ECLI:NL:RBZUT:2011:BP6130

vonnis

RECHTBANK ZUTPHEN

Sector Civiel – Afdeling Handel

zaaknummer / rolnummer: 114095 / HA ZA 10-1452

Vonnis van 16 februari 2011

in de zaak van

DE ONTVANGER VAN DE BELASTINGDIENST / OOST,

mede kantoorhoudende te Almelo,

eiser in conventie,

verweerder in reconventie,

advocaat mr. J.A. Voerman te Amsterdam,

tegen

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[naam] HORECA HOLDING B.V.,

gevestigd te Apeldoorn,

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

DE VIER JAARGETIJDEN HENGELO B.V.,

gevestigd te Apeldoorn,

gedaagden in conventie,

eiseressen in reconventie,

advocaat mr. A.J. ter Wee te Zwolle.

Partijen zullen hierna de Ontvanger, Horeca Holding en Vier Jaargetijden Hengelo genoemd worden.

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:

- het tussenvonnis van 20 oktober 2010

-de conclusie van antwoord in reconventie tevens akte houdende overlegging producties in conventie en reconventie

- het proces-verbaal van comparitie van 18 januari 2011.

1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

2.1. De besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid FHL Horeca B.V. (FHL) heeft in het pand, gelegen aan de Markt 2 te Hengelo (Overijssel) café “De 4 Jaargetijden” geëxploiteerd. FHL had in verband daarmee op 22 mei 2006 een franchiseovereenkomst gesloten met Vier Jaargetijden Franchise B.V. (Vier Jaargetijden Franchise). Daarnaast had FHL met betrekking tot de bedrijfsruimte een (onder)huurovereenkomst gesloten met Vier Jaargetijden Hengelo, die op haar beurt het pand van een derde huurde. Op grond van artikel 27.1 van de franchiseovereenkomst maakte de huurovereenkomst onlosmakelijk onderdeel uit van de franchiseovereenkomst. FHL had in haar café de beschikking over een bedrijfsinventaris, die haar niet in eigendom toebehoort. Deze bedrijfsinventaris is door Vier Jaargetijden Hengelo ter beschikking gesteld aan Vier Jaargetijden Franchise, die op haar beurt deze zaken in het kader van de franchiseovereenkomst ter beschikking van FHL heeft gesteld.

2.2. FHL is op 9 mei 2007 in staat van faillissement verklaard. Tot curator werd benoemd mr. A.C. Blankestijn. FHL heeft onder meer belastingschulden onbetaald gelaten.

2.3. De Ontvanger heeft op 30 mei 2007 en 13 juni 2007 voor het verhaal van de belastingschulden van FHL ad € 19.965,-- (loonheffing) en € 26.698,-- (omzetbelasting) bodembeslag gelegd op de zich in het pand Markt 2 te Hengelo bevinden bedrijfsinventaris.

2.4. Horeca Holding, enig aandeelhouder en bestuurder van Vier Jaargetijden Hengelo en (tot 31 augustus 2007) middellijk bestuurder van Vier Jaargetijden Franchise, heeft tezamen met Vier Jaargetijden Hengelo bij brieven van 6 juni 2007 respectievelijk 14 juni 2007 op de voet van het bepaalde in artikel 435 lid 3 Rv bij de belastingdeurwaarder verzet gedaan tegen verhaal van de Ontvanger op de bedrijfsinventaris.

2.5. De in beslag genomen zaken zijn op 29 december 2009 met verlof van de voorzieningenrechter in de rechtbank Almelo in gerechtelijke bewaring genomen.

3. De vordering in conventie

3.1. De Ontvanger verzoekt dat de rechtbank bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis zal bepalen dat Horeca Holding en Vier Jaargetijden Hengelo (ook ieder afzonderlijk) de executie door (althans ten behoeve van) de Ontvanger van de op 30 mei 2007 en 13 juni 2007 voor (het verhaal van) belastingschulden van FHL in beslag genomen bodemzaken moeten dulden, een en ander met hoofdelijke veroordeling, ook uitvoerbaar bij voorraad, van Horeca Holding en Vier Jaargetijden Hengelo in de kosten van dit geding.

3.2. De Ontvanger legt aan zijn vordering, tegen de achtergrond van de vaststaande feiten, de navolgende stellingen ten grondslag.

Krachtens artikel 21 Invorderingswet 1990 (IW) heeft ’s Rijks Schatkist een voorrecht op alle goederen van de belastingschuldige. Het bodemrecht van artikel 22 IW strekt ertoe het fiscaal voorrecht te realiseren op roerende zaken waarmee de bodem is geëxploiteerd en de belastingschulden zijn ontstaan, ook als die roerende zaken aan anderen dan de belastingschuldige toebehoren.

Beleidsmatig is de toepassing van het bodemrecht beperkt door artikel 22 paragraaf 5 lid 4 van de Leidraad Invordering 1990, op grond waarvan reële eigendom van derden wordt ontzien. Op het terughoudend beleid worden uitzonderingen gemaakt onder meer indien het gaat om zaken die door de derde onder enige titel ter beschikking zijn gesteld aan de belastingschuldige, terwijl daarnaast tussen de derde en de belastingschuldige een overeenkomst is gesloten waarin een afnameverplichting of afnamebeding ten behoeve van de derde is opgenomen (afnamebeding) of indien het gaat om zaken die door de derde onder enige titel ter beschikking zijn gesteld, terwijl zodanige afspraken zijn gemaakt tussen de belastingschuldige en de derde dat de belastingschuldige, hoewel hij formeel zelfstandig ondernemer is en hij dientengevolge risico’s draagt, in feite de vrije beschikkingsmacht over zijn bedrijf en de beslissingsbevoegdheid, die normaliter bij het ondernemerschap past, geheel of ten dele mist, omdat hij deze in een van de situatie afhankelijke mate feitelijk moet overlaten aan die derde, zonder welke de bedrijfsvoering (of een deel daarvan) zoals die plaatsvindt niet denkbaar is (bedrijfsinmenging). Deze beide uitzonderingen doen zich in het onderhavige geval voor. Doel en strekking van de laatstgenoemde uitzondering zijn duidelijk. Wanneer de bedrijfsvoering (of een deel daarvan) van de belastingschuldige zonder de zaken van de derde niet denkbaar is, is het gerechtvaardigd dat de Ontvanger verhaal kan nemen op de zaken van de derde indien de belastingschuldige geheel of gedeeltelijk beperkt is in het ondernemerschap en de derde als (mede) ondernemer kan worden beschouwd. Uit het doel en de strekking van de betreffende bepaling van de Leidraad Invordering volgt dat daarmee wordt beoogd dat verhaal op goederen van een derde mogelijk is indien die derde (mede) verantwoordelijk moet worden gehouden voor de belastingschuld van de belastingschuldige.

Horeca Holding en Vier Jaargetijden Hengelo maken deel uit van de omvangrijke [gedaagde sub 1] Horeca groep van de broers [naam 1 en naam 2]. Van deze groep maakt ook deel uit Horeca Franchise Nederland B.V. (Franchise Nederland), enig aandeelhouder en bestuurder van Vier Jaargetijden Franchise. Franchise Nederland beschikt over diverse franchise-formules. [naam 1 en naam 2] schromen niet om in te grijpen indien een bepaalde horecagelegenheid niet goed loopt. Dit betekent dat de franchisenemers van de [gedaagde sub 1] Horeca groep niet veel meer zijn dan bedrijfsleiders, terwijl [naam 1 en naam 2] als de werkelijke ondernemers hebben te gelden. De door Vier Jaargetijden Franchise en FHL gesloten franchiseovereenkomst laat zien dat FHL, hoewel zij op papier een zelfstandig ondernemer is, weinig zelf te bepalen heeft.

FHL is op grond van de franchiseovereenkomst verplicht het dranken assortiment in te kopen bij Grolsch. [naam 1 en naam 2] profiteren als materiële franchisegever (via hun vennootschappen) van de daarmee verband houdende bonussen, althans (hectoliter)kortingen.

Onduidelijk is welke van de beslagen inventariszaken nu precies aan Horeca Holding toebehoren en welke zaken aan Vier Jaargetijden Hengelo toebehoren. Voor de toewijsbaarheid van de vordering is dit niet van belang omdat de Ontvanger jegens beide vennootschappen een beroep op bedrijfsinmenging en/of afnamebeding toekomt.

Onder deze omstandigheden behoeft de Ontvanger de reële eigendom van Horeca Holding en Vier Jaargetijden Hengelo niet te ontzien en moeten Horeca Holding en Vier Jaargetijden Hengelo dulden dat de Ontvanger op de beslagen zaken verhaal neemt voor de voldoening van de belastingschulden van FHL.

4. Het verweer in conventie

4.1. Horeca Holding en Vier Jaargetijden Hengelo concluderen dat de rechtbank bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis de Ontvanger niet-ontvankelijk zal verklaren in zijn vordering, althans hem deze zal ontzeggen met zijn veroordeling in de kosten van deze procedure, met bepaling dat indien deze niet binnen veertien dagen na het in deze te wijzen vonnis zijn voldaan, daarover wettelijke rente is verschuldigd alsmede de Ontvanger zal veroordelen in de nakosten voor een bedrag van € 131,-- dan wel indien betekening van het vonnis plaatsvindt voor een bedrag van € 199,--.

4.2. Horeca Holding en Vier Jaargetijden Hengelo voeren de navolgende verweren aan.

FHL exploiteerde het café aan de Markt 2 te Hengelo tot aan de dag waarop haar faillissement werd uitgesproken. Als gevolg van de beëindiging van de franchiseovereenkomst, direct na het faillissement van FHL, is de onderneming inclusief de inventaris weer in handen gekomen van Vier Jaargetijden Franchise. FHL kon vanaf dat moment ook niet meer beschikken over de onderneming en deze kon dan ook niet meer worden aangemerkt als de bodem van FHL.

Voor zover de curator nog toegang zou hebben gehad tot de onderneming, afgeleid van FHL, dan was dat als gevolg van de beëindiging van de overeenkomst tussen Vier Jaargetijden Franchise en FHL zonder recht of titel. Ten tijde van de beslagleggingen bevond de inventaris zich niet meer op de bodem van FHL, de belastingschuldige. Van een bodembeslag is geen sprake.

Subsidiair heeft te gelden dat Horeca Holding geen eigenaresse is van de inventaris. Dat is Vier Jaargetijden Hengelo. Er is sprake van reëel eigendom van de inventaris. Horeca Holding en Vier Jaargetijden Hengelo hebben met FHL geen afspraken gemaakt met betrekking tot de bedrijfsvoering. Horeca Holding en Vier Jaargetijden Hengelo hebben geen invloed op de bedrijfsvoering van FHL. Er is geen aanleiding om binnen de [gedaagde sub 1] groep gedragingen van de ene vennootschap toe te rekenen aan een andere vennootschap. Van vereenzelviging is geen sprake. Horeca Holding en Vier Jaargetijden Hengelo kunnen dan ook niet als medeondernemer van het door FHL geëxploiteerde café worden aangemerkt.

Ook het afnamebeding is niet door of ten behoeve van Horeca Holding en Vier Jaargetijden Hengelo in de franchiseovereenkomst opgenomen. Bovendien profiteren Horeca Holding en Vier Jaargetijden Hengelo niet van het tussen Vier Jaargetijden Franchise en FHL overeengekomen afnamebeding.

Horeca Holding en Vier Jaargetijden Hengelo behoeven niet te dulden dat de Ontvanger zich op de inventaris verhaalt in verband met de belastingschulden van FHL.

Het vonnis dient niet uitvoerbaar bij voorraad te worden verklaard. Verkoop van de inventaris is onomkeerbaar en het belang van Vier Jaargetijden Hengelo bij handhaving van de status quo is groter dan dat van de Ontvanger bij executie. Dit geldt temeer nu er -doordat de inventaris is afgevoerd- geen risico bestaat dat zaken aan het beslag worden onttrokken totdat er een uitspraak is die in kracht van gewijsde is gegaan.

5. De vordering in reconventie

5.1. Horeca Holding en Vier Jaargetijden Hengelo vorderen dat de rechtbank bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis de Ontvanger zal veroordelen tot betaling van de schade van Horeca Holding en Vier Jaargetijden Hengelo, nader op te maken bij staat, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 29 december 2009 tot aan de dag der algehele voldoening, een en ander met veroordeling van de Ontvanger in de kosten van deze procedure, met bepaling dat indien deze niet binnen veertien dagen na het in deze te wijzen vonnis zijn voldaan, daarover wettelijke rente is verschuldigd alsmede de Ontvanger zal veroordelen in de nakosten voor een bedrag van € 131,-- dan wel indien betekening van het vonnis plaatsvindt voor een bedrag van € 199,--.

5.2. Het verweer in conventie vormt tevens de grondslag van de reconventionele vordering. Horeca Holding en Vier Jaargetijden Hengelo hebben voorts het volgende aangevoerd.

De beslaglegging is onrechtmatig. Als gevolg van de beslaglegging en meer in het bijzonder als gevolg van het feit dat de Ontvanger de bedrijfsinventaris zonder nadere aankondiging onder zich heeft genomen, hebben zij schade geleden. Voor de onderneming (inclusief de inventaris) was een koper, die bereid was daarvoor € 185.000,-- te betalen. Deze koop is door de gang van zaken niet doorgegaan. De hoogte van de koopsom was mede bepaald door het feit dat de inventaris gezamenlijk een hele onderneming vormt en het feit dat de koper de bedrijfsruimte waarin de inventaris zich bevond kon huren. Losse verkoop van de inventaris levert aanmerkelijk minder op. De Ontvanger heeft Horeca Holding en Vier Jaargetijden Hengelo voor een voldongen feit geplaatst, zodat het niet mogelijk was om voor te stellen om de verkoop te laten doorgaan en de koopprijs te storten op een kwaliteitsrekening in afwachting van de uitkomst van het geschil met de Ontvanger. Ook is de door de brouwerij in bruikleen gegeven inventaris door het beslag getroffen. De bruikleenovereenkomst is de brouwerij met Horeca Holding en Vier Jaargetijden Hengelo aangegaan. Er bestaat een groot risico dat de brouwerij, indien de vordering van de Ontvanger wordt toegewezen en de Ontvanger die inventaris verkoopt, de schade op Horeca Holding en Vier Jaargetijden Hengelo wil verhalen. Deze bedraagt minimaal € 85.000,--.

6. Het verweer in reconventie

6.1. De Ontvanger verzoekt de rechtbank om bij vonnis Horeca Holding en Vier Jaargetijden Hengelo niet-ontvankelijk te verklaren in hun vordering, althans hen deze te ontzeggen met hun uitvoerbaar bij voorraad te verklaren hoofdelijke veroordeling in de kosten van deze procedure, met bepaling dat indien de proceskosten niet binnen veertien dagen na betekening van het ten deze te wijzen vonnis in reconventie zijn voldaan, over de proceskosten wettelijke rente verschuldigd zal zijn.

6.2. De Ontvanger voert het volgende verweer.

Hij heeft op goede gronden bodembeslag gelegd en heeft op goede gronden de bedrijfsinventaris in bewaring doen stellen. Van onrechtmatig handelen is geen sprake.

De Ontvanger twijfelt aan het realiteitsgehalte van de koopovereenkomst, nu Horeca Holding en Vier Jaargetijden Hengelo na de inbewaringgeving van de inventaris op geen enkel moment hebben geprotesteerd bij de Ontvanger, laat staan dat zij rechtsmaatregelen hebben getroffen, strekkende tot vrijgave van de inventaris. Betwist wordt dat de koop niet is doorgegaan door de gang van zaken. In de overeenkomst is immers bepaald dat de overdracht uitsluitend kan geschieden nadat de pandeigenaar heeft verklaard per overdrachtsdatum met de koper een huurovereenkomst terzake van de betreffende bedrijfsruimte aan te gaan. De verhuurder wilde niet met een nieuwe huurder praten, zolang niet de volledige huurschuld plus kosten vooraf door de oude huurder werden voldaan, wat de oude huurder weigerde. Horeca Holding en Vier Jaargetijden Hengelo dienen te bewijzen dat de pandeigenaar mevrouw [naam 3] als huurder zou hebben geaccepteerd. Ook nadat de beslagen inventaris in gerechtelijke bewaring was gegeven is [naam 3] niet tot overeenstemming met de verhuurder gekomen.

Betwist wordt dat de pandeigenaar zich zaken heeft toegeëigend. De Ontvanger is niet verantwoordelijk voor het handelen van de pandeigenaar. Indien Horeca Holding en Vier Jaargetijden Hengelo zaken die niet onder het beslag vielen uit het pand hadden willen halen, hadden zij contact kunnen opnemen met de Ontvanger of met de belastingdeurwaarder. Horeca Holding en Vier Jaargetijden Hengelo hebben het er zelf op laten aankomen. Betwist wordt dat door de beslagen ook de door de brouwerij in bruikleen gegeven inventaris is getroffen. Overigens ligt het voor de hand dat de Ontvanger zich ook jegens de brouwerij op de uitzonderingssituatie “afnamebeding” kan beroepen. De brouwerij heeft zich niet als eigenaar van de beslagen zaken bij de Ontvanger gemeld. Horeca Holding en Vier Jaargetijden Hengelo maken niet duidelijk welke zorgvuldigheidsnorm hier door de Ontvanger zou zijn geschonden.

in conventie

7.1. Horeca Holding en Vier Jaargetijden Hengelo hebben aangevoerd dat de door de Ontvanger op 30 mei 2007 en 13 juni 2007 in beslaggenomen bedrijfsinventaris uitsluitend in eigendom toebehoort aan Vier Jaargetijden Hengelo. De Ontvanger is van mening dat de bedrijfsinventaris gedeeltelijk aan Horeca Holding en gedeeltelijk aan Vier Jaargetijden Hengelo toebehoort, maar dat onduidelijk is wie van welke onderscheiden inventariszaken eigenaar is. De Ontvanger heeft in dit verband ter comparitie verwezen naar de inhoud van een door hem als productie 6 overgelegde brief van de toenmalige belangenbehartiger van Horeca Holding en Vier Jaargetijden Hengelo aan de directeur van de Belastingdienst d.d. 29 juni 2007. In die brief wordt ten eerste Horeca Holding als eigenaar van de aan FHL ter beschikking gestelde bedrijfsinventaris aangeduid. Voorts wordt vermeld dat aan FHL ook

-onder het beslag vallende- bedrijfsinventaris ter beschikking is gesteld die aan Vier Jaargetijden Hengelo in eigendom toebehoort. Dit is door Horeca Holding en Vier Jaargetijden Hengelo ter comparitie niet (voldoende) gemotiveerd tegengesproken. Onder deze omstandigheden dient ervan te worden uitgegaan dat zich onder de in beslag genomen bedrijfsinventaris zaken bevinden die in eigendom toebehoren aan Horeca Holding en zaken die in eigendom toebehoren aan Vier Jaargetijden Hengelo. Dit strookt ook met de inhoud van de door de Ontvanger als productie 5 overgelegde beroepschriften, die namens Horeca Holding en Vier Jaargetijden Hengelo zijn gericht tot de directeur van de Belastingdienst, nu daarin wordt gesproken over de reële eigendom van cliënten.

Voor de beoordeling van deze zaak kan in het midden blijven welke zaken in eigendom toebehoren aan Horeca Holding en welke zaken in eigendom toebehoren aan Vier Jaargetijden Hengelo.

7.2. Uit de parlementaire geschiedenis van artikel 22 IW blijkt dat voor de toepasselijkheid van het fiscale bodemrecht in de eerste plaats beslissend is of de

-roerende- zaken van de derde op de bodem van de belastingschuldige in beslag worden genomen.

De eerste vraag die ter beantwoording voorligt is dan ook of het pand aan de Markt 2 te Hengelo, van waaruit FHL tot haar faillissement op 9 mei 2007 haar onderneming exploiteerde, nog als bodem van FHL kon worden aangemerkt ten tijde van de beslagleggingen door de Ontvanger. Op de Ontvanger rust ter zake de stelplicht en de bewijslast.

7.3. Noch de Invorderingswet 1990, noch zijn voorganger de Invorderingswet 1845, geeft een definitie van het begrip bodem. In de jurisprudentie is dit begrip echter nader omlijnd. Onder bodem dient te worden verstaan het perceel dat op het tijdstip van de beslaglegging feitelijk in gebruik is bij de belastingschuldige en waarover hij onafhankelijk van anderen de beschikking heeft (Hoge Raad 18 oktober 1991, NJ 1992, 298). Anders dan de Ontvanger heeft betoogd is het -zo volgt uit evenvermeld arrest- niet zo dat bij het hanteren van deze maatstaf slechts louter feitelijke omstandigheden in aanmerking zouden mogen worden genomen en dat daarbij voorbij gegaan zou moeten worden aan rechtsverhoudingen. Dat zijn immers ook feiten.

7.4. De Ontvanger heeft niet betwist dat aan de franchiseovereenkomst als gevolg van het faillissement van FHL met onmiddellijke ingang een einde is gekomen alsmede dat daardoor de huur van het pand aan de Markt 2 te Hengelo eveneens met onmiddellijke ingang is geëindigd. FHL was dan ook vanaf haar faillissement niet langer gerechtigd om gebruik te maken van het bedrijfspand. De Ontvanger heeft niet betwist dat FHL de exploitatie van het café per datum van haar faillissement met onmiddellijke ingang heeft gestaakt. De Ontvanger heeft niet gesteld dat de curator in het faillissement van FHL in het belang van de boedel de exploitatie van het café nog enige tijd heeft doen voortzetten. De Ontvanger heeft in zijn als productie 10 overgelegde verzoekschrift ex artikel 709 Rv gesteld dat de [gedaagde sub 1] Groep na het faillissement van FHL de exploitatie van het café nog geruime tijd heeft voortgezet. Gesteld noch gebleken is dat het pand na 9 mei 2007 ten tijde van de beslagleggingen nog feitelijk in gebruik was bij FHL. De Ontvanger heeft weliswaar betoogd dat de curator in het faillissement van FHL vanaf 9 mei 2007 toegang tot het pand had en dat de curator over een eigen sleutelbos beschikte, maar daarmee is niet zonder meer gezegd dat het pand vanaf die datum nog steeds feitelijk in gebruik was bij FHL. In deze kan niet anders worden geconcludeerd dat de curator de bevoegdheid om het pand te betreden ontleende aan een daartoe met Vier Jaargetijden Franchise gemaakte afspraak. De curator is echter geen vertegenwoordiger van de failliet, FHL, zodat ook op die grond niet kan worden geoordeeld dat namens FHL gebruik is gemaakt van het pand. Overigens heeft de Ontvanger geen informatie verschaft over de grondslag van de bevoegdheid van de curator om het pand te betreden. Meer in het bijzonder is gesteld noch gebleken dat de curator in de periode tot de beslagleggingen nog gebruik van het pand heeft gemaakt en/of dat zich tot aan het moment van de eerste beslaglegging nog zaken van FHL in het pand bevonden. De Ontvanger heeft tot slot niet gesteld dat FHL ook nog over de sleutels van het pand beschikte en dat het FHL was toegestaan om zonder voorafgaande toestemming van de verhuurder en/ of de curator het pand te betreden. Onder deze omstandigheden kan er niet van worden uitgegaan dat de zaken die door de Ontvanger op 30 mei 2007 en 13 juni 2007 in beslag zijn genomen zich toen nog bevonden op de bodem van de belastingschuldige, FHL. Voor zover de Ontvanger ook wat dit aspect van de zaak betreft een beroep heeft willen doen op het arrest van het gerechtshof Leeuwarden van 21 maart 2007 (LJN: BA1380), kan hem dat niet baten. In dat arrest heeft het hof aan de vaststelling dat de curator ten tijde van de beslaglegging het feitelijk gebruik van de bodem had doorslaggevend gewicht toegekend voor de vraag of de in beslag genomen zaken zich ten tijde van de beslaglegging (nog) op bodem van de belastingschuldige bevonden, maar over de aard van het gebruik van het betreffende pand door de curator bevat het arrest geen uitsluitsel. Onder deze omstandigheden kan er niet van worden uitgegaan dat de feiten in de zaak die aan het hof zijn voorgelegd voldoende gelijkenis vertonen, met de feiten waarvan in de onderhavige zaak moet worden uitgegaan.

In deze dient te worden geoordeeld dat er geen sprake is van bodembeslag. Hierop strandt de vordering van de Ontvanger.

7.5. Ten overvloede wordt overwogen dat, indien er van zou worden uitgegaan dat er wel van bodembeslag sprake is, de vordering van de Ontvanger ook niet voor toewijzing vatbaar zou zijn geweest. Hiervoor is het navolgende redengevend.

7.6. De Ontvanger is ten aanzien van het bodembeslag gebonden aan beleidsregels, die zijn neergelegd in de Leidraad Invordering 1990 artikel 22 paragraaf 5. Uitgangspunt is daarbij dat het eigendomsrecht van een derde wordt ontzien in de gevallen waarin sprake is van reële eigendom van de derde. Tussen partijen is niet in geschil dat er ten aanzien van de in beslag genomen zaken sprake is van reële eigendom van Horeca Holding en Vier Jaargetijden Hengelo, in die zin dat de zaken juridisch eigendom zijn van Horeca Holding en Vier Jaargetijden Hengelo en de zaken ook in economisch opzicht (waarbij gedacht wordt aan het risico van waardedaling) in overwegende mate aan laatstgenoemden toebehoren. De Ontvanger heeft evenwel aangevoerd dat op grond van de Leidraad uitzonderingen op voormeld uitgangspunt mogelijk zijn, in het geval dat sprake is van een afnamebeding of van bedrijfsinmenging.

7.7. Met betrekking tot het beroep op het afnamebeding wordt als volgt overwogen.

Voorop wordt gesteld dat -anders dan de Ontvanger heeft aangevoerd- de aanwezigheid van een afnamebeding op zich zelf niet voldoende is om een inbreuk op de eigendom van Horeca Holding en Vier Jaargetijden Hengelo te rechtvaardigen.

7.8. Tussen Horeca Holding en FHL is geen afnameverplichting overeengekomen. FHL is evenmin met Vier Jaargetijden Hengelo een afnameverplichting overeengekomen.

De Ontvanger heeft aangevoerd dat voor toepassing van de hier bedoelde uitzonderingssituatie niet is vereist dat de belastingschuldige (FHL) rechtstreeks met de derde (Horeca Holding en Vier Jaargetijden Hengelo) een overeenkomst heeft gesloten waarin een afnamebeding ten behoeve van die derde is opgenomen. De Ontvanger heeft hiervoor verwezen naar voormeld arrest van het gerechtshof Leeuwarden van 21 maart 2007. Het door het gerechtshof berechte geval wijkt evenwel zodanig af van de onderhavige zaak, dat de Ontvanger aan dat arrest geen steun voor zijn standpunt kan ontlenen. In die zaak had de eigenaar van gebouw en inventaris een afnamebeding in de overeenkomst met zijn pachter opgenomen en had de pachter (daartoe gehouden op grond van de met de eigenaar gesloten overeenkomst) dat beding opgenomen in een door de pachter met de exploitant (tevens de belastingschuldige) gesloten overeenkomst. In die zaak is eveneens komen vast te staan dat de eigenaar van gebouw en inventaris profiteerde van een met de bierbrouwer afgesproken hectoliterkorting ten behoeve van alle door bedoelde eigenaar verpachte horecabedrijven. In deze kan dan ook niet worden gezegd dat Horeca Holding en/of Vier Jaargetijden Hengelo door middel van het in de franchiseovereenkomst tussen Vier Jaargetijden Franchise en FHL opgenomen afnamebeding invloed had op de bedrijfsuitoefening van FHL.

7.9. De Ontvanger heeft voorts aangevoerd dat doel en strekking van de uitzonderingssituatie voorop staan en dat toepassing reeds in de rede ligt indien de belastingschuldige verplicht is bij een “buitenstaander” in te kopen terwijl de eigenaar van de zaken (indirect) van die afnameverplichting profiteert, maar dat betoog kan de Ontvanger niet baten. De Ontvanger heeft onvoldoende gesteld om te kunnen concluderen dat Horeca Holding en/of Vier Jaargetijden Hengelo direct dan wel indirect hebben/heeft geprofiteerd van bedoelde afnameverplichting van FHL.

7.10. Met betrekking tot de gestelde bedrijfsinmenging wordt het volgende overwogen.

Voorop wordt gesteld dat in deze niet van doorslaggevende betekenis is dat zonder de bedrijfsinventaris de bedrijfsvoering zoals die door FHL heeft plaatsgevonden niet mogelijk was.

7.11. Noch tussen Horeca Holding en FHL noch tussen Vier Jaargetijden Hengelo en FHL zijn afspraken gemaakt die er toe leiden dat FHL in feite de vrije beschikkingsmacht over haar café en de beslissingsbevoegdheid die bij het ondernemerschap past, geheel of ten dele mist. Hooguit zou van dit laatste sprake kunnen zijn op grond van de tussen Vier Jaargetijden Franchise en FHL gesloten franchiseovereenkomst. Daar staan Horeca Holding en Vier Jaargetijden Hengelo echter buiten. Indien in dit geval bedrijfsinmenging zou worden aangenomen omdat de zaken van Horeca Holding en Vier Jaargetijden Hengelo met hun instemming door Vier Jaargetijden Franchise ter beschikking van FHL zijn gesteld, zou de uitzonderingsbepaling in de Leidraad ontoelaatbaar worden opgerekt ten faveure van de Belastingdienst, zonder dat daarvoor een toereikende reden bestaat. Met recht hebben Horeca Holding en Vier Jaargetijden Hengelo erop gewezen dat uitzonderingsbepalingen restrictief dienen te worden uitgelegd. Dat klemt temeer nu het bodemrecht inbreuk op het eigendomsrecht van derden mogelijk maakt.

7.12. De stelling van de Ontvanger dat de strekking van de uitzonderingsbepaling bedrijfsinmenging is dat de verbondenheid van de derde met de bedrijfsvoering van de belastingschuldige zodanig is dat de derde mede verantwoordelijk kan worden geacht voor de betaling van de aan de bedrijfsvoering verbonden zakelijke lasten, zoals de belastingschulden die uit de bedrijfsvoering voortvloeien, kan dan ook in het onderhavige geval niet afdoen aan de duidelijke tekst van de uitzonderingsbepaling. Horeca Holding en Vier Jaargetijden Hengelo staan immers buiten de bedrijfsvoering van FHL, zodat Horeca Holding en Vier Jaargetijden Hengelo niet als (mede)ondernemer kunnen worden beschouwd. Dit wordt voor wat Vier Jaargetijden Hengelo betreft niet anders doordat in een door de Ontvanger als productie 8 overgelegde pandakte Vier Jaargetijden Hengelo als exploitant van het café aan de Markt 2 te Hengelo wordt vermeld. Horeca Holding en Vier Jaargetijden Hengelo hebben immers gesteld dat het oorspronkelijk de bedoeling was dat Vier Jaargetijden Hengelo het café zou gaan exploiteren en dat Vier Jaargetijden Hengelo daarvoor de inventaris in eigendom heeft verworven, maar dat de exploitatie uiteindelijk niet door Vier Jaargetijden Hengelo maar door FHL ter hand is genomen. Dit is door de Ontvanger niet tegengesproken. Nu Vier Jaargetijden Hengelo het café niet heeft geëxploiteerd en de pandakte ook niet is ondertekend, komt aan de inhoud van de pandakte niet de betekenis toe die de Ontvanger daaraan gegeven wenst te zien.

7.13. De stelling van de Ontvanger ter comparitie dat de financiering (met Grolsch als borg) is aangewend voor de aanschaf van de inventaris, is onvoldoende om in deze te kunnen oordelen dat er een (zodanig) verband bestaat tussen het afnamebeding en de in beslag genomen zaken, dat dat er toe zou moeten leiden dat de Ontvanger de reële eigendom van Vier Jaargetijden Hengelo niet zou behoeven te ontzien. Immers, uit de borgstelling door Grolsch volgt nog niet dat er tussen Vier Jaargetijden Hengelo en Grolsch een afnamebeding is overeengekomen, laat staan dat er een relatie is tussen bedoelde financiering en het afnamebeding dat tussen Vier Jaargetijden Franchise en FHL is overeengekomen.

7.14. De Ontvanger heeft nog gesteld dat Vier Jaargetijden Franchise in feite werd bestuurd door Horeca Holding en dat deze vennootschappen op één lijn gesteld kunnen worden. Voorts heeft de Ontvanger betoogd dat Vier Jaargetijden Franchise er slechts is “tussen geschoven” en feitelijk geen rol speelde in de relatie tussen Horeca Holding en FHL. De Ontvanger heeft tevens gesteld dat Vier Jaargetijden Hengelo een volle dochter is van Horeca Holding en dat laatstgenoemde ook bestuurder van Vier Jaargetijden Hengelo was. De Ontvanger heeft aan voormelde stellingen de conclusie verbonden dat moet worden aangenomen dat er “afspraken” waren tussen Vier Jaargetijden Hengelo en FHL en dat Vier Jaargetijden Hengelo (mede)ondernemer is. De rechtbank volgt de Ontvanger niet in dit betoog. Slechts onder bijzondere omstandigheden bestaat er aanleiding om voorbij te gaan aan het identiteitsverschil tussen rechtspersonen. De door de Ontvanger gestelde feiten en omstandigheden rechtvaardigen een dergelijke vereenzelviging niet. De verwijzing naar het arrest van de Hoge Raad van 26 januari 1994, NJ 1994,545 kan de Ontvanger niet baten, nu de casus en de daarop van toepassing zijnde rechtsregels te veel verschillen van die in de onderhavige zaak.

7.15. De Ontvanger heeft er ook nog op gewezen dat, ofschoon de Leidraad niet expliciet rekening houdt met concernverhoudingen, de Leidraad naar objectieve beschouwingen zo moet worden opgevat dat voor een beroep op bedrijfsinmenging voldoende is dat de (mede) ondernemer indirect (bijvoorbeeld omdat een volle dochter eigenaar is) als (mede) eigenaar kan worden aangemerkt. Volgens de Ontvanger kunnen in dat geval zowel de (mede)ondernemer -die dan als (mede)eigenaar kan worden gezien- als de formeel gerechtigde -die dan óók als (mede)ondernemer heeft te gelden- zich niet verschuilen achter de scheiding tussen (mede) ondernemerschap/beleidsbepaling en eigendom en komt hem, de Ontvanger, ten aanzien van beide vennootschappen een beroep op bedrijfsinmenging toe. Ook in dit betoog volgt de rechtbank de Ontvanger niet.

Herhaald wordt dat het bij een beroep op bedrijfsinmenging om een uitzonderingssituatie gaat, die tot een terughoudende toepassing noopt. Indien de Ontvanger in dit betoog zou worden gevolgd zou de uitzonderingsbepaling in de Leidraad ontoelaatbaar worden opgerekt ten faveure van de Belastingdienst, zonder dat daarvoor een toereikende reden bestaat.

Aan de verwijzing naar de als productie 8 overgelegde pandakte komt om redenen als hiervoor met betrekking tot het afnamebeding zijn vermeld ook met betrekking tot het oordeel of aan de uitzondering bedrijfsinmenging is voldaan, geen betekenis toe. Meer in het bijzonder wordt op grond van de pandakte niet geoordeeld dat van vereenzelviging sprake is, die tot toepasselijk verklaring van de uitzonderingsbepaling zou moeten leiden.

7.16. De Ontvanger heeft tot slot nog aangevoerd (inleidende dagvaarding sub 2.7.) dat in de Leidraad ook een uitzondering wordt toegestaan op het terughoudend beleid van de Ontvanger ten opzichte van de reële eigendom van een derde, indien het gaat om zaken waarbij in het kader van samenspanning tussen de belastingschuldige en de derde de juridische eigendomssituatie is gefingeerd om verhaal te bemoeilijken, maar de Ontvanger heeft geen feiten en/of omstandigheden gesteld die tot de conclusie zouden kunnen leiden dat er in het onderhavige geval sprake is geweest van samenspanning tussen Horeca Holding en Vier Jaargetijden Hengelo en FHL. Ook overigens geven de ten processe gebleken feiten en omstandigheden geen aanleiding om aan te nemen dat er door betrokkenen bewust naar is gestreefd om een situatie in het leven te roepen waarin de Belastingdienst bij het ontstaan van belastingschulden van FHL in zoverre “achter het net zou vissen” dat verhaal voor die schulden op de bedrijfsinventaris niet mogelijk zou zijn.

7.17. Op grond van het vorenoverwogene dient de Ontvanger de reële eigendom van Horeca Holding en Vier Jaargetijden Hengelo te respecteren.

7.18. De Ontvanger zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Horeca Holding en Vier Jaargetijden Hengelo worden begroot op:

- vast recht € 263,00

- salaris advocaat € 904,00 (2,0 punten × tarief II, € 452,00 per punt)

Totaal € 1.167,00

in reconventie

7.19. Op grond van hetgeen hiervoor in conventie is overwogen, dat voor zover van belang als hier herhaald geldt, wordt geoordeeld dat de Ontvanger onrechtmatig jegens Horeca Holding en Vier Jaargetijden Hengelo heeft gehandeld door de beslagen te handhaven en de in beslag genomen zaken op 29 december 2009 in gerechtelijke bewaring te doen stellen. Horeca Holding en Vier Jaargetijden Hengelo hebben gesteld dat zij door de beslagen schade hebben geleden. Horeca Holding en Vier Jaargetijden Hengelo hebben geen concreet bedrag aan schadevergoeding gevorderd, maar verwijzing naar de schadestaatprocedure gevorderd.

7.20. Voor de toewijzing van een vordering tot schadevergoeding op te maken bij staat is voldoende dat de mogelijkheid dat schade is of zal worden geleden, aannemelijk is gemaakt. In het kader van de onderhavige procedure is dan ook niet van belang dat reeds nu moet komen vast te staan dat er causaal verband bestaat tussen de onrechtmatige daad van de Ontvanger en de gestelde schade.

7.21. Horeca Holding en Vier Jaargetijden Hengelo hebben als productie 10 een ”koopovereenkomst onderneming” d.d. 4 december 2009 in het geding gebracht, waarbij als verkoper staat vermeld Vier Jaargetijden Hengelo en als koper V-Productions, vertegenwoordigd door mevrouw [naam 3]. Deze overeenkomst heeft betrekking op het voor cafédoeleinden bestemde pand aan de Markt 2 te Hengelo. In de koop is tevens de inventaris begrepen.

Het enkele feit dat Horeca Holding en Vier Jaargetijden Hengelo zich niet bij de Ontvanger hebben gemeld, nadat deze de inventaris in gerechtelijke bewaring had doen stellen, met een verzoek tot vrijgave van de inventaris en evenmin afgifte in kort geding hebben gevorderd, is ongenoegzaam om te twijfelen aan het realiteitsgehalte van de betreffende overeenkomst. Vast staat dat de overeenkomst niet is geëffectueerd. Hiermee is voldoende aannemelijk dat Vier Jaargetijden Hengelo, maar ook Horeca Holding schade heeft geleden. In de koop was immers mede de inventaris begrepen en de Ontvanger heeft niet betwist dat verkoop van inventaris los van de onderneming aanzienlijk minder oplevert dan het geval waarin de onderneming inclusief inventaris wordt verkocht. In het kader van de schadestaatprocedure kan aan de orde komen het verweer van de Ontvanger dat er geen causaal verband is tussen de gerechtelijke bewaring en het niet doorgaan van de koop.

7.22. De Ontvanger zal als in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten aan de zijde van Horeca Holding en Vier Jaargetijden Hengelo worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Horeca Holding en Vier Jaargetijden Hengelo worden begroot op € 452,00 ter zake van salaris advocaat (2,0 punten × factor 0,5 × tarief II, € 452,00 per punt).

in conventie en in reconventie

7.23. Nu wettelijke rente over de proceskosten eerst is verschuldigd nadat de Ontvanger met de betaling daarvan in verzuim is, zal ter zake als na te melden worden beslist.

7.24. De gevorderde nakosten zijn, op de voet van het arrest van de Hoge Raad van 19 maart 2010, LJN: BL1116, voor toewijzing vatbaar als na te melden.

De rechtbank

in conventie

8.1. wijst de vordering af,

8.2. veroordeelt de Ontvanger in de proceskosten, aan de zijde van Horeca Holding en Vier Jaargetijden Hengelo tot op heden begroot op € 1.167,00, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de veertiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,

8.3. verklaart dit vonnis in conventie wat betreft de kostenveroordeling (alsmede de hierna begrote nakosten) uitvoerbaar bij voorraad,

in reconventie

8.4. veroordeelt de Ontvanger tot betaling van de schade van Horeca Holding en Vier Jaargetijden Hengelo nader op te maken bij staat, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 29 december 2009 tot aan de dag der algehele voldoening,

8.5. veroordeelt de Ontvanger in de proceskosten, aan de zijde van Horeca Holding en Vier Jaargetijden Hengelo tot op heden begroot op € 452,00, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de veertiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,

8.6. verklaart dit vonnis in reconventie tot zover (ook voor wat betreft de hierna begrote nakosten) uitvoerbaar bij voorraad,

in conventie en in reconventie

8.7. veroordeelt de Ontvanger eenmalig in de nakosten aan de zijde van Horeca Holding en Vier Jaargetijden Hengelo begroot op een bedrag van € 205,00 ter zake van salaris van de advocaat en veroordeelt de Ontvanger voorwaardelijk, voor het geval de Ontvanger niet binnen 14 dagen na aanschrijving in der minne aan de in dit vonnis uitgesproken veroordeling voldoet en indien betekening plaatsvindt en noodzakelijk is, in de kosten van betekening, tot op heden begroot op € 68,00 voor salaris van de advocaat en de kosten van het betekeningsexploot,

in reconventie voorts

8.8. wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. M.J. van Lee en in het openbaar uitgesproken op 16 februari 2011.