ECLI:NL:RBZUT:2005:AU0168

Rechtbank Zutphen

Sector Civiel

Afdeling Handel

Rolnummer: 63920 HA ZA 04-866

Uitspraak : 1 juni 2005

Vonnis van de enkelvoudige kamer voor burgerlijke zaken in de zaak tussen:

De gemeente PIJNACKER-NOOTDORP,

zetelende te Pijnacker,

eisende partij,

procureur: mr. A.J.H. Ozinga,

advocaten: mrs. M.G.J. Maas-Cooymans en C.W.H. van den Berg, beiden te Rotterdam

en

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [gedaagde partij],

gevestigd te [plaats],

gedaagde partij,

procureur: mr. C.B. Gaaf,

advocaat: mr. W.J.M. van Ophuizen te Lienden.

Partijen worden in dit vonnis mede aangeduid als de Gemeente en [naam] TRANSPORT B.V.,

1. Het verloop van de procedure

Dit verloop blijkt uit:

­ de dagvaarding van 12 juli 2004 met bijlagen,

­ de conclusie van antwoord met bijlagen,

­ het tussenvonnis van 22 december 2004, waarbij een comparitie van partijen is gelast,

­ het proces-verbaal van de op 27 januari 2005 gehouden comparitie van partijen,

­ de conclusie van repliek,

­ de conclusie van dupliek,

­ het verzoek om vonnis.

2. De vaststaande feiten

2.1 Bij uitspraak van 10 juli 2002 heeft de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State in het door [overtreder] (hierna ook: [overtreder]) tegen de uitspraken van de president van de rechtbank te Den Haag van 20 juli 2001 en van 25 oktober 2001 ingestelde hoger beroep, die uitspraken van de president bevestigd. Door deze uitspraak van de Afdeling is het besluit van (burgemeester en wethouders van) de Gemeente om met bestuursdwang de door [overtreder] illegaal aan de [adres] geplaatste woonwagen te verwijderen, onherroepelijk geworden.

2.2 [overtreder] heeft niet binnen de daartoe gestelde termijn de woonwagen verwijderd, zodat de Gemeente zich genoodzaakt zag de bestuursdwangbeschikking te effectueren. De Gemeente heeft in verband hiermee contact opgenomen met [gedaagde partij].

2.3 Bij brief van 21 februari 2003, gericht aan de afdeling Handhaving en Veiligheid t.a.v. de heer [ambtenaar/bestuurder] heeft [gedaagde partij] een intentieverklaring voorgelegd. Zij vermeldt daarin onder meer:

“(…) Op basis van een mondelinge opdracht inzake het hierboven aangehaalde handhavingsproject te Pijnacker-Nootdorp hebben wij onder geheimhouding informatie ontvangen over de procedure inzake [overtreder], [adres] en het besluit van de Gemeente tot effectuering van de bestuursdwangmaatregel. De bestuurs-dwangmaatregel houdt in de verwijdering van een omvangrijke woonwagen van de genoemde standplaats. (…)

[gedaagde partij] heeft een projectopdracht van de gemeente voornoemd en werkt samen met Stichting [stichting] te Barneveld. Deze brief is een intentieverklaring van de gemeente Pijnacker-Nootdorp aan [gedaagde partij] en tevens een zienswijze op de zaak waaronder een plan van aanpak. (…)”

Daaronder wordt het plan van aanpak uitvoerig beschreven.

Geheel aan het eind en onder de ondertekening door [gedaagde partij] staat vermeld:

“De gemeente Pijnacker-Nootdorp verklaart akkoord te gaan met de voorwaarden en de zienswijzen in bovenvermelde brief.

Namens de Gemeente Pijnacker-Nootdorp de daartoe bevoegde bestuurder/ambtenaar

Naam : ..........[ambtenaar/bestuurder] (handgeschreven)......

Functie : .......... [functie] (handgeschreven)

Datum : ..........25-02-2003(handgeschreven)........

Handtekening: ..... (gevolgd door een handtekening).......”

2.4 Op 13 maart 2003 heeft er een bespreking plaatsgevonden op het gemeentekantoor Pijnacker-Nootdorp. Van dat gesprek is een concept gespreksverslag opgemaakt, waarin onder meer het volgende is vermeld:

“(…) Aanwezig:

Mr. S.J.M. Jaasma (advocaat), [overtreder] (overtreder),

[gesprekvoerder] (gesprekvoerder namens de gemeente), [notulist] (notulist),

[ondersteuner] (gemeentelijk ondersteuner inzake handhaving).

(…)

Mr. Jaasma geeft aan dat zijn cliënt bereid is zelfstandig de woonwagen te verwijderen. Enige probleem is dat de heer [overtreder] geen geld heeft. Als de Gemeente bereid is met de heer [overtreder] samen te werken zal dit voor de Gemeente uiteindelijk kostenbesparend zijn.

(…) De heer [overtreder] is de enige die weet hoe de woonwagen op een verantwoorde manier te demonteren en verhuizen is. Volgens de heer [overtreder] is de gemeente technisch niet in staat de woonwagen geheel dan wel in delen weg te voeren. Daarbij zal onherstelbare schade aan zijn woonwagen worden toegebracht waardoor hij zijn woonwagen zal verliezen. De heer [overtreder] zit nu al financieel volledig klem en zit niet te wachten op al deze toestanden, aldus mr. Jaasma. (…)

De heer [gesprekvoerder] zal de uitgangspunten en het voorstel van de heer [overtreder] aan de burgemeester overdragen, maar geeft aan er niet gerust over te zijn dat de burgemeester hiermee in zal stemmen omdat de burgemeester duidelijk heeft uitgesproken dat; “er zal worden gehandhaafd”. (…)”

2.5 Op 17 maart 2003 heeft [gedaagde partij] de Gemeente twee opdrachtbevestigingen gezonden.

De eerste ziet op “handhaving [overtreder] [adres]”. Over de annuleringsvoorwaarden vermeldt deze brief:

“Annuleringsvoorwaarden

Ten behoeve van de verplaatsingsactiviteiten dienen wij mensen en middelen te resereveren en/of in te huren. Wanneer de opdracht, binnen 14 kalenderdagen voor aanvangsdatum –26 maart 2003- wordt geannuleerd, zullen de kosten, zoals opgenomen in de kostenraming, volledig bij u in rekening worden gebracht. Indien de annulering eerder plaats vindt of indien de verplaatsing wordt uitgesteld, zullen alle door ons gemaakte kosten, alsmede onze annuleringskosten ten aanzien van onderaannemers, gespecificeerd bij u in rekening worden gebracht.“

2.6 De tweede opdrachtbevestiging ziet op “het natraject handhaving [overtreder] [adres]”. Over de annuleringsvoorwaarden vermeldt deze brief:

“Annuleringsvoorwaarden

Ten behoeve van de activiteiten behorende bij het natraject dienen wij mensen en middelen te reserveren en/of in te huren. Wanneer de opdracht wordt geannuleerd of wanneer de duur van de opdracht wordt verkort dan zullen alle door ons gemaakte kosten, alsmede onze annuleringskosten, zijnde 25% van de totaal gereserveerde en gecontracteerde uren, ten aanzien van onderaannemers, gespecificeerd in rekening worden gebracht.“

2.7 Op maandag 17 maart 2003 heeft de heer [gesprekvoerder] de heer [ambtenaar/bestuurder] geïnformeerd over de bereidheid van [overtreder] om zelf zijn woonwagen af te breken, mits de Gemeente als tegemoetkoming in de (feitelijke) transportkosten € 85.000,-- vergoedt.

2.8 Het college van B&W van de Gemeente heeft op 18 maart besloten dat op 26 maart 2003 feitelijk overgegaan zal worden tot uitvoering van de bestuursdwang jegens [overtreder]. De hiervoor vermelde opdrachtbevestigingen zijn diezelfde dag, 18 maart 2003, als volgt voor akkoord ondertekend en aan [gedaagde partij] teruggestuurd:

“De gemeente Pijnacker-Nootdorp verklaart akkoord te gaan met de hierboven beschreven werkzaamheden, alsmede de vermelde voorwaarden.

Namens de Gemeente Pijnacker-Nootdorp de daartoe bevoegde bestuurder/ambtenaar.

Naam: ....[ambtenaar/bestuurder] (handgeschreven)...............

Functie: ....

De Gemeente zal maandag 24 maart 2003 definitief moeten vaststellen of aan de criteria van afbouw is voldaan. (…)

Ondersteuning door de Gemeente:

[gedaagde partij] is mogelijk bereid om per heden aan [overtreder] diensten aan te bieden. De kosten van [gedaagde partij] kunnen dan worden gezien als uitvoeringskosten waarvoor een opdracht is verleend. De directie van [gedaagde partij] heeft zich hierover echter nog niet uitgesproken. [gedaagde partij] regelt eventuele opdrachten en voorzieningen in het kader van de ondersteuning aan [overtreder] cs.

(…)

Vandaag woensdag 19 maart 2003 vindt informeel een gesprek plaats met de overtreder. De kaders van het besluit van het College worden hierbij besproken. Ook met advocaat Jaasma zal een telefonisch overleg moeten plaatsvinden.

Wie voeren het gesprek met [overtreder]?

1. [gedaagde partij] [naam 2]

2. [stichting] [naam 3]

(…)”

2.12 De heer [naam 1] en [naam 2] van [gedaagde partij] zijn, samen met de heren [naam 3] en [naam 4] van [stichting], op 19 maart 2003, na het ambtelijk overleg, naar [overtreder] gegaan en hebben hem voorgehouden dat hij vrijwillig zijn woonwagen kon verwijderen, waarbij een zogenaamde verhuisvergoeding betaald zou worden van € 85.000,--, alsmede dat anders de bestuursdwang onverkort zou worden voortgezet.

2.13 Bij brief van 20 maart 2003, verzonden 20 maart 2003, heeft het college van B&W van de Gemeente [overtreder] bericht:

“(…)

Op donderdag 13 maart 2003 te 14.00 uur heeft in het gemeentehuis en in opdracht van het College van burgemeester en wethouders een gesprek plaatsgevonden tussen enerzijds u en uw advocaat mr. Jaasma en anderzijds namens de gemeente de heer [gesprekvoerder].

(…)

De heer [gesprekvoerder] heeft aan het College een terugkoppeling gegeven over de hoofdlijnen van het gesprek inclusief over uw financiële en gezondheidssituatie.

Het College voornoemd heeft besloten dat de effectuering van de bestuursdwang op de geplande datum in week 13 doorgang zal vinden. (…)”

2.14 Bij faxbrief van 20 maart 2003 aan [gedaagde partij] heeft mr. Jaasma de heer [naam 2] onder meer bericht :

“(…)

Hedenmiddag zal reeds een container geplaatst worden op het woonwagencentrum waaruit de goede wil van [overtreder] mag blijken.

In opgemelde zaak bericht ik u als volgt.

1. De heer [overtreder] zal zelf zorgen voor het verwijderen van de door hem bewoonde woonwagen aan de [adres].

1. Uw bedrijf zal hiervoor een bedrag van € 85.000,-- overmaken op de derdenrekening van mijn kantoor, Stichting derdengelden (…)

3. De heer [overtreder] zal ervoor zorgen dat de woonwagen binnen maximaal drie maanden volledig zal zijn verwijderd van de standplaats. De termijn gata lopen zodra het eerder genoemde bedrag zal zijn bijgeschreven op de genoemde derdenrekening.

4. De heer [overtreder] gaat akkoord met dagelijks toezicht namens de gemeente op de voortgang van de verwijdering.

5. De heer [overtreder] zal z.s.m. een aanvang maken met de werkzaamheden.

6. De gemeente stelt in ieder geval een huurwagen ter beschikking en zal deze plaatsen binnen drie dagen nadat de standplaats leeg is opgeleverd en dit door of namens de gemeente zal zijn bevestigd.

7. (…)

8. De Stichting zal aan [overtreder] een eerste betaling doen van € 45.000,-- en een maand later zal er per week een bedrag van € 10.000,-- worden betaald waarbij de laatste termijn van € 10.000,-- pas betaald zal worden na bevestiging door of namens de gemeente dat de standplaats leeg is opgeleverd. (…)”

2.15 Bij faxbrief van 20 maart 2003 aan de Gemeente, ter attentie van [ambtenaar/bestuurder], heeft mr. Jaasma bericht:

“(…) Hedenmiddag zal er reeds een container geplaatst worden t.b.v. het opslaan van de inboedelgoederen uit de woonwagen van [overtreder]. Ik zal u informeren zodra de container is gearriveerd.

Hieruit moge blijken dat [overtreder] van goede wil is en bereid is deze zaak op te lossen.

Van u wil ik graag een bevestiging dat er op zijn vak, nummer [nummer], een woonwagen geplaatst mag worden van 15 bij 7 meter (…)”

2.16 Namens burgemeester en wethouders van de Gemeente heeft [ambtenaar/bestuurder] op deze fax bij fax van 20 maart 2003 aan mr. Jaasma als volgt gereageerd:

“(…) Uit uw telefax zijn geen feiten en omstandigheden op te maken dat uw cliënt daadwerkelijk bereid is zijn woonwagen van perceel [adres] te verwijderen. Uw faxbericht is daar volstrekt onduidelijk in.

Indien wij op maandag a.s. constateren dat er geen sprake is van een onomkeerbaar verwijderingsproces en dit ook van uw kant niet voldoende blijkt, voeren wij de lastgeving zoals gepland uit.

Plaatsing woonwagen

(…)

Overigens merken wij op dat de Gemeente niet bereid is een eventuele privaatrechtelijke regeling ten aanzien van het onderhavige perceel binnen deze bestuursdwang kwestie te bespreken. (…)”

2.17 De door [gedaagde partij] in de arm genomen advocaat, mr. R. van Velden, heeft aan mr. Jaasma bij fax van 21 maart 2003 onder meer bericht:

“(…) Eerst nadat er duidelijkheid bestaat over het al dan niet opschorten van de bestuursdwangmaatregelen kan in nader overleg getreden worden over een oplossing aangaande de afbraak van de woonwagen buiten bestuursdwang om. Een dergelijke afbraak zal dan geheel gerealiseerd dienen te worden binnen de termijn van opschorting.

Nader overleg tussen partijen is dus pas aan de orde als de Gemeente opschort. Indien er wordt opgeschort, zal het uitgangspunt zijn dat uw cliënt tegen betaling van € 85.000,-- de woonwagen zelf zal laten demonteren en verwijderen e.e.a. onder nog nader te bepalen voorwaarden, zowel qua tijdsplanning als qua beschikbaarstelling van de voornoemde bedrag. (…)”

2.18 Op 24 maart 2003 heeft het college van B&W van de Gemeente besloten de op 26 maart 2003 geplande effectuering van de bestuursdwangbeschikking niet uit te voeren om [overtreder] de gelegenheid te geven zelf de woonwagen te verwijderen. Dit omdat geconstateerd werd dat [overtreder] alsnog zelf was begonnen met het ontruimen en demonteren van zijn woonwagen.

2.19 Bij brief van 25 maart 2003 aan de Gemeente, ter attentie van [ambtenaar/bestuurder], heeft [gedaagde partij] bericht:

“(…) Het college van burgemeester en wethouders heeft op dinsdag 18 maart 2003 besloten tot uitvoering conform de aangeleverde bestuurlijke en technische draaiboeken.

Voorafgaande hieraan heeft de stichting [stichting] op 13 maart 2003 op het gemeentekantoor van de Gemeente Pijnacker-Nootdorp namens de gemeente gecommuniceerd met de overtreder, de heer [overtreder] en zijn advocaat de heer Jaasma (…)

De heer [overtreder] en zijn advocaat hebben gemeld op korte termijn een aanvang te maken met het verwijderen van de woonwagen. Sedert vrijdag 21 maart 2003 zijn er zichtbare bewijzen van een op handen zijnde verhuizing.

Op maandag 24 maart 2003 hebben vertegenwoordigers van [gedaagde partij] en stichting [stichting] namens de gemeente een laatste inspectie uitgevoerd in en rondom de woonwagen van de heer [overtreder]. Hierbij zijn onder meer de volgende zaken geconstateerd (…)

De heer [overtreder] gaf aan minimaal 4 weken en maximaal 12 weken nodig te hebben om zijn woonwagen te verwijderen.(...)

Voor deze rapportage achten wij het van belang te vermelden dat er, behoudens het vrijmaken van de onderzijde van de woonwagen, aan de buitenzijde van de woonwagen nog geen zichtbare acties te constateren zijn. Dit houdt verband met de technische constructie van de woonwagen. Deze is van dien aard dat de demontagewerkzaamheden van binnenuit verricht te worden. Het zal derhalve enige tijd duren voordat er demontagewerkzaamheden aan de buitenzijde zullen plaatsvinden.

(…)

Gezien het bovenstaande acht [gedaagde partij] het niet onverstandig om de uitvoering van de bestuursdwang uit te stellen tot uiterlijk maandag 16 juni 2003.

5.1. De vordering van de gemeente is primair gebaseerd op onverschuldigde betaling. Zij heeft daartoe aangevoerd dat de annuleringsclausules in de overeenkomsten van 18 maart 2003 geschreven zijn voor de situaties waarin de annulering in haar risicosfeer ligt, maar niet voor het geval dat [gedaagde partij] eigenhandig, buiten haar medeweten om, de annulering heeft geënsceneerd, zoals hier is gebeurd. [gedaagde partij] heeft die stelling van de Gemeente niet betwist, zodat ervan zal worden uitgegaan dat bedoelde annuleringsclausules in die zin door partijen zijn overeengekomen.

5.2. [gedaagde partij] heeft gesteld dat zij, in opdracht van de Gemeente, met [overtreder] een regeling heeft getroffen, inhoudende dat aan [overtreder] een bedrag van € 85.000,-- betaald zou worden als hij vrijwillig de litigieuze woonwagen verwijderde, althans dat de gemeente ervan op de hoogte was dat hij die regeling met [overtreder] had getroffen toen de gemeente de opdrachten annuleerde.

[gedaagde partij] verbindt aan deze feiten het rechtsgevolg dat de annulering in de risicosfeer van de Gemeente is blijven liggen en dat er derhalve geen sprake is geweest van onverschuldigde betaling. Dit standpunt wordt door de rechtbank onderschreven, aangezien de regeling met [overtreder] in dat geval niet buiten medeweten van de Gemeente is getroffen en gesteld noch gebleken is dat de Gemeente aan [gedaagde partij] heeft laten weten dat die regeling consequenties had voor de uitvoering van de overeenkomsten die partijen op 18 maart 2003 hadden gesloten. De overeenkomsten zijn in dat geval onveranderd in stand gebleven.

Nu de Gemeente de door [gedaagde partij] gestelde feiten betwist, dient [gedaagde partij] die te bewijzen, zoals hierna wordt aangegeven.

5.3. De Gemeente heeft nog aangevoerd dat in het geval komt vast te staan dat [ambtenaar/bestuurder] de litigieuze opdracht wel heeft verstrekt aan [gedaagde partij], het verweer van [gedaagde partij] toch niet kan slagen, omdat [ambtenaar/bestuurder] niet bevoegd was de Gemeente te binden.

Zij heeft betoogd dat het in deze niet gaat om bestuursdwangbevoegdheden zoals [gedaagde partij] stelt, maar om de bevoegdheid om te besluiten tot het verrichten van een privaatrechterlijke rechtshandeling, waartoe het college van B&W bevoegd is.

[gedaagde partij] stelt dat zij de bevoegdheid van [ambtenaar/bestuurder] heeft afgeleid uit het mandaatbesluit P-N 2004, welke besluit deel uitmaakt van het haar, voorafgaande aan het sluiten van de overeenkomsten, toegezonden informatiepakket. Op grond van dat mandaatbesluit heeft het hoofd van de afdeling een volmacht voor het nemen van besluiten tot het treffen van opdrachten tot uitvoering van werken en opdrachten tot leveringen en diensten bij enkelvoudige en meervoudige aanbestedingen.

De Gemeente heeft daarop gereageerd met de stelling dat het besluit, waar [gedaagde partij] een beroep op doet, pas inging in 2004 en dat het bij het aangaan van de regeling met [overtreder], anders dan [gedaagde partij] stelt, niet gaat om bestuursdwangbevoegdheden, maar om de bevoegdheid te besluiten tot het verrichten van een privaatrechtelijke rechtshandeling.

5.4. Naar het oordeel van de rechtbank zijn ook de op 18 maart 2003 door de Gemeente met [gedaagde partij] gesloten overeenkomsten van privaatrechtelijke aard. Zowel de onder 2.3 genoemde intentieverklaring als de onder 2.5 en 2.6 genoemde opdracht-bevestigingen zijn door [ambtenaar/bestuurder] als daartoe bevoegd ambtenaar ondertekend. Immers, de Gemeente heeft niet gesteld dat [ambtenaar/bestuurder] daartoe niet bevoegd was. Na ondertekening van de opdrachtbevestiging zijn de volgende dag vertegenwoordigers van [gedaagde partij] aanwezig geweest bij een ambtelijk overleg over de voorgenomen verwijdering van de woonwagen van [overtreder]. Kennelijk ging ook de Gemeente ervan uit dat de overeenkomsten rechtsgeldig gesloten waren.

Nadat de Gemeente de overeenkomsten met [gedaagde partij] geannuleerd heeft, heeft [gedaagde partij] de Gemeente een aantal facturen gestuurd ter zake van voorbereidings- en annuleringskosten. De verklaring van de Gemeente, dat zij akkoord gaat met deze facturen en dat zij zal zorgen voor directe betaling, is eveneens door [ambtenaar/bestuurder] ondertekend, zo blijkt uit vergelijking van diens handtekening onder de eerdere akkoordverklaringen met de handtekening, geplaatst onder de akkoordverklaring van de facturen. De Gemeente is na deze akkoordverklaring tot uitbetaling aan [gedaagde partij] overgegaan. Vervolgens heeft [gedaagde partij] nog met [ambtenaar/bestuurder] gecorrespondeerd over een aantal in rekening gebrachte posten.

Dit alles leidt tot de conclusie dat [gedaagde partij] op grond van verklaringen en gedragingen van de Gemeente heeft aangenomen en onder de gegeven omstandigheden redelijkerwijs ook mocht aannemen dat aan [ambtenaar/bestuurder] een toereikende volmacht was verleend om inzake deze kwestie namens de Gemeente privaatrechtelijke rechtshandelingen aan te gaan, althans dat de Gemeente zich er achteraf niet op kan beroepen dat [ambtenaar/bestuurder] daartoe niet bevoegd was.

Daaraan doet niet af dat [gedaagde partij] zich er niet uitdrukkelijk van heeft verzekerd dat de opdracht werkelijk van de burgemeester kwam, temeer nu [gedaagde partij] niet aanwezig is geweest bij de bespreking op 13 maart 2003, zoals weergegeven onder 2.4, waar het standpunt van de burgemeester aan de orde is gekomen.

5.5. Op grond van het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat, indien de litigieuze opdracht door [ambtenaar/bestuurder] is gegeven aan [gedaagde partij], dan wel in het geval [ambtenaar/bestuurder] ervan op de hoogte was dat [gedaagde partij] de regeling met [overtreder] had getroffen, deze opdracht dan wel deze wetenschap als zijnde (afkomstig) van de Gemeente moet worden beschouwd, ook als [ambtenaar/bestuurder] formeel niet bevoegd was om de Gemeente te binden. Om die reden zal de bewijsopdracht aan [gedaagde partij] worden aangepast in die zin dat bewijs van de opdracht door of wetenschap van [ambtenaar/bestuurder] ook voldoende is.

5.6. Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.

(…)”

2.20 Bij faxbrief van 25 maart 2005 heeft [ambtenaar/bestuurder] het navolgende bericht gezonden naar [naam 2] van [gedaagde partij]:

“[naam 2],

Het college van B& W heeft conform jullie brief besloten. [overtreder] wordt uitstel verleend. E.e.a. moet nog wel worden bevestigd. Daarnaast wil het colege (cfm. jullie voorstel) periodiek op de hoogte worden gesteld m. b. t. de vorderingen. (....)”

2.21 [gedaagde partij] heeft op 25 maart 2003 de Gemeente facturen gestuurd voor de door haar gemaakte voorbereidingskosten en de verschuldigde annuleringskosten.

De Gemeente heeft korte tijd daarna ter zake van de voorbereidingskosten een bedrag van € 650.085,11 aan [gedaagde partij] betaald en aan annuleringskosten een bedrag van € 586.478,48. [gedaagde partij] heeft de Gemeente later een creditnota gezonden van € 19.125,32.

3. De vordering

3.1 De Gemeente vordert dat de rechtbank bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis

primair:

a. voor recht zal verklaren dat de Gemeente aan [gedaagde partij] een bedrag van € 567.353,13 inclusief BTW onverschuldigd heeft betaald;

subsidiair:

b. de overeenkomst gesloten tussen de Gemeente en [gedaagde partij] (als beschreven in de opdrachtbevestigingen “handhaving [overtreder] [adres]” en “het natraject handhaving [overtreder] [adres]” van 17 maart 2003) wegens toerekenbaar tekortschieten van [gedaagde partij] in zijn verplichtingen op grond van de overeenkomst jegens de gemeente, gedeeltelijk zal ontbinden;

a. [gedaagde partij] zal veroordelen tot betaling van € 567.353,16 inclusief BTW op basis van de op [gedaagde partij] –na gedeeltelijke ontbinding- rustende gedeeltelijke ongedaanmakingsverplichting;

zowel primair als subsidiair:

d. [gedaagde partij] zal veroordelen in de kosten van het geding.

3.2 De Gemeente legt aan haar vorderingen tegen de achtergrond van de vaststaande feiten de navolgende stellingen ten grondslag.

primair:

De Gemeente heeft de door [gedaagde partij] in rekening gebrachte annuleringkosten betaald, omdat zij meende dat de annulering van de opdracht in haar risicosfeer lag. Nadien is haar gebleken dat [gedaagde partij] [overtreder] heeft bewogen vrijwillig zijn woonwagen te verwijderen, door hem een bedrag van € 85.000,-- aan te bieden. [gedaagde partij] heeft aldus eigenhandig de annulering van de aan haar verstrekte opdracht van de Gemeente geënsceneerd. Dit brengt met zich dat de annulering binnen de risicosfeer van [gedaagde partij] is komen te liggen. De annuleringsvoorwaarde is derhalve niet van toepassing. De Gemeente heeft daarom de annuleringskosten onverschuldigd betaald.

subsidiair:

[gedaagde partij] heeft door het treffen van die regeling met [overtreder] buiten medeweten om van de Gemeente de nakoming van zijn contractuele verplichtingen jegens de Gemeente blijvend onmogelijk gemaakt. Zij schiet daardoor toerekenbaar tekort in haar verplichtingen jegens de Gemeente.

De overeenkomst met [gedaagde partij] moet worden ontbonden voor wat betreft de verplichtingen van [gedaagde partij] die niet zijn uitgevoerd wegens de annulering, waarvoor [gedaagde partij] annuleringskosten in rekening heeft gebracht.

4. Het verweer

4.1 [gedaagde partij] concludeert dat de rechtbank de Gemeente bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren de vordering van de Gemeente als ongegrond zal afwijzen, althans haar in haar vordering niet ontvankelijk zal verklaren en haar zal veroordelen in de kosten van het geding.

4.2 [gedaagde partij] voert de navolgende verweren aan.

Tijdens de voorbespreking op 19 maart 2003 in de burgemeesterskamer heeft de Gemeente, bij monde van [ambtenaar/bestuurder], [gedaagde partij] verzocht met [overtreder] een regeling te treffen, in die zin dat de Gemeente bereid was de bestuursdwang op te schorten en een verhuisvergoeding van € 85.000,-te betalen, als [overtreder] vrijwillig zijn woonwagen zou verwijderen. Een en ander diende strikt vertrouwelijk te worden behandeld en mocht niet bekend worden.

[gedaagde partij] heeft zich bereid verklaard deze regeling aan [overtreder] voor te leggen, onder de voorwaarde dat dit geen consequenties voor haar (opdrachten) zou meebrengen. De heer [ambtenaar/bestuurder] heeft toen verklaard dat dit niet het geval zou zijn.

Ingevolge deze afspraken met de Gemeente heeft [gedaagde partij] vervolgens een regeling getroffen met [overtreder]. Zij heeft daarbij in opdracht van de Gemeente gehandeld. Deze regeling en de annulering van de opdracht aan [gedaagde partij] hebben de Gemeente een aanzienlijke besparing opgeleverd.

Als de Gemeente geen opdracht heeft gegeven tot het treffen van de financiële regeling, dan heeft zij in ieder geval de wetenschap gehad van de regeling in de persoon van [ambtenaar/bestuurder].

Van onverschuldigde betaling is daarom geen sprake geweest. [gedaagde partij] heeft op basis van de overeenkomsten van 18 maart 2003 en de aanvullende opdracht tot het treffen van een financiële regeling met [overtreder] een aantal werkzaamheden voor de Gemeente verricht. De Gemeente heeft de daarvoor gefactureerde bedragen kort na de annulering betaald. De overeenkomst tussen de Gemeente en [gedaagde partij] is niet van rechtsweg nietig en evenmin ontbonden.

Waar de Gemeente stelt dat [ambtenaar/bestuurder] niet bevoegd was om namens de Gemeente een financiële regeling te treffen, beroept [gedaagde partij] zich op het mandaat P-2004 dat, als onderdeel van het informatiedossier, door de Gemeente aan [gedaagde partij] ter hand is gesteld. Voor zover de financiële regeling niet onder het mandaat valt, is er sprake van een toerekenbare schijn van volmacht, omdat [ambtenaar/bestuurder] steeds heeft aangegeven te handelen namens de Gemeente en hij ook de intentieverklaring in de overeenkomsten van 18 maart 2003 namens de Gemeente heeft ondertekend en tevens de facturen van [gedaagde partij] akkoord heeft bevonden.

[gedaagde partij] is niet toerekenbaar tekort geschoten in de nakoming van haar verplichtingen jegens de Gemeente. [gedaagde partij] is conform de opdracht van de Gemeente met [overtreder] gaan praten. [overtreder] heeft vervolgens een begin gemaakt met de afbraak van zijn woonwagen. De Gemeente heeft derhalve met behulp van [gedaagde partij] haar doel bereikt.

De rechtbank, recht doende,

draagt [gedaagde partij] op te bewijzen:

dat op of omstreeks 19 maart 2003 door de Gemeente, althans door de heer [ambtenaar/bestuurder] voornoemd, aan hem opdracht is gegeven een regeling te treffen met [overtreder], inhoudende dat [overtreder] tegen betaling van een bedrag van € 85.000,-- vrijwillig zijn woonwagen zou verwijderen,

althans dat de Gemeente, althans de heer [ambtenaar/bestuurder] voornoemd, op het moment dat de Gemeente de opdrachten aan [gedaagde partij] annuleerde, ervan op de hoogte was dat hij die regeling met [overtreder] had getroffen;

bepaalt dat, zo [gedaagde partij] het bewijs door middel van getuigen wenst te leveren, getuigen zullen worden gehoord in het gebouw van deze rechtbank, Martinetsingel 2 in Zutphen voor mr. H.C.M. Boon, hierdoor benoemd tot rechter-commissaris op een nader te bepalen datum;

verwijst de zaak naar de enquêterol van 15 juni 2005 om partijen in de gelegenheid te stellen opgave te doen van het aantal en de personalia van de te horen getuigen bij (tegen)getuigenverhoor alsmede om de verhinderdata over de periode 1 juli 2005 tot 1 oktober 2005 over te leggen, voor welk overleggen geen uitstel zal worden verleend, derhalve ambtshalve peremptoir;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit vonnis is gewezen door mr. H.C.M. Boon en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 1 juni 2005.