ECLI:NL:RBZUT:2007:BB2271

vonnis RECHTBANK ZUTPHEN Sector Civiel – Afdeling Handel zaaknummer / rolnummer: 87681 / KG ZA 07-222 Vonnis in kort geding van 23 augustus 2007 in de zaak van [eiseres], wonende te [woonplaats], gemeente Berkelland, eiseres, procureur mr. J.W. Damstra, tegen 1. [gedaagde 1], en 2. [gedaagde 2], beiden wonende te [woonplaats], gemeente Berkelland, gedaagden, procureur mr. A.J. Zeyl, advocaat mr. J.H.B. Averdijk. Partijen zullen hierna [eiseres] en [gedaagden]. genoemd worden. 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaarding, - het proces-verbaal van de mondelinge behandeling, - de pleitnota van [eiseres], - de akte tot vermeerdering van eis, tevens houdende substantiëring verweer gedaagden, - de pleitnota van [gedaagden]. 1.2. Ten slotte is vonnis bepaald. 2.1. Op 2 september 2006 hebben partijen een koopovereenkomst gesloten, waarbij [eiseres] van [gedaagden]. heeft gekocht de woning aan de [adres] te [woonplaats] (hierna: de woning). 2.2. Artikel 5.3 van de koopovereenkomst houdt – voor zover hier van belang - het volgende in: “De onroerende zaak zal bij de eigendomsoverdracht de feitelijke eigenschappen bezitten die nodig zijn voor een normaal gebruik als: woonhuis. (…) Verkoper staat niet in voor andere eigenschappen dan die voor een normaal gebruik nodig zijn, noch voor de afwezigheid van gebreken die dat normale gebruik belemmeren en die aan koper kenbaar zijn op het moment van het tot stand komen van deze koopovereenkomst.” 2.3. Artikel 5.4.1 van de koopovereenkomst houdt – voor zover hier van belang - het volgende in: “Aan verkoper is niet bekend of de onroerende zaak verontreiniging bevat die ten nadele strekt van het in lid 3 omschreven gebruik of die heeft geleid of zou kunnen leiden tot een verplichting tot schoning van de onroerende zaak, dan wel het nemen van andere maatregelen.” 2.4. [gedaagden]. heeft op 25 augustus 2006 een bouwtechnische keuring laten uitvoeren door de besloten vennootschap Woning Schouw B.V. (hierna: Woning Schouw). Naar aanleiding van die keuring heeft Woning Schouw een bouwtechno-rapport opgesteld, waarin – voor zover hier van belang - staat dat er actieve houtvernielers zijn aangetroffen ter plaatse van de kapconstructie (boktor en houtworm) en dat er nader onderzoek wordt aanbevolen omtrent de omvang en bestrijding van de houtvernielers. Voorts staat in het rapport dat de kruipruimte niet bereikbaar is ter plaatse van de kamer en dat de kruipruimte deels niet aanwezig is. Geadviseerd wordt de kruipruimte en de luiken daarvan bereikbaar te maken ten behoeve van inspectie van de vloeren, de ruimte en het leidingwerk. 2.5. Op 1 december 2006 is de woning aan [eiseres] geleverd. 2.6. Naar aanleiding van een tussen partijen ontstane discussie over de gehorigheid van de woning heeft de makelaar van [gedaagden]. op 5 februari 2007 een brief naar [eiseres] gestuurd, waarin de makelaar namens [gedaagden]. – voor zover hier van belang – het volgende schrijft: “(…) Wij hebben van u begrepen dat u niet tevreden bent over de woning aan de [adres] te [woonplaats]. In dat opzicht verwijt u ons c.q. de verkopers u niet voldoende geïnformeerd te hebben. Wij delen uw mening in dezen niet, maar zijn desondanks bereid om een minnelijke schikking te beproeven. Zonder erkenning van aansprakelijkheid en geheel coulancehalve zijn wij, mede namens de verkopers, bereid om in casu aan u een bedrag van EUR 6.000,00 te voldoen, zulks tegen finale kwijting over en weer tussen alle partijen. (…)” 2.7. [eiseres] heeft deze brief op 9 februari 2007 voor akkoord ondertekend. 2.8. Op 13 juni 2007 heeft TMS Holland, bureau voor bouwkunde en onderhoudsadviezen, in opdracht van [eiseres] een onderzoek verricht in de woning. In het onderzoeksrapport heeft TMS Holland – voor zover hier van belang – het volgende geschreven: “(…) Bevindingen Tijdens onze inspectie hebben wij door het verwijderen van een stukje vloerdeel aan de achterzijde tegen de wand (voormalige binnenspouwblad) verwijderd (foto 1). De kruipruimte is hier zeer beperkt. Wij hebben door middel van verschillende foto’s, gemaakt onder de houten vloer, getracht een indruk te krijgen van de staat van de houten vloer. Op de foto’s is zeer duidelijk zichtbaar, dat onder de houten vloer, zeer veel zwam aanwezig is (foto 2,3,4). Zie ook keuringsrapport (Fonville). Hierdoor zijn de houten vloerdelen en de balklaag zodanig aangetast, dat hier met vervanging van de volledige houten vloer, rekening zal moeten worden gehouden. De plinten in de woonkamer zijn volledig aangetast door zwam (foto 5). Wij hebben plaatselijk enkele stukjes plint verwijderd en zijn tot de conclusie gekomen dat ook achter de voorzetwanden, aangebracht in de woonkamer zwam aanwezig is (foto 6). Hierdoor zijn ook de voorzetwanden aan de onderzijde reeds aangetast. Gezien de groei van de zwam zal men dan ook ernstig rekening moeten houden, dat de voorzetwanden aan de binnenzijde (woningscheidende wand, binnenspouwblad en niet dragende wanden) aanmerkelijk verder zijn aangetast. (…) Het kozijn van de keuken naar de bijkeuken is eveneens door zwam tot aan de helft van de stijlen aangetast (foto 8,9). (…) Het keukenkozijn is geplaatst tegen de voormalige buitenmuur en hiervoor is weer een voorzetwand geplaatst waaraan wandtegels zijn geplakt. In de hoek met de aansluiting van het kozijn is het voegwerk (flexibele voeg) aan de onderzijde door vocht los geraakt. Door met een priem in het voegwerk te steken zijn hier achter de voorzetwand ook sporen van zwam waargenomen (foto 10). Doordat er een aanbouw is gecreëerd en de voormalige buitenmuur is afgewerkt met plaatmateriaal zijn hierdoor de ventilatieroosters afgesloten. Hierdoor ontbreekt de ventilatiemogelijkheid in de kruipruimte. (…) Ook is in de kapconstructie boktor waargenomen (foto’s 11,12,13,14 zie rapport Fonville). Samenvattend De gebreken die wij in deze rapportage hebben weergegeven, waren naar onze mening ook zichtbaar tijdens de inspectie van Woning Schouw. De mate van deze aantasting en schimmelvorming is dermate ernstig dat dit niet van de laatste maanden is maar van enkele jaren.(…)” 2.9. Samen met TMS Holland heeft Fonville IM B.V., afdeling bedrijfshygiëne een inspectie verricht in de woning en naar aanleiding daarvan een keuringsrapport opgesteld, dat – voor zover hier van belang – het volgende inhoudt: “Tijdens onze inspectie hebben wij verschillende types bruinrot geconstateerd: (…) Schimmelgroei op binnenmuren kan schadelijk zijn voor de gezondheid. Bepaalde schimmelsoorten produceren nl. giftige stoffen, mycotoxinen genaamd. (…) Tijdens onze inspectie is er ook boktor geconstateerd: (…)” 2.10. Op 6 juli 2007 heeft Lamon Bedrijfshygiëne B.V. in opdracht van [gedaagden]. eveneens een zwaminspectie verricht in de woning. In de rapportage van Lamon is – voor zover hier van belang - het volgende geschreven: “(…) BEVINDINGEN - Meerdere vloerdelen/balken zijn aangetast door de huiszwam (…) - Het kozijn en de plinten zijn aangetast door de huiszwam. - Er is een huiszwam aantasting aanwezig tussen de wanden van de werkkamer. - Er is waarschijnlijk zwamgroei aanwezig onder de betonvloer van de bijkeuken en de keuken. (…)” 2.11. Op 26 juli 2007 heeft A.J. Buijs, oud-docent van de Stichting Vakopleiding Ongediertebestrijding, in opdracht van [eiseres] een inspectie uitgevoerd in de woning. In het inspectierapport verklaart A.J. Buijs – voor zover hier van belang – als volgt: “(…) Bevindingen: In de keuken zijn de plinten en het deurkozijn naar de bijkeuken ernstig aangetast door de huiszwam(…). Op een plint is een vruchtlichaam aanwezig.(…) De huiszwam is o.a. onder de tegels doorgegroeid naar de plint links naast het aanrecht. In het gedeelte van de woonkamer naast de keuken (…) is sprake van ernstige aantasting door de huiszwam. De plinten zijn hier totaal verrot en onder de vloer groeit de huiszwam welig: vloerbalken en de onderkant van de vloerdelen zijn volledig bedekt met mycelium en vruchtlichamen; hier onder de vloer moet de houtaantasting zijn begonnen.(…) De ventilatie onder de vloer van de woonkamer is onvoldoende. Er zijn alleen aan de straatzijde 2 ventilatieroosters aanwezig. Mede hierdoor is de ruimte onder de vloer van de werkkamer zeer vochtig en gunstig voor de ontwikkeling van de huiszwam.(…) Opmerkingen: (…)Dit betekent, dat de aantasting minimaal 3 jaar geleden is begonnen. (…)” 2.12. Op 27 juli 2007 heeft Kenniscentrum Dierplagen (KAD) in opdracht van [eiseres] in de woning een onderzoek verricht naar de schimmelgroei en de constructie van de houten vloer en de ondergelegen vloerbalken. 3.1. [eiseres] vordert – na eisvermeerdering - dat de voorzieningenrechter bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis: Gedaagden hoofdelijk zal veroordelen des dat de een betalende de ander zal zijn bevrijd om aan eiseres een voorschot op haar schade te betalen van EUR 51.000,00, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de dag der betekening van het in deze te wijzen vonnis en met veroordeling van gedaagden in de kosten van deze procedure. 3.2. [gedaagden]. voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 4.1. De gevorderde voorziening strekt tot betaling van een geldsom. Voor toewijzing van een dergelijke vordering in kort geding is slechts dan plaats, als het bestaan en de omvang van de vordering in hoge mate aannemelijk zijn, terwijl voorts uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening vereist is en het risico van onmogelijkheid van terugbetaling bij afweging van de belangen van partijen - aan toewijzing niet in de weg staat. 4.2. [gedaagden]. heeft allereerst ten verwere aangevoerd dat [eiseres], door het ondertekenen van de verklaring van 9 februari 2007, ingestemd heeft met finale kwijting over en weer, waardoor [eiseres] [gedaagden]. en zijn makelaar finaal heeft gekweten ten aanzien van haar ontevredenheid over de woning alsmede een vermeende schending van de informatieplicht. [eiseres] kan [gedaagden]. op grond hiervan niet meer aanspreken wegens toerekenbare tekortkoming of uit welken andere hoofde ook. 4.3. Voor de uitleg van genoemde verklaring is niet slechts van belang hetgeen uit de tekst zelf blijkt, maar komt het aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs daaraan mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. De discussie tussen partijen in februari 2007 betrof de gehorigheid van de woning. Niet is gebleken dat de zwammenproblematiek in februari 2007 reeds onderwerp van discussie was tussen partijen. Het is onvoldoende aannemelijk geworden dat partijen met de overeengekomen finale kwijting ook doelden op gebreken die (eventueel) later nog aan het licht zouden komen. Dit verweer van [gedaagden]. zal derhalve worden gepasseerd. 4.4. [eiseres] heeft aan haar vordering ten grondslag gelegd dat de woning niet de feitelijke eigenschappen bezit welke zij van de woning mocht verwachten en [gedaagden]. derhalve toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de koopovereenkomst. [eiseres] voert hiertoe aan dat [gedaagden]. haar essentiële informatie heeft onthouden. De aanwezigheid van zwammen en de als gevolg van de zwammen veroorzaakte bouwkundige gebreken in de woning leiden ertoe dat de woning niet over die feitelijke eigenschappen beschikt welke vereist zijn voor het bewoonbaar zijn van een woning. Ook is er sprake van boktor in de kap van de woning, waardoor gebreken zijn ontstaan. [eiseres] stelt dat [gedaagden]. haar schade dient te vergoeden. Aangezien de woning door de gebreken niet langer bewoonbaar is en [eiseres] geen direct herstel en vervangende woonruimte kan betalen, dient [gedaagden]. haar een voorschot op de door haar te leiden schade te voldoen, aldus [eiseres]. 4.5. Ten aanzien van de boktor geldt het volgende. Vaststaat dat [eiseres] ten tijde van het sluiten van de koopovereenkomst op de hoogte was van de in de woning aanwezige boktor. Partijen hebben afgesproken dat [gedaagden]. zou zorgdragen voor bestrijding van de boktor. [gedaagden]. heeft hiertoe het bedrijf Resco ingeschakeld, dat een garantieverklaring heeft opgesteld, welke door de heer [gedaagde 1] en een medewerker van Resco is ondertekend en waarin Resco – voor zover hier van belang – het volgende verklaart: “(…) De zolder Dat opdrachtgever heeft deze gebreken wenst te laten behandelen en dat opdrachtnemer na kennis genomen te hebben van de besmetting en de behandeling heeft uitgevoerd. (…) opdrachtnemer garandeert dat hernieuwde aantasting van bedoelde delen in ieder geval tot 30 november 2016 achterwege zal blijven, indien blijkt dat binnen genoemde termijn hernieuwde aantasting van bedoelde delen heeft plaatsgevonden zal de opdrachtnemer geheel voor eigen rekening een nieuwe behandeling uitvoeren onverminderd het recht van opdracht tot verhaal van alle verdere schade op opdrachtnemer.(…)” Op grond van de garantieverklaring kan van Resco een nieuwe boktorbehandeling gevorderd worden, waarvan de kosten voor rekening van Resco blijven. De gevorderde schadevergoeding voor de boktorbestrijding zal derhalve worden afgewezen. 4.6. [gedaagden]. heeft gemotiveerd betwist dat hij aansprakelijk is voor de schade die als gevolg van de besmetting met huiszwam in de woning is ontstaan. [gedaagden]. betwist dat de huiszwam al in de woning aanwezig was ten tijde van de verkoop van de woning aan [eiseres] op 2 september 2006 en verwijst hiervoor naar het rapport van Woning Schouw, waarin geen melding wordt gemaakt van zwamvorming. Voorts ontkent [gedaagden]. dat hij voorafgaande aan de koopovereenkomst [eiseres] essentiële informatie heeft onthouden. 4.7. Woning Schouw meldt in haar rapport dat de kruipruimte niet bereikbaar is ter plaatse van de kamer en dat de kruipruimte deels niet aanwezig is. Vast staat dat Woning Schouw ten tijde van de keuring niet in de kruipruimte is geweest, zodat zij eventueel ten tijde van de keuring in de kruipruimte aanwezige zwammen niet heeft kunnen waarnemen. Uit het rapport van Woning Schouw kan dan ook niet worden afgeleid dat er ten tijde van de verkoop en levering geen zwamvorming in de woning was. [eiseres] heeft vier deskundigenrapporten overgelegd, waarvan de inhoud door [gedaagden]. in algemene bewoordingen wordt betwist. Uit de rapporten blijkt dat ten minste drie van de door [eiseres] ingeschakelde deskundigen op basis van verricht onderzoek geconcludeerd hebben dat de zwamvorming vóór de datum van verkoop van de woning moet zijn ontstaan. Nu deze deskundigen – onafhankelijk van elkaar – tot deze conclusie zijn gekomen en de inhoud van de deskundigenrapporten door [gedaagden]. onvoldoende gemotiveerd is betwist, is voldoende aannemelijk geworden dat de zwamvorming ten tijde van de verkoop van de woning reeds aanwezig was in de woning. Aangezien de woning door de zwamvorming niet beschikt over de eigenschappen die voor een normaal gebruik nodig zijn en voormelde drie deskundigen tot de conclusie zijn gekomen dat de zwamvorming reeds enkele jaren geleden moet zijn begonnen, is voldoende aannemelijk geworden dat de bodemrechter – later oordelend – tot de conclusie zal komen dat [gedaagden]. schadeplichtig is jegens [eiseres] 4.8. Nu voldoende aannemelijk is dat [gedaagden]. schadeplichtig is jegens [eiseres] en dat – ter voorkoming van verdere schade – op korte termijn de zwambestrijding en reparaties moeten plaatsvinden, is een voorschot op de schadevergoeding toewijsbaar. Voor de bepaling van de hoogte van het door [gedaagden]. te betalen voorschot is het volgende van belang. 4.9. [gedaagden]. heeft aangevoerd dat, indien hij aansprakelijk is voor de schade van [eiseres], hij slechts gedeeltelijk tot vergoeding van de schade kan worden veroordeeld, aangezien op [eiseres] de verplichting rust om de schade die zij als gevolg van de zwambesmetting lijdt zoveel mogelijk te beperken, wat zij heeft nagelaten. 4.10. Allereerst dient beoordeeld te worden wanneer [eiseres] voor het eerst van de zwambesmetting op de hoogte is gekomen. Ter zitting heeft [eiseres] verklaard dat zij in februari 2007 twee “dingen” in haar woning heeft geconstateerd en deze vervolgens heeft verwijderd. [eiseres] heeft aangevoerd dat zij er geen moment aan heeft gedacht dat het zwammen waren. Nu [gedaagden]. niet heeft gesteld, noch aannemelijk heeft gemaakt dat [eiseres] reeds in februari 2007 op de hoogte was van de zwamvorming, zal ervan worden uitgegaan dat [eiseres] hiervan eerst in juni 2007 op de hoogte is gekomen. 4.11. [gedaagden]. stelt dat [eiseres] in strijd met de schadebeperkingsplicht heeft gehandeld doordat zij tegen het advies van de makelaar in de woning niet heeft gestookt bij afwezigheid, waardoor de luchtvochtigheid is gestegen en de zwammen explosief zijn gegroeid. [eiseres] heeft ter zitting verklaard dat tussen 4 januari en 16 februari 2007 de thermostaat op 10 º C was gezet, maar dat januari 2007 een warme maand was, zodat in het geval zij de thermostaat op de – doorgaans gebruikelijke - 15º C had gezet, deze ook niet was aangeslagen. 4.12. De voorzieningenrechter 5.1. veroordeelt gedaagden hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, om aan eiseres te betalen een bedrag van EUR 25.000,00 (vijfentwintigduizend euro), vermeerderd met de wettelijke rente over het nog niet betaalde deel van het toegewezen bedrag vanaf de dag van betekening van het vonnis tot de dag van volledige betaling, 5.2. veroordeelt [gedaagden]. in de proceskosten, aan de zijde van [eiseres] tot op heden begroot op EUR 2.020,31, 5.3. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad, 5.4. wijst het meer of anders gevorderde af. Dit vonnis is gewezen door mr. R.M.A.G. van Valderen en in het openbaar uitgesproken op 23 augustus 2007.? Er is sprake van een ernstige grootschalige besmetting van een actieve huiszwam onder de achterkamer en onder de (oude) betonnen keukenvloer. De actieve zwam spreidt zich in het achterdeel van het (oude) huis uit tussen de buitengevel en de tussenmuur naar de buren. Tevens is de vloer onder de achterkamer geheel besmet met de huiszwam welke zich in een ver gevorderd stadium bevindt, gezien de ernstige en totale aantasting van de vloer en de balken onder de vloer. (…) Een huiszwam kan groeien bij een temperatuur tussen de 3 en 26 º C, waarbij het optimum ligt bij 22º C. Het mycelium (de schimmeldraden) groeit, onder gunstige omstandigheden, circa 1 meter per jaar. Gezien het verspreidingsoppervlak van de huiszwam, tussen de buitengevel en de muur naar de buren (ca. 4 meter) en de lengte van de achterkamer (ca. 3 meter) heeft de groei circa 2 tot 4 jaar geduurd. Deze termijn kan worden onderbouwd door de algehele verwoesting door de huiszwam van de vloer en de balken onder de vloer. Een huiszwam heeft er, onder ideale omstandigheden, minimaal 2 tot 3 jaar voor nodig om een vloerbalk met de afmeting van ca. 15 x 7 centimeter geheel te vernietigen zoals bij dit onderzoek werd aangetroffen. Tijdens de inspectie werd een groot aantal al of niet volgroeide vruchtlichamen aangetroffen dat er tevens op wijst dat deze besmetting reeds een aantal jaren aanwezig moet zijn. De huidige besmetting van deze omvang heeft zich zeker niet in het afgelopen half jaar kunnen ontwikkelen. Het gedurende korte tijd niet stoken/verwarmen van de woning is in dit geval geheel niet van invloed geweest op de ontwikkeling en vernietigende werking van de aangetroffen huiszwam. (…)”