ECLI:NL:RBZUT:2009:BK9115

vonnis

RECHTBANK ZUTPHEN

Sector Civiel – Afdeling Handel

zaaknummer / rolnummer: 103463 / HA ZA 09-702

Vonnis van 23 december 2009

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

RECYDUR B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

eiseres,

advocaat mr. D. Beljon te Amsterdam,

tegen

[gedaagde],

wonende te [plaats],

gedaagde,

advocaat mr. E.J. Kuper te Harderwijk.

Partijen zullen hierna Recydur B.V. en [gedaagde] genoemd worden.

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:

- het tussenvonnis van 30 september 2009

- het proces-verbaal van comparitie van 25 november 2009.

1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

2.1. Recydur B.V. exploiteert een bedrijf dat gespecialiseerd is in de verwerking van afgedankte elektrische en elektronische apparaten. In het kader van die bedrijfsvoering leverde Recydur B.V. gedurende een vijftal jaren zogeheten stromen non-ferro metalen aan de besloten vennootschap Recovery of Non Ferrous Scrap B.V. (hierna: RNS) te Harderwijk. [gedaagde] was in die periode de bestuurder van RNS en tevens de bestuurder van de enige aandeelhouder van RNS, de besloten vennootschap Hayfield B.V.

2.2. Na de levering werden door RNS, met diverse behandelingmethodes, uit de stromen non-ferro metalen verschillende soorten metalen gescheiden en op type gesorteerd. Die metalen werden vervolgens door RNS weer verkocht aan derden voor hergebruik. De prijs voor de door Recydur B.V. geleverde stromen non-ferro metalen werd bepaald aan de hand van de hoeveelheid daaruit afgescheiden metalen, waarvan de waarde volgens een contractueel overeengekomen formule gebaseerd was op de gemiddelde London Metal Exchange prijs per maand (hierna LMEprijs). Op basis van de weeglijsten, verkregen tijdens het verwerkingsproces, stelde RNS een creditfactuur op die werd verzonden naar Recydur B.V., waarbij tevens een aftrek plaatsvond voor de verwerkingskosten van RNS. Aan de hand van de creditfacturen werden de geleverde non-ferro metalen door RNS met Recydur B.V. afgerekend.

2.3. Op 31 maart 2009 is RNS door de rechtbank Zutphen in staat van faillissement verklaard. Op dat moment had RNS nog een groot aantal leveringen van Recydur B.V. onbetaald gelaten.

2.4. Ter zekerheid van haar vordering op [gedaagde] heeft Recydur B.V. - met vooraf verkregen verlof van de Voorzieningenrechter van de rechtbank Zutphen - op 14 mei 2009 beslag gelegd op gelden, goederen en/of geldswaarden van [gedaagde], die de naamloze vennootschap F. van Lanschot Bankiers N.V. onder zich heeft en/of zal verkrijgen en/of aan [gedaagde] verschuldigd is en/of zal worden

3. De vordering

3.1. Recydur B.V. vordert dat de rechtbank, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, [gedaagde] zal veroordelen:

a. tot betaling van een bedrag van EUR 152.237,14 te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf 1 april 2009, althans van een bedrag dat de rechtbank in goede justitie meent te behoren toe te wijzen;

b. in de kosten van deze procedure.

3.2. Recydur B.V. heeft haar vordering, tegen de achtergrond van de vaststaande feiten, als volgt onderbouwd.

Ondanks de tussen RNS en Recydur B.V. gemaakte afspraken en in weerwil van verschillende betalingstoezeggingen zijdens RNS en [gedaagde], is in de periode oktober 2008 tot en met maart 2009 in totaal een bedrag van EUR 148.218,94 voor de leveringen onbetaald gebleven. Nimmer is door RNS en/of door [gedaagde] de correctheid van de gefactureerde bedragen betwist. In december 2008 is door [naam A], directeur van Recydur B.V., telefonisch gesproken met [gedaagde] over de op dat moment openstaande rekeningen. In dat telefoongesprek verwoordde [gedaagde] de problemen die hij had met de uitlevering van stromen en de bijkomende cash problemen. Hij gaf daarbij aan dat hij bezig was met het belenen van activa om dit probleem op te lossen. In een tweede gesprek bevestigde [gedaagde] dat dit gelukt was. Op 6 en 7 januari 2009 zijn er nog enige bedragen betaald. Op 27 januari 2009 was er een bespreking op het bedrijf van RNS, waarbij de heren [naam A], [gedaagde] en [naam B] aanwezig waren. De laatste was de contactpersoon van Recydur B.V. bij RNS. Deze bespreking stond in het teken van de uitblijvende betalingen en het bijwonen van een test, uit te voeren door RNS. Ook toen is door [gedaagde] gezegd dat de problemen met de liquiditeit waren opgelost en dat alle openstaande betalingen zo spoedig mogelijk zouden worden ingelost. Volgens hem waren verdere leveringen door Recydur B.V. geen probleem. De dag na die bespreking volgde de laatste betaling van EUR 6.128,45 van RNS. Op basis van de langdurige relatie met RNS en het gestelde vertrouwen door die betaling besloot Recydur B.V. door te gaan met het leveren van non-ferro metalen tot eind maart 2009.

Na het faillissement van RNS op 31 maart 2009 vernam Recydur B.V. van de curator dat de vordering van Recydur B.V. van EUR 149.262,14 integraal werd erkend maar dat er géén uitkering voor haar, als de concurrente crediteur, was te verwachten.

[gedaagde] wist of behoorde - als enig bestuurder en directeur van RNS - te begrijpen, bij het telkenmale aangaan van de (betalings)verplichtingen, dat RNS niet of niet binnen een redelijke termijn aan haar verplichtingen kon voldoen en dat RNS geen verhaal zou bieden voor de schade die Recydur B.V. als gevolg daarvan zou leiden. [gedaagde] had als enig bestuurder en feitelijk (enig) aandeelhouder de volledige zeggenschap over RNS. Door maandenlang betalingstoezeggingen te doen en Recydur B.V. niet te waarschuwen dat het niet zo goed ging, heeft [gedaagde] de schade aan de zijde van Recydur B.V. vergroot. Hij had erop toe moeten zien dat RNS Recydur B.V. geen (grotere) schade zou berokkenen, met name door Recydur B.V. op 27 januari 2009 te waarschuwen. Door dit na te laten heeft [gedaagde] persoonlijk verwijtbaar en daarmee onrechtmatig gehandeld jegens Recydur B.V.

De schade behelst het door de curator erkende bedrag terzake van de geleverde en al dan niet verwerkte en gefactureerde non-ferro stromen ad EUR 149.262,14, waarin opgenomen is een bedrag aan verschuldigde wettelijk handelsrente tot 1 april 2009 ad EUR 1.043,20.

Daarnaast is [gedaagde] een bedrag verschuldigd aan buitengerechtelijke incassokosten.

4. Het verweer

4.1. [gedaagde] concludeert dat de rechtbank de vordering van Recydur B.V. bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, zal afwijzen, met veroordeling van Recydur B.V. in de kosten van de procedure.

4.2. [gedaagde] heeft zijn verweer als volgt onderbouwd.

Het initiatief voor de leveringen van stromen non-ferro metalen lag niet bij RNS maar bij Recydur B.V. Tussen RNS en Recydur B.V. bestond een afnameverplichting op grond van een in 2005 aangegaan contract dat meermalen stilzwijgend verlengd is. De geleverde stromen werden meestal pas een maand later verwerkt en aan het eind van die maand werd de eindafrekening opgesteld en verzonden. Dan gold nog een betalingstermijn van 4 weken.

Na een onderzoek in september 2008 heeft de dienst Milieu en Water van de Provincie Gelderland in een brief van 8 oktober 2008 RNS aangezegd om geen werkzaamheden meer te verrichten in de nachtelijke uren, omdat de verleende milieuvergunning daarvoor geen ruimte liet. Dit betekende dat de nachtdiensten vervielen, als gevolg waarvan de productiecapaciteit verminderde, terwijl de contractuele afnameverplichtingen jegens de leveranciers bleven bestaan.

Voorts werd RNS vanaf september 2008 geconfronteerd met - niet voorzienbare - sterk dalende metaalprijzen die onder andere werd veroorzaakt door de kredietcrisis en de als gevolg daarvan ingestorte automobielindustrie. RNS kwam daardoor in de financiële problemen omdat de LMEprijzen de vrijval van de marktprijzen niet meer kon bijhouden. Dit had namelijk tot gevolg dat RNS aan de leveranciers een hogere prijs moest betalen dan de prijs waarvoor zij haar metalen in werkelijkheid kon verkopen. Daarnaast werd RNS geconfronteerd met het wegvallen van directe afnemers, zoals automobielgerelateerde bedrijven, die als gevolg van de verslechterende markt zelf ook in de problemen kwamen. Dit leidde ertoe dat [gedaagde] in december 2008 werd geconfronteerd met een verslechterde financiële situatie van RNS.

Omdat eind 2008 de verhouding tussen de LMEprijzen en de marktprijzen zich leek te herstellen, was RNS ervan overtuigd dat in de toekomst de verliezen van de voorgaande maanden konden worden gecompenseerd. Daarom heeft RNS zich in december tot de ING Bank gewend met het verzoek een extra lening te verstrekken.

De ING Bank was bereid een extra lening van 2.2 miljoen EURO te verstrekken tegen – onder meer - de volgende aanvullende zekerheden en voorwaarden:

- medeaansprakelijkheid van de persoonlijke holdingmaatschappij van [gedaagde], Hayfield B.V., waarin [gedaagde] zijn pensioen had opgebouwd

- een hypotheek van EUR 500.000,00 op een woonhuis van Hayfield B.V.

- een borgtocht van EUR 250.000,00 door [gedaagde] privé (mede ondertekend door zijn vrouw); voordien was [gedaagde] in privé in het geheel niet aansprakelijk voor de door de ING Bank verstrekte financieringen.

- de verplichting voor RNS om op 1 april 2009 een bedrag van 1 miljoen EURO in te lossen op het krediet.

Na verkrijging van de extra lening heeft RNS begin januari 2009 alle toen openstaande creditfacturen ten behoeve van Recydur B.V. voldaan ad in totaal EUR 126.601,53. Bij het gesprek op 27 januari 2009 zijn de openstaande facturen ook ter sprake gekomen, maar dit vormde niet het zwaartepunt van het bezoek. De dag erna (RB: blijkens productie 6 bij de dagvaarding was het de dag ervoor = 26 januari 2009) heeft RNS nog betaald aan Recydur B.V. wat op dat moment opeisbaar openstond, namelijk een bedrag van EUR 6.128,45. Verder heeft er op 2 maart 2009 nog een laatste betaling plaatsgevonden ad EUR 4.130,97.

RNS was een dusdanig grote onderneming dat er met de leveranciers werd gecommuniceerd door middel van accountmanagers. [naam B] onderhield als accountmanager de contacten met Recydur B.V. [gedaagde] was daarom niet tot in detail op de hoogte van de data waarop de stromen werden aangeleverd door Recydur B.V. De kennis van [naam B] staat niet gelijk aan de kennis van RNS c.q. van haar medewerkers.

[gedaagde] ontkent dat hij tijdens de bespreking van 27 januari 2009 heeft gezegd dat de betalingen van het afgelopen jaar zo spoedig mogelijk zouden volgen. Hij heeft enkel meegedeeld dat de op dat moment openstaande en opeisbare facturen zo spoedig mogelijk zouden worden voldaan. Daarnaast heeft hij toegezegd de nog te scheiden non-ferro metalen zo spoedig mogelijk in het productieproces te brengen. In de periode van omstreeks 19 december 2008 tot omstreeks 14 januari 2009 heeft het productieproces stilgelegen vanwege de strenge vorst. Daardoor konden de in december 2008 geleverde stromen pas in februari 2009 verwerkt worden.

[gedaagde] heeft het nimmer doen voorkomen dat RNS weer “boven Jan was”, doch hooguit zijn blijdschap geuit over de verkregen extra lening. Hij heeft Recydur B.V. meerdere malen ingelicht over de financiële moeilijkheden waarin RNS verkeerde en hoe hij bezig was met een herfinanciering. Daardoor was Recydur B.V. op de hoogte van de minder rooskleurige positie van RNS. Recydur B.V. heeft er bewust voor gekozen om toch door te gaan met de leveringen.

Begin januari 2009 ging het weer redelijk, maar in de periode daarna bleek dat de opleving van de marktprijzen niet doorzette en dat de afzet bleef stagneren. In die periode is [gedaagde] ook nog bezig geweest met een ander bedrijf dat geld in RNS wilde steken, maar dat is niet doorgegaan. Daardoor was RNS niet in staat om per 1 april 2009 het bedrag van 1 miljoen EURO in te lossen op het krediet. Na meerdere gesprekken met de ING Bank is op 26 maart 2009 door de bank besloten de financiering niet in stand te houden, maar de verstrekte gelden op te eisen onder het gelijktijdig in vuistpand nemen van de aan haar verpande activa. Pas toen was voor [gedaagde] duidelijk dat een faillissement onvermijdelijk was en dat RNS niet meer aan haar verplichtingen kon voldoen en geen verhaal zou bieden.

[gedaagde] betwist dat hij bij het aangaan van verbintenissen namens RNS wist of redelijkerwijs behoorde te begrijpen dat RNS niet aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden.

Tot slot maakt [gedaagde] er bezwaar tegen dat Recydur B.V. tegenover hem aanspraak zou kunnen maken op de wettelijke handelsrente en de buitengerechtelijke incassokosten en voorts dat de gevorderde BTW als schade kan worden aangemerkt.

5.1. Volgens vaste jurisprudentie kan een bestuurder wegens onrechtmatig handelen, naast de aansprakelijkheid van de vennootschap zelf, ook aansprakelijk zijn voor de schade die een toeleverancier heeft geleden, doordat diens onbetaalde vordering niet verhaalbaar is. Dit is afhankelijk van de omstandigheden van het concrete geval. In het algemeen mag alleen dan worden aangenomen dat een bestuurder onrechtmatig heeft gehandeld, indien de bestuurder, mede gelet op zijn verplichting tot een behoorlijke taakuitoefening als bedoeld in artikel 2:9 Burgerlijk Wetboek, een voldoende ernstig verwijt kan worden gemaakt. Dat is onder meer het geval indien de bestuurder bij het aangaan van de verplichtingen namens de vennootschap wist of redelijkerwijs behoorde te begrijpen dat de vennootschap niet aan die verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden.

De rechtbank begrijpt de stellingen van Recydur B.V. aldus dat [gedaagde] in de (telefoon)gesprekken in december 2008 en in januari 2009 met [naam A] van Recydur B.V. de (financiële) situatie van RNS te rooskleurig heeft voorgesteld, waardoor Recydur B.V. is verleid om door te leveren aan RNS, terwijl [gedaagde] wist of behoorde te weten dat die leveringen nieuwe verplichtingen van RNS met zich meebrachten, die niet betaalbaar en verhaalbaar zouden zijn. Hieronder zal worden nagegaan of de handelwijze van [gedaagde] in dit concrete geval tot een aansprakelijkheid van [gedaagde] leidt.

5.2. Vooropgesteld wordt dat van een bestuurder niet kan worden verwacht dat hij aan een (toekomstige) leverancier steeds alle ins en outs van de financiële situatie van zijn bedrijf meedeelt. Dat is niet gebruikelijk en er is ook geen wettelijke regel die daartoe verplicht. Dit is niet anders als het gaat om een leverancier die reeds een lange relatie met het bedrijf heeft. Van belang is wel dat hij geen onjuiste antwoorden geeft op vragen die hem gesteld worden en dat hij geen vragen onbeantwoord laat. Ook dienen zijn antwoorden niet van een zodanig suggestief karakter te zijn, dat een leverancier daardoor op het verkeerde been wordt gezet.

In dit geval heeft [gedaagde] in het 1e telefoongesprek in december 2008, op vragen over openstaande rekeningen, aan [naam A] van Recydur B.V. verteld over de problemen met de verkoop van de metalen door RNS en de bijkomende cashproblemen. Ook heeft hij daarbij aangegeven dat RNS bezig was met het belenen van activa om dit probleem op te lossen. In een 2e telefoongesprek heeft [gedaagde] tegenover [naam A] bevestigd dat dit gelukt was. De rechtbank ziet niet in dat [gedaagde] hiermee een verkeerde voorstelling van zaken heeft gegeven. Niet betwist is immers dat de problemen bij RNS in hoofdzaak zijn ontstaan door de sterk dalende metaalprijzen en het wegvallen van afnemers van RNS in verband met de kredietcrisis, waardoor RNS liquiditeitsproblemen kreeg. Ook is niet betwist dat RNS eind december 2008 een aanvullende lening heeft verkregen van de ING Bank.

Dan is er nog de bespreking van 27 januari 2009, alwaar [gedaagde] volgens Recydur B.V. zou hebben gezegd dat verdere leveringen door Recydur B.V. geen probleem waren. [gedaagde] heeft betwist dat hij dat zo heeft gezegd. Zelfs al zou [gedaagde] wel een opmerking met die strekking hebben gemaakt, acht de rechtbank dat niet zonder meer misleidend. Recydur B.V. wist op dat moment dat er een aanvullende lening was verstrekt door de bank en dat daarvoor activa waren beleend. Met die wetenschap kon Recydur B.V. een dergelijke opmerking een kleine maand later niet opvatten in de zin dat alle problemen geheel van de baan waren. Bovendien had Recydur B.V., als professionele branche-genoot van RNS, ervan op de hoogte kunnen zijn dat de afzet van metalen door het instorten van de automobielbranche niet binnen één maand weer geheel als vanouds was.

5.3. Verder stelt Recydur B.V. dat zij mede door de betalingstoezeggingen van [gedaagde] op 27 januari 2009 is verleid om door te gaan met de leveringen. Volgens Recydur B.V. heeft [gedaagde] toen toegezegd dat alle openstaande betalingen zo spoedig mogelijk zouden worden ingelost. Uit de verklaring ter terechtzitting van de zijde van Recydur B.V. blijkt dat Recydur B.V. er toen wel van op de hoogte is gebracht dat de verwerking van de leveringen van oktober, november en december 2008 vertraagd waren door de vorst. De verwerking daarvan moest dus nog plaatsvinden. Gelet op het gegeven dat aan het eind van de maand, waarin de materialen werden verwerkt en gesorteerd, de eindafrekening werd opgesteld en er dan nog een betalingstermijn van 4 wekende gold, kon Recydur B.V. op 27 januari 2009 uit de opmerkingen van [gedaagde] niet begrijpen dat aan die betalingsverplichtingen op korte termijn zouden worden voldaan. Zolang de geleverde materialen nog niet waren verwerkt en gesorteerd, was de koopprijs immers nog niet opeisbaar. Daarom acht de rechtbank de stelling, dat Recydur B.V. door de betalingstoezeggingen van [gedaagde] is verleid om tot verdere leveringen aan RNS over te gaan, niet reëel ook al heeft zij de volgende dag een (relatief beperkte) betaling van EUR 6.128,45 op haar rekening ontvangen.

5.4. [gedaagde] van zijn kant mocht in januari 2009 positief reageren omdat zijn liquiditeitsproblemen voor enige tijd opgelost waren. De aanvullende lening gaf hem de gelegenheid om door te gaan in de hoop dat de metaalprijzen weer op een zodanig niveau zouden komen dat de verkoop daarvan weer winst zou opleveren. Over het prijsverloop van aluminium is door beide partijen een grafiek overgelegd. Hoewel de twee grafieken niet geheel overeenkomen, is daaruit wel af te leiden dat de daling van de LMEprijs van aluminium in december 2008 of in januari 2009 tot staan is gekomen. Dat [gedaagde] daaruit de hoop putte, dat hij op de termijn van enige maanden weer winstgevend zou kunnen zijn, is niet onbegrijpelijk.

Tegelijkertijd kan gezegd worden dat [gedaagde] zich op dat moment wel bewust moet zijn geweest van het risico dat het mis kon gaan, waardoor RNS haar verplichtingen niet zou kunnen nakomen en er vervolgens geen verhaal zou zijn. Echter, de wetenschap van een dergelijk risico is niet zonder meer voldoende voor het aannemen van aansprakelijkheid van [gedaagde], nu dat risico zich heeft verwezenlijkt. Gesteld noch gebleken is dat Recydur B.V. uitdrukkelijk heeft gevraagd naar de risico’s van de verdere leveringen. Zij had meer informatie en/of meer zekerheden kunnen vragen aan RNS, gelet op de aan haar gedane mededelingen. Nu zij dat niet gedaan heeft, komt haar beslissing om de leveringen te hervatten geheel voor haar rekening. Onder die omstandigheden kan [gedaagde] niet verweten worden dat hij Recydur B.V. niet - ongevraagd - voor dit risico heeft gewaarschuwd, temeer nu dat de verwezenlijking van dat risico zeer waarschijnlijk had versneld.

Pas op het moment dat [gedaagde] heeft of had kunnen voorzien dat het risico verkeerd zou uitpakken, had hij Recydur B.V. moeten waarschuwen en wellicht moeten weerhouden van verdere leveringen, ook al onderhield [naam B] als accountmanager de contacten met Recydur B.V. Aangezien [gedaagde] enig bestuurder en directeur van RNS was met feitelijk de volledige zeggenschap over RNS, en mede gelet op de hiervoor vermelde contacten met Recydur B.V. in december 2008 en januari 2009, mocht dat van hem verwacht worden.

[gedaagde] heeft gesteld dat het eerst op 26 maart 2009, toen de ING Bank de kredietfaciliteit opzegde en de aan haar verpande activa in vuistpand nam, voor hem duidelijk was dat RNS niet meer aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden. De stellingen van Recydur B.V. acht de rechtbank onvoldoende om daaruit – indien bewezen – af te leiden dat dit voor [gedaagde] op een eerder tijdstip duidelijk had moeten zijn. Voorts is gesteld noch gebleken dat Recydur B.V. na 26 maart 2009 nog leveringen heeft gedaan aan RNS.

5.5. Op grond van het voorgaande wordt geconcludeerd dat niet is komen vast te staan dat [gedaagde] met zijn handelwijze ten opzichte van Recydur B.V.

De rechtbank

6.1. wijst de vorderingen af,

6.2. veroordeelt Recydur B.V. in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagde] tot op heden begroot op EUR 4.026,00

6.3. verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. H.C.M. Boon en in het openbaar uitgesproken op 23 december 2009.