ECLI:NL:RBZUT:2004:AO7400

RECHTBANK ZUTPHEN Enkelvoudige kamer voor bestuursrechtelijke zaken Reg.nr.: 03/684 UITSPRAAK in het geding tussen: 1. [eiser A1] en [eiser A2], te [woonplaats], eisers, 2. [eiser B3] en [eiser B2], te [woonplaats], eisers, en het college van burgemeester en wethouders van Winterswijk, verweerder, alsmede [derde] B.V., te [plaats], derde-partij. 1. Bestreden besluit Besluit van verweerder van 28 april 2003, kenmerk 012057. Namens eisers heeft mr. F.J.M. Kobossen, advocaat te Deventer, beroep bij de rechtbank ingesteld op de in het beroepschrift vermelde gronden. Verweerder heeft de op de zaak betrekking hebbende stukken en een verweerschrift ingezonden. Het beroep is behandeld ter zitting van 27 november 2003, waar eiser [eiser A1] en de gemachtigde van eisers zijn verschenen. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. D.R. Wensink. Namens de derde-partij is verschenen [derde], bijgestaan door drs. H.E. Winkelman. Naar aanleiding van een handhavingsverzoek van de derde-partij is op 9 oktober 2001 door een medewerker van de afdeling Bouw- en Woningtoezicht van de gemeente Winterswijk een controle uitgevoerd in het pand [straat] 5-7. Daarbij is vastgesteld dat het gedeelte van het pand waarin voorheen op de begane grond de bakkerij, keuken, bakoven, wc en gang met daarboven een open zolder waren gevestigd, en ter plekke nader aangeduid als [straat] 7, is verbouwd tot en ingericht als woonruimte. Met name is geconstateerd dat: - de voormalige bakkerij is verbouwd en ingericht als woonkamer; - de voormalige bakoven is verbouwd tot trapopgang naar de verdieping, toiletruimte en gedeeltelijk als uitbreiding van de gang; - de bestaande toiletruimte is verwijderd en nu onderdeel is van de gang; - de zolderruimte is verbouwd tot een slaapkamer met een badkamer en als zodanig is ingericht. Voorts is geconstateerd dat het aldus tot woonruimte verbouwde gedeelte van het pand wordt bewoond door eisers sub 2. Bij besluit van 16 oktober 2002, kenmerk 010246, heeft verweerder eisers sub 1 onder aanzegging van bestuursdwang aangeschreven om binnen twee maanden na verzenddatum van dit besluit de zonder vergunning gebouwde badkamer op de zolder boven de voormalige bakkerij c.a. in voormeld pand te verwijderen. Bij besluit van 16 oktober 2002, kenmerk 010247, heeft verweerder eisers sub 2 een last onder dwangsom opgelegd, inhoudende dat binnen twee maanden na verzenddatum van dit besluit het gebruik als afzonderlijke woning van het gedeelte van voormeld pand waarin voorheen de bakkerij, bakoven e.d. waren gevestigd, moet worden beëindigd en [dit gedeelte] moet worden ontruimd, alsmede de op de zolder gebouwde badkamer moet worden verwijderd. Tegen deze besluiten is namens eisers sub 1 respectievelijk eisers sub 2 afzonderlijk bezwaar gemaakt. Voorts is tegen beide besluiten namens de derde-partij bezwaar gemaakt. Bij het thans bestreden besluit heeft verweerder – met overneming van het advies van de commissie Bezwaarschriften – de bezwaren van eisers sub 1 respectievelijk eisers sub 2 ongegrond verklaard en de primaire besluiten gehandhaafd, met dien verstande dat de daarin voorkomende afkortingen “c.a.” en “e.d.” zijn vervangen door nadere preciseringen. De rechtbank, recht doende: - verklaart het beroep van eisers sub 1 en eisers sub 2 gegrond, voor zover het is gericht tegen de toepassing van bestuursdwang respectievelijk de oplegging van een last onder dwangsom ter zake van verwijdering van de badkamer; - vernietigt het bestreden besluit in zoverre; - bepaalt dat verweerder in zoverre nieuwe beslissingen op bezwaar neemt met inachtneming van deze uitspraak; - verklaart het beroep van eisers sub 2 voor het overige ongegrond; - gelast verweerders gemeente aan eisers het betaalde griffierecht van € 116,-- te vergoeden; - veroordeelt verweerder in de proceskosten van eisers tot een bedrag van € 644,--, te betalen door verweerders gemeente. Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, Postbus 20019, 2500 EA 's-Gravenhage. Aldus gegeven door mr. K. van Duyvendijk en in het openbaar uitgesproken op 19 maart 2004 in tegenwoordigheid van de griffier. Afschrift verzonden op: 4.1. Ingevolge het bestemmingsplan “Correctieve herziening bestemmingsplan Buitengebied West”, vastgesteld op 24 september 1998 en goedgekeurd op 18 mei 1999, rust op het in geding zijnde perceel de bestemming “woondoeleinden”. Volgens artikel 15 van de planvoorschriften is de grond met de bestemming “woondoeleinden” bestemd voor al dan niet vrijstaande woningen. Ingevolge artikel 15, eerste lid, van de planvoorschriften is onder meer het gebruik van opstallen voor meer dan één woning verboden. 4.2. Gelet op de gedingstukken en het verhandelde ter zitting onderschrijft de rechtbank het standpunt van verweerder en de derde-partij dat door de verbouwing, welke in het jaar 2000 heeft plaatsgevonden, van het in geding zijnde gedeelte van het pand [straat] 5-7, waarin voorheen op de begane grond de bakkerij, keuken, bakoven, wc en gang met daarboven een open zolder waren gevestigd, een afzonderlijke woning is gerealiseerd en als zodanig in gebruik is genomen door eisers sub 2. Eisers hebben niet met concrete en verifieerbare gegevens aannemelijk gemaakt dat dit gedeelte van het pand vóór deze verbouwing reeds als afzonderlijke woning in gebruik was en dat slechts sprake is van een bouwkundige aanpassing aan de eisen des tijds. 4.3. Nu aldus een functieverandering heeft plaatsgevonden, kan de verbouwing niet worden aangemerkt als het aanbrengen van een verandering van niet-ingrijpende aard aan een (bestaand) bouwwerk, als bedoeld in artikel 43, eerste lid, aanhef en onder e, van de Woningwet, zoals deze tot 22 augustus 2002 luidde, en artikel 3, eerste lid, aanhef en onder k, van het Besluit bouwvergunningsvrije en licht-bouwvergunningplichtige bouwwerken. Verweerder heeft zich dan ook terecht op het standpunt gesteld dat voor de verbouwing een bouwvergunning was en is vereist. Nu geen bouwvergunning is aangevraagd en verleend, is verweerder bevoegd tot handhavend optreden wegens overtreding van artikel 40 van de Woningwet en met name bevoegd tot handhavend optreden strekkende tot verwijdering van de op de verdieping gerealiseerde badkamer. 4.4. Gezien het voorgaande heeft verweerder zich eveneens terecht op het standpunt gesteld dat het in geding zijnde gedeelte van het pand wordt gebruikt in strijd met het in artikel 15, eerste lid, van de planvoorschriften opgenomen verbod van gebruik van opstallen voor meer dan één woning. Voor zover eisers sub 2 in dit verband een beroep hebben gedaan op de in artikel 42 van de planvoorschriften op genomen overgangsbepaling voor het gebruik, moet dit falen,reeds omdat niet is gebleken dat al vóór de verbouwing in 2000 sprake was van gebruik als afzonderlijke woning van het in geding zijnde gedeelte van het pand. Verweerder is derhalve eveneens bevoegd tot handhavend optreden, strekkende tot beëindiging van het onderhavige gebruik als afzonderlijke woning. 4.5. Van bijzondere omstandigheden op grond waarvan verweerder van handhavend optreden had behoren af te zien, is de rechtbank niet gebleken. Met name hebben eisers niet aannemelijk gemaakt dat ten tijde van het bestreden besluit concreet zicht bestond op legalisering van de verbouwing dan wel het met het bestemmingsplan strijdige gebruik van het pand. 4.6. In artikel 5:31 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) is bepaald dat een beslissing tot toepassing van bestuursdwang niet wordt genomen zolang een ter zake van de betrokken overtreding reeds gegeven beschikking tot oplegging van een last onder dwangsom niet is ingetrokken. In artikel 5:36 van de Awb is voorts bepaald dat een last onder dwangsom niet wordt opgelegd zolang een ter zake van de betrokken overtreding reeds genomen beslissing tot toepassing van bestuursdwang niet is ingetrokken. De rechtbank stelt vast dat verweerder bij de primaire besluiten van 16 oktober 2002 ter zake van een en dezelfde overtreding, namelijk (ver)bouwen zonder bouwvergunning, heeft besloten tot zowel toepassing van bestuursdwang als oplegging van een last onder dwangsom met betrekking tot de badkamer. Deze combinatie is naar het oordeel van de rechtbank niet verenigbaar met het bepaalde in de artikelen 5:31 en 5:36 van de Awb. Dat de beslissing tot toepassing van bestuursdwang alleen aan eisers sub 1 is gericht en de last onder dwangsom alleen aan eisers sub 2 is opgelegd, kan daaraan niet afdoen. 4.7. Het voorgaande brengt met zich dat het bestreden besluit in zoverre dient te worden vernietigd wegens strijd met voormelde bepalingen van de Awb. Gelet op hetgeen ter zitting van de rechtbank namens eisers sub 1 nog in verband met de overtreding van artikel 40 van de Woningwet naar voren is gebracht, ligt het op de weg van verweerder om zich bij zijn nieuwe besluitvorming ter zake van de verwijdering van de badkamer tevens nader te beraden omtrent de betrokkenheid van eisers sub 1 bij die overtreding, mede in verband met de stelling van de gemachtigde van eisers dat het pand [straat] 5-7 in eigendom is bij eiseres [eiser A2]. 4.8. Met betrekking tot de oplegging van de last onder dwangsom ter zake van de met het bestemmingsplan strijdige bewoning heeft de rechtbank geen aanknopingspunten gevonden voor vernietiging van het bestreden besluit. 4.9. Er is aanleiding voor een veroordeling van verweerder in de proceskosten van eisers. Ter zake van verleende rechtsbijstand worden 2 punten toegekend met een wegingsfactor 1.