is dat de man de verwekker van het kind kan zijn. 5.10. Tussen partijen is niet in geschil dat [eiseres] en [gedaagde] seksuele gemeenschap hebben gehad in het conceptietijdvak van [dochter eiseres]. Hiermee is voldoende aannemelijk dat [gedaagde] de verwekker van [dochter eiseres] kan zijn. De door [gedaagde] gestelde omstandigheid dat hij tijdens de seksuele gemeenschap met [eiseres] altijd een condoom droeg, wat daar ook van zij, maakt dit niet anders. Het gebruik van een condoom is immers geen garantie voor het voorkomen van conceptie. Ook de door [gedaagde] gestelde omstandigheid dat [eiseres] in het conceptietijdvak met andere mannen seksuele gemeenschap heeft gehad brengt niet met zich mee dat niet aannemelijk is dat [gedaagde] de verwekker van [dochter eiseres] kan zijn. 5.11. Voorts zij overwogen dat het belang van een kind om te weten wie de biologische vader is zwaar weegt. De Hoge Raad heeft in dit verband in zijn vorengenoemde arrest van 15 april 1994 onder meer overwogen dat het recht van het kind om te weten van wie het afstamt een onderdeel is van het algemene persoonlijkheidsrecht dat ten grondslag ligt aan grondrechten als het recht op respect voor het privé leven, het recht op vrijheid van gedachte, geweten en godsdienst en het recht op vrijheid van meningsuiting. Doordat tegenwoordig al met een zeer geringe hoeveelheid lichaamsmateriaal (bijvoorbeeld wangslijm) voldoende celmateriaal kan worden verkregen voor een DNA-onderzoek, is de inbreuk op de lichamelijke integriteit van een mogelijke verwekker echter zeer gering. Het recht van [dochter eiseres] om te weten wie haar biologische vader is, weegt in dit geval dan ook zwaarder dan het recht van [gedaagde] op onaantastbaarheid van zijn lichaam. 5.12. Gelet op de uitkomst van deze belangenafweging en het feit dat voldoende aannemelijk is dat [gedaagde] de verwekker van [dochter eiseres] kan zijn, is [gedaagde] jegens [dochter eiseres], naar ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer, verplicht om zijn medewerking te verlenen aan een DNA-onderzoek. 5.13. [gedaagde] heeft ten verwere aangevoerd dat de vordering van [eiseres] niet kan worden toegewezen omdat de vereiste wettelijke basis voor de inbreuk op zijn lichamelijke integriteit ontbreekt.

De rechtbank 6.1. gebiedt [gedaagde] om mee te werken aan een DNA-onderzoek, 6.2. veroordeelt [gedaagde] om aan [eiseres] een dwangsom te betalen van € 100,00 voor iedere dag dat hij niet aan de in 6.1. uitgesproken hoofdveroordeling voldoet, tot een maximum van € 10.000,00 is bereikt, 6.3. veroordeelt [gedaagde] in de proceskosten, aan de zijde van [eiseres] tot op heden begroot op € 1.189,56, te voldoen aan de griffier door overmaking op rekeningnummer 56.99.90.726 ten name van arrondissement Zutphen onder vermelding van "proceskostenveroordeling" en het zaak- en rolnummer, 6.4. wijst het meer of anders gevorderde af. Dit vonnis is gewezen door mr. W.H. Westhuis en in het openbaar uitgesproken op 2 maart 2011.

Het is op zich juist dat het door [gedaagde] aan artikel 8 EVRM en de artikelen 10 en 11 Grondwet ontleende grondrecht op privacy en lichamelijke integriteit zijn grenzen vindt in de bij of krachtens de wet te stellen beperkingen. In zijn arrest van 12 december 2003 (LJN: AL8442) heeft de Hoge Raad echter overwogen dat tussen burgers onderling zodanige beperking in beginsel kan worden gegrond op artikel 6:162 BW, zulks mede aan de hand van de in dat artikel besloten liggende normen die krachtens hetgeen in het maatschappelijk verkeer betaamt jegens elkaar in acht genomen moeten worden. In het voorgaande is reeds overwogen dat [gedaagde] jegens [dochter eiseres], op grond van de normen die krachtens hetgeen in het maatschappelijk verkeer betaamt in acht moeten worden genomen, gehouden is om zijn medewerking aan een DNA-onderzoek te verlenen. Aangezien hiermee de wettelijke basis voor de inbreuk op het grondrecht van [gedaagde] is gegeven, kan dit verweer van [gedaagde] niet slagen. 5.14. Gezien het vorenstaande zal de vordering van [eiseres] worden toegewezen, met dien verstande dat [gedaagde] alleen jegens [dochter eiseres] verplicht is om zijn medewerking te verlenen aan een DNA-onderzoek. Voor zover [eiseres] in deze procedure niet namens [dochter eiseres] maar namens zichzelf handelt, zal de vordering worden afgewezen. De verplichting van [gedaagde] beperkt zich voorts tot het verschaffen van voldoende DNA-materiaal aan de door [eiseres] aangewezen kliniek in Nederland, opdat deze kliniek kan vaststellen of [gedaagde] de biologische vader is van [dochter eiseres]. 5.15. [eiseres] heeft gevorderd dat een dwangsom van € 500,00 zal zijn verschuldigd voor iedere dag dat [gedaagde] in gebreke blijft om aan de inhoud van het te wijzen vonnis te voldoen. Deze vordering zal worden toegewezen, omdat het afdwingen van nakoming van dit vonnis zonder dwangsom nagenoeg onmogelijk is. De dwangsom zal wel, rekening houdend met alle omstandigheden van het geval, worden gematigd als na te melden en tevens aan een maximum worden gebonden. 5.16. [eiseres] heeft gevorderd dat een eventueel toewijzend vonnis uitvoerbaar bij voorraad zal worden verklaard. [gedaagde] heeft zich hiertegen verweerd door aan te voeren dat een uitvoerbaar bij voorraad verklaring zijn beroepsmogelijkheid feitelijk betekenisloos zou maken, omdat door executie van een toewijzend vonnis een onomkeerbare situatie zou ontstaan. Wanneer verweer gevoerd wordt tegen een vordering tot het uitvoerbaar bij voorraad verklaren van een vonnis zal een belangenafweging moeten plaatsvinden. Enkel indien het belang van [eiseres] bij uitvoerbaar bij voorraad verklaring zwaarder weegt dan het belang van [gedaagde] bij het achterwege blijven hiervan, kan het vonnis uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard. [eiseres] heeft niet aangegeven wat haar belang is bij een uitvoerbaar bij voorraad verklaring van het vonnis, maar aangenomen mag worden dat dit belang is gelegen in het zo snel mogelijk verkrijgen van duidelijkheid over de vraag of [gedaagde] de vader is van [dochter eiseres]. Het belang van [gedaagde] is er in gelegen dat hij, aannemend dat een eenmaal uitgevoerd DNA-onderzoek niet ongedaan kan worden gemaakt, gedwongen wordt om dwangsommen te verbeuren wanneer hij gebruik maakt van zijn beroepsmogelijkheid. Als onweersproken staat vast dat het voor [gedaagde] moeilijk zal zijn om, in Brazilië, reeds door [eiseres] geïncasseerde dwangsommen terug te vorderen. Tegen deze achtergrond valt niet in te zien waarom ten aanzien van de uitvoerbaar bij voorraad verklaring [eiseres] een zwaarder wegend belang heeft dan [gedaagde]. Deze vordering van [eiseres] zal dan ook worden afgewezen. 5.17. [gedaagde] zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [eiseres] worden begroot op: - dagvaarding € 89,06 - in debet gesteld vast recht 196,50 - salaris advocaat 904,00 (2,0 punten × tarief € 452,00) Totaal € 1.189,56 5.18. Op vordering van [gedaagde] is [eiseres] bij incidenteel vonnis van 28 april 2010 veroordeeld om tot een bedrag van € 2.182,00 zekerheid te stellen voor het geval [eiseres] in de proceskosten van [gedaagde] zou worden veroordeeld. Nu [eiseres] niet in de proceskosten is veroordeeld, heeft [eiseres] ten onrechte zekerheid gesteld en zal [gedaagde] derhalve in de proceskosten van het incident worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [eiseres] worden begroot op: nihil.