ECLI:NL:RBZUT:2010:BO3074

RECHTBANK ZUTPHEN Sector Bestuursrecht Voorzieningenrechter Reg.nrs.: 10/1418 en 10/1407 Uitspraak op het verzoek om een voorlopige voorziening, tevens uitspraak in de hoofdzaak, in het geding tussen: [eiser] te Hoog Soeren, verzoeker/eiser, hierna: eiser, en het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Apeldoorn verweerder. Hotel Oranjeoord Hoog Soeren B.V. derde-partij. Bij besluit van 2 december 2009 heeft verweerder eiser onder oplegging van een dwangsom gelast het strijdig gebruik van de dienstwoning als burgerwoning op het perceel Hoog Soeren 138 te Hoog Soeren uiterlijk 1 februari 2010 te beëindigen en beëindigd te houden. Bij besluit van 5 juli 2010 (hierna: het bestreden besluit) heeft verweerder het daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard en de begunstigingstermijn gesteld op vier weken na verzending van dit besluit. Namens eiser heeft mr. P.J. de Bruin, advocaat te Rotterdam, beroep ingesteld en verzocht om een voorlopige voorziening. Bij besluit van 24 augustus 2010 heeft verweerder het verbeuren van de dwangsommen – voor zover nog niet verbeurd – opgeschort tot twee weken na uitspraak op het verzoek om een voorlopige voorziening. Bij besluit van 1 september 2010 is verweerder tot invordering overgegaan van de per 2 augustus 2010 verbeurde dwangsom van € 5000,--. Eiser heeft hiertegen bezwaar gemaakt. Bij brief van 4 oktober 2010 heeft verweerder het bezwaar met toepassing van artikel 6:15 Algemene wet bestuursrecht (Awb) doorgezonden aan de rechtbank. Het verzoek is behandeld ter zitting van 8 oktober 2010, waar eiser is verschenen, bijgestaan door mr. De Bruin. Eiser heeft als getuigen meegebracht [getuige a] en [getuige b]. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. drs. W.M. van de Zedde. De voorzieningenrechter: ten aanzien van de hoofdzaak: - verklaart het beroep ongegrond; ten aanzien van het verzoek om voorlopige voorziening: - wijst het verzoek om een voorlopige voorziening af. Deze uitspraak is gedaan door mr. drs. J.H. van Breda. De beslissing is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 5 november 2010. 2.1 Indien de voorzieningenrechter na de behandeling ter zitting van een verzoek om een voorlopige voorziening van oordeel is dat nader onderzoek redelijkerwijs niet kan bijdragen aan de beoordeling van de zaak, kan hij, ingevolge artikel 8:86 van de Awb, onmiddellijk uitspraak doen in de bij de rechtbank aanhangige hoofdzaak. Van deze bevoegdheid wordt in dit geval gebruik gemaakt. 2.2 De voorzieningenrechter ziet zich in de eerste plaats gesteld voor de vraag of sprake is van een overtreding. Dat is het geval, indien het gebruik van de dienstwoning (het Veluwehuis) in strijd is met het bestemmingsplan. De voorzieningenrechter overweegt daaromtrent als volgt. Op het perceel waar de woning ligt, rust op grond van het geldende bestemmingsplan “Hoog Soeren” de bestemming “horeca, H1”. Binnen deze bestemming heeft de woning de nadere aanduiding “dienstwoning”. Ingevolge artikel 3.5, eerste lid, van de voorschriften van het bestemmingsplan zijn de op de plankaart voor horeca aangegeven gronden bestemd voor hotel, café en/of restaurant, uitsluitend voor zover op de plankaart aangegeven met “H1”, met de daarbij behorende bouwwerken. Op de gronden met deze bestemming is een inpandige dienstwoning toegestaan en voor zover dit op de plankaart is aangeduid met “d”(“dienstwoning”), is een zelfstandige dienstwoning toegestaan. Ingevolge het tweede lid is daar waar op de plankaart de aanduiding “d” (dienstwoning) voorkomt, uitsluitend een dienstwoning toegestaan. Ingevolge artikel 4.1, eerste lid, van het plan is het verboden grond en bouwwerken te gebruiken in strijd met de bestemming. Vast staat en geen punt van geschil is dat een dienstwoning ingevolge die planvoorschriften niet gebruikt mag worden als burgerwoning. Eiser stelt echter dat de woning, die is gerealiseerd in 1996, sinds 1998 in gebruik is als dependance van het naastgelegen hotel Oranjeoord en ook als hotel heeft gefunctioneerd. Voorts heeft eiser erop gewezen dat de woning wordt gebruikt ten dienste van een bed and breakfast, die hij heeft gevestigd in het met de woning verbonden tuinhuis op het perceel. De voorzieningenrechter overweegt in de eerste plaat dat blijkens de plankaart behorende bij het bestemmingsplan het perceel waarop het tuinhuis is gesitueerd de bestemming “erf” heeft. Ingevolge artikel 3.5, tweede lid, onder a, van de planvoorschriften mogen gebouwen uitsluitend worden gebouwd binnen het bebouwingsvlak, met dien verstande, dat waar op de plankaart de buiten het bebouwingsvlak gelegen grond tevens als erf is bestemd, tevens op die grond bij de dienstwoning behorende bijgebouwen en overkappingen mogen worden gebouwd. Hieruit volgt naar het oordeel van de voorzieningenrechter dat een tuinhuis kan worden gerealiseerd bij de dienstwoning, maar niet een gebouw waarin een bed and breakfast is gevestigd. Verweerder heeft ook aangegeven dat tegen deze bed and breakfast handhavend zal worden opgetreden. Gelet hierop is de voorzieningenrechter van oordeel dat de woning niet ten dienste staat van een horecabestemming, zodat de woning niet in gebruik is als dienstwoning. Voor zover eiser heeft bedoeld te betogen dat de woning één geheel vormt dan wel vormde met hotel Oranjeoord en daarom niet langer als een dienstwoning kan worden beschouwd, kan dit niet worden gevolgd. De woning is op de plankaart immers bestemd als dienstwoning. Bovendien is niet gebleken dat thans zodanige bindingen bestaan tussen het hotel en de woning, dat aangenomen kan worden dat de woning ten dienste staat van dat hotel. Het beroep van eiser op het overgangsrecht van het bestemmingsplan faalt, reeds omdat ter zitting is vast komen te staan dat het gebruik van de woning als dienstwoning sinds 1996-1997 niet ononderbroken is voortgezet, terwijl dat op grond van vaste jurisprudentie wel is vereist om een geslaagd beroep op het overgangsrecht te doen. De bewoning van de dienstwoning als burgerwoning is dan ook in strijd met het bestemmingsplan. Verweerder is bevoegd ter zake handhavend op te treden. 2.3 Gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving, zal in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om met bestuursdwang of een last onder dwangsom op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken. Slechts onder bijzondere omstandigheden mag van het bestuursorgaan worden gevergd, dit niet te doen. Dit kan zich voordoen indien concreet zicht op legalisatie bestaat. Voorts kan handhavend optreden zodanig onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat van optreden in die concrete situatie behoort te worden afgezien. 2.4 Over de vraag of concreet zicht op legalisering bestaat overweegt de voorzieningenrechter als volgt. Bij besluit van 8 oktober 2009 heeft de raad van de gemeente Apeldoorn het verzoek van eiser om het bestemmingsplan te herzien, in die zin dat de bestemming 'horeca' met de nadere aanduiding 'dienstwoning' op het onderhavige perceel wordt gewijzigd in de bestemming 'wonen', afgewezen. Het daartegen door eiser gemaakte bezwaar heeft de raad ongegrond verklaard. Dat de besluitvorming op dat bezwaar in de vergadering van de raad van 1 juli 2010 en in de zogenoemde Politieke Markt Apeldoorn (PMA), die daaraan voorafging, volgens eiser niet juist is verlopen doet er – wat daar verder van zij – niet aan af dat van concreet zicht op legalisering geen sprake is. Ter zitting is vast komen te staan dat de door eiser meegebrachte getuigen konden verklaren over de gang van zaken tijdens die raadsvergadering en de PMA. Gelet op het hiervoor gegeven oordeel, konden die getuigenissen hoe dan ook redelijkerwijs niet bijdragen aan de beoordeling van de zaak en heeft de voorzieningenrechter met toepassing van artikel 8:64, tweede lid, van de Awb, ervan afgezien om hen te horen. 2.5 Het beroep van eiser op het gelijkheidsbeginsel faalt. Verweerder kan worden gevolgd dat geen sprake is van gelijke gevallen. De dienstwoning bij restaurant Navet is na een herziening van het ter plaatse geldende bestemmingsplan bestemd als burgerwoning. Ten aanzien van de woningen bij papierfabriek Van Gelder heeft eiser geen perceel genoemd. Verder vallen de desbetreffende dienstwoningen onder de werking van andere bestemmingsplannen. Voor zover eiser ter zitting nieuwe gevallen heeft aangedragen ter onderbouwing van zijn beroep op het gelijkheidsbeginsel, is de voorzieningenrechter van oordeel dat dit in strijd is met de goede procesorde. Die gevallen – wat daar verder van zij – betrekt de voorzieningenrechter niet in zijn beoordeling. De voorzieningenrechter is daarom van oordeel dat handhavend optreden niet onevenredig is in verhouding tot het daarmee te dienen belang. 2.6 Dat sprake is van machtsmisbruik acht de voorzieningenrechter niet aannemelijk gemaakt. Eiser bewoont de dienstwoning in strijd met het vigerende bestemmingsplan en verweerder is in beginsel verplicht tot handhaving. 2.7 Voor zover in de bijeenkomst van 1 juli 2010 van de PMA door een wethouder zou zijn toegezegd dat de begunstigingstermijn zou worden verlengd tot na het zomerreces, overweegt de voorzieningenrechter dat – nog daargelaten de vraag of deze toezegging daadwerkelijk is gedaan – door verweerder onweersproken is gesteld dat een wethouder niet zelfstandig bevoegd is om de begunstigingstermijn te verlengen. Slechts verweerder is daartoe bevoegd. Het beroep van eiser op het vertrouwensbeginsel slaagt reeds daarom niet.